* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH · IVb ZR 57/82

Gericht: BGH · Aktenzeichen: IVb ZR 57/82

Die Berufung des Antragstellers hat das Oberlandesgericht mit Urteil vom 6. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Voraussetzungen des § 606 b Nr. 1 ZPO, der die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte auch gegenüber türkischen Staatsangehörigen regele, seien nicht erfüllt, weil ein deutsches Scheidungsurteil in der Türkei nicht anerkannt werde. November 1982 sei in der Türkei das Gesetz über das internationale Privat- und Zivilverfahrensrecht in Kraft getreten, durch dessen Art. 46 die bisherige, in Art. 18 der türkischen ZPO enthaltene Regelung über die ausschließliche Zuständigkeit der türkischen Gerichte in Angelegenheiten des Personalstatuts von türkischen Staatsangehörigen aufgehoben worden sei. Nach dem neuen Gesetz seien für türkische Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland nunmehr auch die deutschen Gerichte international zuständig. Die in § 606 b Nr. 1 ZPO vorgesehene, mit Art. 3 Abs. 2 GG unvereinbare kollisionsrechtliche Zurücksetzung der Ehefrau sei im vorliegenden Fall durch das neue türkische Gesetz gegenstandslos geworden. Daß die internationale Zuständigkeit entgegen der Beurtei-lung durch die Vorinstanz gegeben sei, kann, auch nach der Neufassung des § 549 Abs. 2 ZPO und seiner Erstreckung auf die sachliche Zuständigkeit durch die Vereinfachungsnovelle vom 3. Der Erfolg dieser Rüge hängt davon ab, ob die neue Rechtslage, die nach dem Erlaß des angefochtenen Urteils durch das Inkrafttreten des türkischen Gesetzes über das Internationa le Privat- und Zivilverfahrensrecht vom 20. 1. Allerdings geht es bei der Frage, ob die in der Ehesache von den deutschen Gerichten zu fällende Entscheidung nach türkischem Recht anerkannt wird, um Feststellungen über das Bestehen und den Inhalt ausländischen Rechts, die nach dem in §§ 549 Abs.1, 562 ZPO ausgesprochenen Rechtssatz - ebenso wie eine Tatsachenfeststellung - nicht der revisionsgerichtlichen Nachprüfung unterliegen. lung eines Tatbestandsmerkmales der revisiblen Norm des § 606 b Nr. 1 ZPO handelt; denn auch im Fall einer derartigen Anwendung des ausländischen Rechts ist das Revisionsgericht durch §§ 549 Abs.1, 562 ZPO an die Beurteilung des Berufungsgerichts gebunden (BGHZ 27, 47, 50). Diese Bindung entfällt auch nicht deshalb, weil es sich bei der Frage der internationalen Zuständigkeit um eine verfahrensrechtliche Frage handelt, die auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. Zwar ist anerkannt, daß das Revisionsgericht bei der Prüfung von Prozeßvoraussetzungen nicht an die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts gebunden ist, sondern die notwendigen Feststellungen selbst treffen kann. Demgemäß binden auch die Feststellungen über Bestehen und Inhalt ausländischen Rechts, von denen die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach § 606 b Nr. 1 ZPO abhängt (BGHZ 27, 47, 49; vgl. Er hat ausgeführt, keine Partei könne aufgrund von §§ 549 Abs.1, 562 ZPO verlangen, daß das Verfahren nach einem Rechtszustand zu Ende geführt werde, der bei Verkündung des Berufungsurteils gegolten habe, inzwischen aber außer Kraft getreten sei (BGHZ 36, 348, 354). Damit sind die neuen Rechtsnormen nach dem zeitlichen Geltungswillen dieses Gesetzes auch für die Anerkennung der in dieser Sache zu treffenden Entscheidung bestimmend. Art. 42 des türkischen IPR-Gesetzes, der die Anerkennung regelt, bestimmt in Abs. 1 (Übersetzung von Krüger, aaO): e) falls in einem das Personalstatut von Türken betreffenden ausländischen Urteil das nach den türkischen Kollisionsnormen maßgebende Recht nicht angewandt worden ist und der beklagte türkische Staatsangehörige aus diesem Grunde keinen Einwand gegen die Vollstreckbarkeit erhoben hat. a) Eine ausschließliche Zuständigkeit der türkischen Gerichte für die Ehescheidung türkischer Staatsangehöriger besteht nach dem Außerkrafttreten von Art. 18 der türkischen ZPO nicht mehr. b) Hinsichtlich des Rechts, das im Falle gleicher Staatsangehörigkeit beider Ehegatten auf die Ehescheidung anzuwenden ist, bestimmt Art. 13 Abs. 1 des türkischen IPR-Gesetzes: Nach dieser Kollisionsnorm ist im vorliegenden Fall für die Scheidung der Ehe das türkische Recht maßgebend, weil beide Parteien türkische Staatsangehörige sind. So gilt anstelle des geschlechtsbezogenen und darum gegen den Gleichberechtigungsgrundsatz verstoßenden Art. 17 Abs. 1 EGBGB für den Fall einer Ausländerehe mit gleicher Staatsangehörigkeit beider Ehegatten, daß sich Scheidung und Scheidungsfolgen nach dem Recht des gemeinsamen Heimatstaates beurteilen (Senatsurteil BGHZ 86, 57, 66). des türkischen IPR-Gesetzes ins Auge gefaßte Fall, daß in einem Scheidungsurteil das nach den türkischen Kollisionsnormen maßgebende Recht nicht zur Anwendung gelangt, in einer Sache wie der vorliegenden, in der es um die Scheidung einer rein türkischen Ehe geht, von vornherein aus (vgl. 5. Hiernach sind die Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen des türkischen Gesetzes erfüllt, so daß mit der Anerkennung der in dieser Sache zu fällenden Entscheidung in der Türkei zu rechnen ist. Damit ist auch die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach § 606 b Nr. 1 ZPO begründet. Einer Erörterung der verfassungsrechtlichen Bedenken, die mit Blick auf den Gleichberechtigungsgrundsatz gegen diese an das Heimat-recht des Mannes anknüpfende Vorschrift erhoben werden (vgl. Indessen ist zu berücksichtigen, daß das Berufungsgericht die Sache auf der Grundlage der dargelegten Änderung des ausländischen Rechts nach S 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO an das Gericht des ersten Rechtszuges hätte zurückverweisen müssen und davon nach § 540 ZPO nur hätte absehen können, wenn es das für sachdienlich gehalten hätte.

Zitierte Normen: § 549 ZPO § 17 EGBGB § 540 ZPO
RechttürkischZPOFall

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
IVb ZR 57/82	URTEIL
Verkündet am 22. Februar 1984 Mayer,
 Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 Salih
Sto!
r
Antragsteller und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr
 gegen
Nuriye
 geb.
»Straße
 Antragsgegnerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.

2	-
Der IVb - Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Februar 1984 durch den Vorsitzenden Richter Lohmann und die Richter Portmann,
 Dr. Seidl, Dr. Blumenrohr und Nonnenkamp
 für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Antragstellers werden das Urteil des 10. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Köln vom 6. Mai 1982 und das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Aachen vom 18. Mai 1981 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht -zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Rechtsmittel zu entscheiden hat.
Von Rechts wegen
3
Tatbestand:
Die Parteien sind türkische Staatsangehörige. Sie haben im Jahre 1969 in der Türkei vor dem Standesbeamten die Ehe geschlossen. Der Antragsteller lebt bereits seit 1964 in der Bundesrepublik Deutschland. Die Antragsgegnerin kam im Jahre 1973 mit den drei gemeinsamen Kindern nach. Mit den Kindern, von denen das jüngste 1964 geboren ist, lebt die Antragsgegnerin seit 1974 von dem Antragsteller getrennt.
Der Antragsteller hat die Scheidung der Ehe beantragt. Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegengetreten.
Das Amtsgericht hat den Scheidungsantrag als unzulässig abgewiesen. Die Berufung des Antragstellers hat das Oberlandesgericht mit Urteil vom 6. Mai 1982 zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Antragsteller den Scheidungsantrag weiter.
4
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Amtsgericht.
I.
Amtsgericht und Oberlandesgericht haben die Zulässigkeit des Scheidungsantrages verneint, weil die deutschen Gerichte für diese Ehesache nicht zuständig seien. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Voraussetzungen des § 606 b Nr. 1 ZPO, der die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte auch gegenüber türkischen Staatsangehörigen regele, seien nicht erfüllt, weil ein deutsches Scheidungsurteil in der Türkei nicht anerkannt werde. § 606 b Nr. 1 ZPO verstoße allerdings mit seiner einseitigen Anknüpfung an das Mannesrecht gegen Art. 3 Abs. 2 GG. Deswegen sei eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht jedoch nicht erforderlich. Verfassungswidrig sei allein das Abstellen auf die Anerkennung der Entscheidung durch das Mannesrecht, nicht dagegen das Anerkennungserfordernis selbst. Dieses sei durch verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift aufrechtzuerhalten. Dabei könne offenbleiben, ob es auf die Anerkennung nach dem Heimatrecht beider Ehegatten oder nach dem der antragstellenden Partei ankomme. Da hier beide Parteien türkische Staatsangehörige seien, komme es in jedem Fall auf das türkische
5	-
Recht an, das die Anerkennung eines deutschen Scheidungsurteils ablehne.
II.
Hierzu macht die Revision geltend, daß inzwischen durch eine Neuregelung des türkischen internationalen Privatrechts eine neue Rechtslage eingetreten sei. Am 22. November 1982 sei in der Türkei das Gesetz über das internationale Privat- und Zivilverfahrensrecht in Kraft getreten, durch dessen Art. 46 die bisherige, in Art. 18 der türkischen ZPO enthaltene Regelung über die ausschließliche Zuständigkeit der türkischen Gerichte in Angelegenheiten des Personalstatuts von türkischen Staatsangehörigen aufgehoben worden sei. Nach dem neuen Gesetz seien für türkische Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland nunmehr auch die deutschen Gerichte international zuständig. Die in § 606 b Nr. 1 ZPO vorgesehene, mit Art. 3 Abs. 2 GG unvereinbare kollisionsrechtliche Zurücksetzung der Ehefrau sei im vorliegenden Fall durch das neue türkische Gesetz gegenstandslos geworden.
6
III.
Daß die internationale Zuständigkeit entgegen der Beurtei-lung durch die Vorinstanz gegeben sei, kann, auch nach der Neufassung des § 549 Abs. 2 ZPO und seiner Erstreckung auf die sachliche Zuständigkeit durch die Vereinfachungsnovelle vom 3. Dezember 1976 (BGBl I 3281), mit der Revision gerügt werden (BGH, Urteil vom 13. Juni 1978 - VI ZR 189/77 - LM ZPO § 549 Nr. 90). Der Erfolg dieser Rüge hängt davon ab, ob die neue Rechtslage, die nach dem Erlaß des angefochtenen Urteils durch das Inkrafttreten des türkischen Gesetzes über das Internationa le Privat- und Zivilverfahrensrecht vom 20. Mai 1982 (im folgenden: türkisches IPR-Gesetz; vollständige Übersetzung von Krüger in IPRax 1982, 254 ff.) in der Frage der Anerkennung deutscher Scheidungsurteile in der Türkei eingetreten ist, revisionsrechtlich zu berücksichtigen ist. Das ist zu bejahen.
1.	Allerdings geht es bei der Frage, ob die in der Ehesache von den deutschen Gerichten zu fällende Entscheidung nach türkischem Recht anerkannt wird, um Feststellungen über das Bestehen und den Inhalt ausländischen Rechts, die nach dem in §§ 549 Abs. 1, 562 ZPO ausgesprochenen Rechtssatz - ebenso wie eine Tatsachenfeststellung - nicht der revisionsgerichtlichen Nachprüfung unterliegen. Daran ändert nichts, daß es sich hier nur um eine Vorfrage für die nach deutschem Recht zu beurteilen de Hauptfrage der internationalen Zuständigkeit, um die Beurtei
7
lung eines Tatbestandsmerkmales der revisiblen Norm des § 606 b Nr. 1 ZPO handelt; denn auch im Fall einer derartigen Anwendung des ausländischen Rechts ist das Revisionsgericht durch §§ 549 Abs. 1, 562 ZPO an die Beurteilung des Berufungsgerichts gebunden (BGHZ 27, 47, 50). Diese Bindung entfällt auch nicht deshalb, weil es sich bei der Frage der internationalen Zuständigkeit um eine verfahrensrechtliche Frage handelt, die auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. Senatsurteile vom 21. September 1983 - IVb ZR 360/81 - FamRZ 1983, 1215 und vom 11. Januar 1984 - IVb ZR 41/82 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Zwar ist anerkannt, daß das Revisionsgericht bei der Prüfung von Prozeßvoraussetzungen nicht an die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts gebunden ist, sondern die notwendigen Feststellungen selbst treffen kann. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, daß auch die einer Tatsachenfeststellung gleichgestellte Feststellung über das Bestehen und den Inhalt ausländischen Rechts, die für die Entscheidung über das Vorliegen einer Prozeßvoraussetzung maßgebend ist, für das Revisionsgericht nicht bindend wäre. § 562 ZPO sieht die Bindung des Revisionsgerichts ohne jede Einschränkung vor, so daß tatrichterliche Feststellungen über das ausländische Recht auch dann der Nachprüfung in der Revisionsinstanz entzogen sind, wenn sie eine Prozeßvoraussetzung betreffen. Demgemäß binden auch die Feststellungen über Bestehen und Inhalt ausländischen Rechts, von denen die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach § 606 b Nr. 1 ZPO abhängt (BGHZ 27, 47, 49; vgl.
T
8
 auch BGHZ 21, 214, 217; 40, 197, 200 und BGH, Urteil vom 30. Juni 1965 - VIII ZR 71/64 - NJW 1965, 1666 f.).
2.	Die Bindung an die Auslegung irrevisiblen Rechts durch das Berufungsgericht hindert das Revisionsgericht nicht, eine erst nach dem Erlaß des Berufungsurteils eingetretene Änderung des ausländischen Rechts, die das streitige Rechtsverhältnis zeitlich erfaßt, zu berücksichtigen, weil das Berufungsgericht in einem solchen Fall das (im Zeitpunkt der Revisionsentscheidung maßgebliche) ausländische Recht nicht angewendet hat (BGHZ 36, 348; vgl. auch Urteil vom 30. November 1955 - VI ZR 100/54 - LM ZPO § 549 Nr. 29). Der Bundesgerichtshof hat eine derartige Änderung ausländischen Rechts ebenso behandelt wie eine nach Erlaß des Berufungsurteils erfolgte Änderung inländischen, revisiblen Rechts, die - entsprechend ihrem zeitlichen Geltungswillen - nach ständiger Rechtsprechung gleichfalls vom Revisionsgericht zu berücksichtigen ist (vgl. hierzu außer der vorgenannten Entscheidung noch BGHZ 9, 101,
103; 37, 233, 236). Er hat ausgeführt, keine Partei könne aufgrund von §§ 549 Abs. 1, 562 ZPO verlangen, daß das Verfahren nach einem Rechtszustand zu Ende geführt werde, der bei Verkündung des Berufungsurteils gegolten habe, inzwischen aber außer Kraft getreten sei (BGHZ 36, 348, 354). Dem schließt sich der Senat auch für den vorliegenden Fall an. Daß die vorgenannte Entscheidung eine Änderung ausländischer Normen betraf, die für die sachlich-rechtliche Beurteilung des Falles maßgeblich waren,
9	-
während das Gesetz, uro dessen Änderung es hier geht, für die Beurteilung einer Prozeßvoraussetzung Bedeutung hat, rechtfertigt keine abweichende Behandlung; im Gegenteil besteht das Bedürfnis für eine Berücksichtigung inzwischen eingetretener Veränderungen bei der Beurteilung der auch im Revisionsrechtszug zu prüfenden Prozeßvoraussetzungen im besonderen Maße.
3.	Hiernach ist der Senat nicht gehindert, das türkische IPR-Gesetz vom 20. Mai 1982 bei der Prüfung der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte in der vorliegenden Ehesache zu berücksichtigen. Wie sich aus Art. 46 des Gesetzes ergibt, sind Art. 18 der türkischen ZPO sowie die in Art. 537
bis 545 desselben Gesetzes enthaltenen Bestimmungen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen mit dem Inkrafttreten des türkischen IPR-Gesetzes am 22. November 1982 (vgl. Art. 47 des türkischen IPR-Gesetzes sowie Krüger aaO S. 252 und 259 Note 81, 82; Ansay StAZ 1983, 29) außer Kraft getreten und von diesem Zeitpunkt an durch die neuen Regelungen ersetzt worden (Krüger aaO S. 253, 259; Ansay aaO). Damit sind die neuen Rechtsnormen nach dem zeitlichen Geltungswillen dieses Gesetzes auch für die Anerkennung der in dieser Sache zu treffenden Entscheidung bestimmend.
4.	Da der Senat die maßgebenden Rechtsnormen des türkischen IPR-Gesetzes selbst feststellen und anwenden kann, ohne daß es dazu noch weiterer Aufklärungen bedarf, erachtet er es
10
aus Gründen der Prozeßwirtschaftlichkeit für angezeigt, die Frage, ob die Entscheidung deutscher Gerichte in dieser Ehesache in der Türkei anerkannt wird, selbst zu entscheiden.
Art. 42 des türkischen IPR-Gesetzes, der die Anerkennung regelt, bestimmt in Abs. 1 (Übersetzung von Krüger, aaO):
Damit das Urteil eines ausländischen Gerichts als unanfechtbares Beweismittel oder als rechtskräftige Entscheidung anerkannt werden kann, muß durch das Gericht festgestellt werden, daß das ausländische Urteil die Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen erfüllt. Auf die Anerkennung ist Art. 38 Buchst, a und d nicht anzuwenden.
Art. 38 des türkischen IPR-Gesetzes, der die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit regelt, lautet in den maßgebenden Teilen:
Das zuständige Gericht erläßt bei Vorliegen der nachstehenden Voraussetzungen ein Vollstreckungsurteil:
a)	...
b)	falls das Urteil einen Gegenstand betrifft, der nicht zur ausschließlichen Zuständigkeit der türkischen Gerichte gehört;
c)	falls die Entscheidung nicht offensichtlich gegen den ordre public verstößt;
d)	...
e)	falls in einem das Personalstatut von Türken betreffenden ausländischen Urteil das nach den türkischen Kollisionsnormen maßgebende Recht nicht angewandt worden ist und der beklagte türkische Staatsangehörige aus diesem Grunde keinen Einwand gegen die Vollstreckbarkeit erhoben hat.
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.
 
a)	Eine ausschließliche Zuständigkeit der türkischen Gerichte für die Ehescheidung türkischer Staatsangehöriger besteht nach dem Außerkrafttreten von Art. 18 der türkischen ZPO nicht mehr. Denn Art. 28 des türkischen IPR-Gesetzes bestimmt:
Türkische Staatsangehörige ohne Wohnsitz in der Türkei können Prozesse in Personalstatutsangelegenheiten für den Fall, daß sie sie vor dem Gericht des Staates, in dem sie ihren Wohnsitz haben, nicht führen oder nicht führen können, vor dem in der Türkei örtlich zuständigen Gericht führen; ...
b)	Hinsichtlich des Rechts, das im Falle gleicher Staatsangehörigkeit beider Ehegatten auf die Ehescheidung anzuwenden ist, bestimmt Art. 13 Abs. 1 des türkischen IPR-Gesetzes:
Die Gründe und Folgen der Scheidung und Trennung unterliegen dem gemeinsamen Heimatrecht der Ehegatten.
Nach dieser Kollisionsnorm ist im vorliegenden Fall für die Scheidung der Ehe das türkische Recht maßgebend, weil beide Parteien türkische Staatsangehörige sind. Dieses Recht gelangt indessen auch nach deutschem Kollisionsrecht zur Anwendung. So gilt anstelle des geschlechtsbezogenen und darum gegen den Gleichberechtigungsgrundsatz verstoßenden Art. 17 Abs. 1 EGBGB für den Fall einer Ausländerehe mit gleicher Staatsangehörigkeit beider Ehegatten, daß sich Scheidung und Scheidungsfolgen nach dem Recht des gemeinsamen Heimatstaates beurteilen (Senatsurteil BGHZ 86, 57, 66). Deshalb scheidet der in Art. 38 Buchst, e
12
des türkischen IPR-Gesetzes ins Auge gefaßte Fall, daß in einem Scheidungsurteil das nach den türkischen Kollisionsnormen maßgebende Recht nicht zur Anwendung gelangt, in einer Sache wie der vorliegenden, in der es um die Scheidung einer rein türkischen Ehe geht, von vornherein aus (vgl. auch Ansay aaO
 S.	30).
5. Hiernach sind die Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen des türkischen Gesetzes erfüllt, so daß mit der Anerkennung der in dieser Sache zu fällenden Entscheidung in der Türkei zu rechnen ist. Damit ist auch die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach § 606 b Nr. 1 ZPO begründet. Einer Erörterung der verfassungsrechtlichen Bedenken, die mit Blick auf den Gleichberechtigungsgrundsatz gegen diese an das Heimat-recht des Mannes anknüpfende Vorschrift erhoben werden (vgl. die im Senatsurteil vom 21. September 1983, aaO S. 1216 aufgeführten Nachweise), bedarf es daher nicht (vgl. Senatsurteil BGHZ 86, 57, 59).
IV.
Nach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben.
Zur notwendigen Sachprüfung ist die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen. Das folgt allerdings nicht aus der
 
Regelung des § 629 b Abs. 1 ZPO, weil eine Folgesache nicht zur Entscheidung steht. Indessen ist zu berücksichtigen, daß das Berufungsgericht die Sache auf der Grundlage der dargelegten Änderung des ausländischen Rechts nach S 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO an das Gericht des ersten Rechtszuges hätte zurückverweisen müssen und davon nach § 540 ZPO nur hätte absehen können, wenn es das für sachdienlich gehalten hätte. Der Senat erachtet sich aus Gründen der Prozeßwirtschaftlichkeit für befugt, diese im Ermessen des Berufungsgerichts stehende Entscheidung nach § 540 ZPO bereits hier zu treffen (vgl. Stein/Jonas/Grunsky,
ZPO 20. Aufl. § 565 Rdn. 21 sowie auch BGH, Urteil vom
14
19. November 1959 - VII ZR 93/59 - LM ZPO § 540 Nr. 5) und in entsprechender Anwendung von § 565 Abs. 3 Nr. 1 und 2 ZPO den Rechtstreit an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuweisen (vgl. auch BGH, Urteil vom 24. November 1951 - II ZR 26/51 -LM ZPO § 50 Nr. 2 sowie Anm. dazu von Paulsen; Zöller/Schnei-der, ZPO 13. Aufl. § 565 Anm. I).
Seidl
 Lohmann
Blumenrohr
 Portmann
Nonnenkamp