BGH · IX ZB 40/88

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IX ZB 40/88	BESCHLUSS
In Sachen
 Firma SBHHHI Automobil KG,
vertreten durch dei^persön^ch haftenden Gesellschafter Friedrich	Gflfl^HIHHi	Allee
 Beklagte und Beschwerdeführerin,
- Prozeßbevollmächtigte II. Instanz:
Rechtsanwälte Dr. r/ D
und
 gegen
Niederrheinische Bewachunosgesellschaft Istraße B, dBHB,
& Co. ,
Klägerin und Beschwerdegegnerin,
- Prozeßbevollmächtigte Rechtsanwälte Dr.
II. Instanz:
und
WH
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y/f
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Merz und die Richter Henkel, Winter, Dr. Schmitz und Dr. Kreft
 am 17. Mai 1988 beschlossen:
Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. März 1988 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Gründe :
I.
Die Beklagte legte gegen ein Urteil des Landgerichts am 11. Dezember 1987 Berufung ein. Mit Beschluß vom 21. Januar 1988 verwarf das Oberlandesgericht die Berufung als unzulässig, weil sie nicht rechtzeitig begründet worden war. Dieser Beschluß wurde den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten am 28. Januar 1988 zugestellt. Am 10. Februar 1988 beantragte die Beklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist und begründete die Berufung.
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Zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs machte die Beklagte folgendes glaubhaft: Der in der Kanzlei ihrer Prozeßbevollmächtigten tätige Rechtsanwalt V^^H habe die ehemalige Bürovorsteherin ihrer Prozeßbevollmächtigen am Freitag, dem 8. Januar 1988, angewiesen, einen Antrag auf Verlängerung der Begründungsfrist zu stellen. Diese habe daraufhin eine entsprechende Eintragung im Fristenkalender gemacht und erklärt, sie werde alles weitere veranlassen.
Auf eine Nachfrage am Abend des 8. Januar 1988 habe die Bürovorsteherin geantwortet, das Verlängerungsgesuch sei fertiggestellt und von einem der Prozeßbevollmächtigen unterschrieben. Trotzdem habe sie das Gesuch nicht bei Gericht eingereicht und die Angelegenheit nicht weiterverfolgt. Ihre Prozeßbevollmächtigten hätten von der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist erst durch die Zustellung des Verwerfungsbeschlusses am 28. Januar 1988 erfahren.
Das Berufungsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluß das Wiedereinsetzungsgesuch als unzulässig verworfen.
II.
Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde ist zulässig. Gegen einen Beschluß, mit dem das Berufungsgericht einen Wiedereinsetzungsantrag gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zurückgewiesen hat, ist auch dann die sofortige Beschwerde zulässig, wenn das Berufungsgericht bereits vor der Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch
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die Berufung als unzulässig verworfen hatte und hiergegen kein Rechtsmittel eingelegt worden war (vgl. BGH, Beschl. v. 28. Juni 1965 - VIII ZB 11/65, VersR 1965, 898).
Im Ergebnis hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg.
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist das Wiedereinsetzungsgesuch der Beklagten allerdings nicht unzulässig. Das Berufungsgericht meint, es sei nicht auszuschließen, daß die zweiwöchige Wiedereinsetzungsfrist am 10. Februar 1988 bereits abgelaufen gewesen sei. Ausweislich entsprechender Aktenvermerke seien am 15. Januar und am 19. Januar 1988 die Gerichtsakten von den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten zurückgefordert worden. Es sei möglich, daß einer der Prozeßbevollmächtigten hierbei oder bei der am 19. Januar 1988 vorgenommenen Rücksendung der Akten die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist bemerkt habe oder hätte bemerken müssen. Diese Möglichkeit eines früheren Beginns der Wiedereinsetzungsfrist habe die Beklagte nicht ausgeräumt. Mit der Beschwerdebegründung hat die Beklagte nunmehr glaubhaft gemacht, daß ihre Prozeßbevollmächtigten erst durch die Zustellung des Verwerfungsbeschlusses am 28. Januar 1988, und damit innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist, von der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist erfahren haben und daß eine frühere Kenntniserlangung nicht möglich war. Die telefonischen Aktenanforderungen hat das Büropersonal ihnen nicht mitgeteilt. Bei der Unterzeichnung des RücksendungsSchreibens vom 19. Januar 1988 haben Rechtsanwalt Fischer die Akten nicht Vorgelegen.
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Dieses neue Vorbringen ist bei der Entscheidung zu berücksichtigen. Denn es dient nur der Vervollständigung und Ergänzung des ursprünglichen Vorbringens, und das Berufungsgericht hat insoweit die gebotene fristgerechte Aufklärung nicht veranlaßt (vgl. BGH, Beschl. v. 9. Juli 1985 - VI ZB 10/85, VersR 1985, 11847 1185). Die Beklagte hatte bereits in dem Wiedereinsetzungsgesuch unter entsprechender Glaubhaftmachung vorgetragen, daß ihre Prozeßbevollmächtigen erst am 28. Januar 1988 von der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist erfahren haben. Wenn das Berufungsgericht aufgrund interner Aktenvermerke mit der Möglichkeit rechnete, daß die Prozeßbevollmächtigten der Beklagten die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist schon früher hätten erkennen können und erkennen müssen, so hätte es der Beklagten Gelegenheit geben müssen, dazu Stellung zu nehmen. Alsdann hätte die Beklagte bereits in der Vorinstanz ihr Vorbringen zu diesem Punkt ergänzen können.
2. In der Sache ist das Wiedereinsetzungsgesuch der Beklagten jedoch nicht begründet.
Die Beklagte hat nicht dargelegt, daß ihre Prozeßbevollmächtigten, deren Verschulden sie sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muß, die Berufungsbegründungs-frist ohne Verschulden versäumt haben (§ 233 ZPO). Der von der Beklagten vorgebrachte und glaubhaft gemachte Sachverhalt legt es vielmehr nahe, daß im Büro ihrer Prozeßbevollmächtigen keine hinreichende Ausgangskontrolle durchgeführt wurde. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muß ein Rechtsanwalt eine wirksame Ausgangskontrolle
 schaffen. Dazu gehört, daß am letzten Tag einer im Fristenkalender notierten Frist kontrolliert wird, ob die fristgebundene Handlung tatsächlich erfolgt ist. Ferner darf eine Frist im Kalender erst gelöscht werden, wenn feststeht, daß die Frist gewahrt ist, also ein erforderliches Schreiben ge fertigt und zu demindest postfertig gemacht worden ist (BGH, Beschl. v. 22. Mai 1985 - IVb ZB 7/85, VersR 1985, 766; v. 9. Juli 1985 - VI ZB 10/85, VersR 1985, 1184, 1185 jeweils m.w.N.).
Wenn im vorliegenden Fall eine solche Kontrolle durchgeführt worden wäre, hätte am 11. Januar 1988 entdeckt werden müssen, daß weder eine Berufungsbegründung noch ein Antrag auf Verlängerung der Begründungsfrist abgeschickt worden waren. Alsdann hätte vor Ablauf der Frist noch das Erforderliche veranlaßt werden können.
Daß ihre Prozeßbevollmächtigten entsprechende Anweisungen über eine Ausgangskontrolle erlassen haben und daß lediglich im vorliegenden Fall diese Anweisungen infolge eines - weiteren - Versehens des Büropersonals nicht beachtet worden sind, behauptet die Beklagte nicht. Es besteht kein Anlaß, der Beklagten Gelegenheit zu geben, hierzu neu vorzutragen. Denn ein eventuelles neues Vorbringen der Beklagten könnte bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden. Alle Umstände, die für die Frage von Bedeutung sind auf welche Weise und durch wessen Verschulden es zur Versäumung der Frist gekommen ist, sind grundsätzlich mit dem Wiedereinsetzungsgesuch innerhalb der Zweiwochenfrist des
§ 234 Abs. 1 ZPO darzulegen und gegebenfalls glaubhaft zu machen (vgl. BGH, Beschl. v. 14. Juni 1978 - VIII ZB 6/7b, VersR 1978, 942; v. 25. März 1987 - IVb ZB 39/87, BGHR ZPO § 234 Abs. 1 Begründung 1). Das Vorbringen neuer Wiedereinsetzungsgründe, um das es sich vorliegend handeln würde, ist grundsätzlich unzulässig.
Merz
 Schmitz