BGH · IVb ZR 696/80 vom 21.04.1982

Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 1603 Abs. 1; ZPO § 323 a) Wird ein ünterhaltstitel abgeändert, weil der Unterhaltspflichtige infolge Strafhaft leistungsunfähig ist, so ist ein Wegfall oder eine Herabsetzung der Unterhaltspflicht auf die voraussichtliche Dauer der Strafhaft zu beschränken. b) Zur Frage, wann Abänderungsgründe gemäß § 323 Abs. 2 ZPO durch Einspruch gegen ein Versäumnisurteil nicht mehr geltend gemacht werden können. BGH, Urt. v. 21. April 1982 - IVb ZR 696/80 - OLG München AG Passau BUNDESGERICHTSHOF S/ IM NAMEN DES VOLKES IVb ZR 696/80 URTEIL Verkündet am 21. April 1982 Ernst Justizsekretär in dem Rechtsstreit als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Sabinne W » geb. am 12.1.1^^» VoBHB Nr. (B» Pocking, im Verfahren gesetzlich vertreten durch das Landratsamt Passau - Kreisjugend-amt Lmmstraße PHHI» als Beistand gern. § 1690 BGB, - Prozeßbevollmächtigter: Beklagte und Revisionsklägerin, Rechtsanwalt gegen Josef W Haus Nr. ■ 1/2, Kläger und Revisionsbeklagter, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr Der IVb - Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. April 1982 durch den Vorsitzenden Richter Lohmann und die Richter Portmann, Dr. Blumenrohr, Dr. Chr. Krohn und Dr. Zysk für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. Juli 1980 wird zurückgewiesen, soweit das Versäumnisurteil des Amtsgerichts Passau vom 16. November 1978 für die Zeit vom 23. Oktober 1978 bis einschließlich 22. Mai 1980 abgeändert worden ist. Im übrigen wird das angefochtene Urteil aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen, soweit eine Abänderung für die Zeit bis einschließlich 22. Oktober 1978 begehrt wird. Soweit eine Abänderung für die Zeit ab 23- Mai 1980 begehrt wird, wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird. Von Rechts wegen Tatbestand: Durch Versäumnisurteil des Amtsgerichts Passau vom 20. März 1978 ist der Kläger verurteilt worden. an die Beklagte, seine minderjährige Tochter aus geschiedener Ehe, ab 1. Juni 1977 monatlichen Unterhalt von 150 DM zu zahlen. Das Versäumnisurteil wurde ihm am 30. Marz 1978 zugestellt, als er sich in Untersuchungshaft befand. Am 26. August 1978 wurde e wegen Diebstahls und Beihilfe zu dem Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt. Das Urteil wurde rechtskräftig am 6. September 1978; die zu diesem Zeitpunkt noch andauernde Untersuchungshaft wurde in Strafhaft überführt. Mit der am 6. September 1978 eingereichten Klage, die - nach Bewilligung des Armenrechts - der Beklagten am 23. Oktober 1978 zugestellt worden ist, hat der Kläger beantragt, das Versäumnisurteil dahin abzu-ändem, daß er wegen der durch die Strafhaft bedingten Leistungsunfähigkeit nicht verpflichtet sei, an die Beklagte monatlichen Unterhalt von 150 DM zu bezahlen. Das Amtsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Pflicht des Klägers zur Zahlung eines monatlichen Unterhalts mit Wirkung ab 6. September 1978 entfällt. Mit der - zugelassenen -Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat nur teilweise Erfolg. I. 1. Unbegründet ist die Rüge, die Abänderungsklage habe insgesamt als unzulässig abgewiesen werden müssen, weil der Kläger die Gründe, auf die er seine Klage stütze, schon mit dem Einspruch gegen das Versäumnisurteil hätte geltend machen können, § 323 Abs. 2 ZPO. Für diese Präklusionsvorschrift, für die im wesentlichen die gleichen Grundsätze gelten wie für die fast gleichlautende Bestimmung des § 767 Abs. 2 ZPO, kommt es in erster Linie darauf an, ob die geltend gemachten Abänderungsgründe nach der letzten Tatsachenverhandlung entstanden sind. Ist der abzuändernde Titel ein Ver-säumnisurteil, ist zusätzlich erforderlich, daß die Abänderungsgründe durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können. Nach der herrschenden Auffassung, der sich der Senat anschließt, bedeutet dies, daß die Abänderungsgründe nicht nur nach der mündlichen Verhandlung entstanden sein müssen, in der das Versäumnisurteil ergangen ist, sondern auch nach dem Ablauf der Einspruchsfrist (vgl. RGZ 104, 228, 229 f; Baumbach/Lauterbach/Hartmann ZPO 40. Aufl. § 323 Anm. 3 C und § 767 Anm. 4 C; Wieczorek ZPO 2. Aufl. § 323 Anm. C III; Thomas/Putzo ZPO 11. Aufl. § 767 Anm. 6 a; aA Stein/Jonas/Münzberg ZPO 20. Aufl. § 767 Rdn. 40, wonach es genügt, daß im Zeitpunkt der Entscheidung über die Abänderungsklage der Einspruch nicht mehr möglich ist). Der durch ein Versäumnisurteil Beschwerte ist danach gehalten, alle vor Ablauf der Einspruchsfrist entstandenen Abänderungstatsachen schon mit dem Einspruch geltend zu machen. Der Kläger hat die Abänderungsklage auf die durch Urteil vom 29. August 1978 verhängte Strafhaft gestützt. Dieser Abänderungsgrund ist frühestens mit der am 6. September 1978 eingetretenen Rechtskraft des Strafurteils entstanden, also erst geraume Zeit nach Ablauf der Einspruchsfrist (§ 339 Abs. 1 ZPO), die durch die Zustellung des Versäumnisurteils am 30. März 1978 in Lauf gesetzt worden ist. Ob der Kläger während des Laufs der Einspruchsfrist schon absehen konnte, ob und zu welcher Strafe er verurteilt werden würde, ist unerheblich; denn für die Ausschlußtatbestände der §§ 323 Abs. 2, 767 Abs. 2 ZPO kommt es allein darauf an, wann der Abänderungsgrund entstanden ist, nicht darauf, wann sein Entstehen vorausgesehen werden konnte. Auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Voraussehbarkeit der Verurteilung und die Angriffe der Revision gegen diese Erwägungen braucht daher nicht eingegangen zu werden. Ebenso ist unerheblich, ob der Kläger während des Laufs der Einspruchsfrist hätte geltend machen können, daß er sich in Untersuchungshaft befinde und aus diesem Grunde zur Leistung des Unterhalts außerstande sei. Denn dabei hätte es sich um einen anderen Abänderungsgrund gehandelt als den, auf den die vorliegende Klage gestützt ist. 2. Mit Recht rügt die Revision jedoch in prozessualer Hinsicht, daß das Berufungsgericht der Abänderungsklag entgegen § 323 Abs. 3 ZPO, der auf die Zustellung der Klage abstellt, schon ab dem Zeitpunkt des Eingangs des damit verbundenen Armenrechtsgesuchs beim Amtsgericht stattgegeben hat. Wie der Senat in seinem nach Erlaß des Berufungsurteils verkündeten Urteil vom 20. Januar 1982 (iVb ZR 651/80 - FamRZ 1982, 365) entschieden hat, kommt es allein auf die Zustellung der Abänderungsklage an und nicht auf den Zugang des Armenrechtsgesuchs. Hierauf wird im einzelnen verwiesen. Soweit das Berufungsgericht seine abweichende Auffassung mit dem Hinweis auf den Rechtsgedanken des § 207 Abs. 1 ZPO begründet hat, ist kein anderes Ergebnis gerechtfertigt. Die Vorschrift des § 207 Abs. 1 ZPO regelt eine Vorwirkung von besonderen Zustellungen, insbesondere solchen im Ausland und durch öffentliche Bekanntmachung, in Bezug auf Fristen, die durch die Zustellung gewahrt oder unterbrochen werden sollen. Wenn eine Frist erst in Lauf gesetzt werden soll, wie es bei § 323 Abs. 3 ZPO der Fall ist, ist diese Vorschrift nach allgemeiner Ansicht nicht anwendbar (vgl. etwa Baumbach/Lauterbach/Hartmann aaO § 207 Anm. 2). Ihr kann auch kein allgemeiner Rechtsgedanke entnommen werden, der auf den Fall des § 323 Abs. 3 ZPO übertragbar wäre. Somit ist die Abänderungsklage abzuweisen, soweit der Kläger den Wegfall der Unterhaltspflicht für die Zeit bis einschließlich 22. Oktober 1978 begehrt. II. 1. In sachlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß sich durch die Verurteilung des Klägers zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten nach Erlaß des Unterhaltstitels die für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers entscheidend geändert hätten, da er in Strafhaft nicht mehr in gleicher Weise Einkünfte erzielen könne wie zuvor. Er erhalte in der Strafanstalt ein monatliches Ar- beitsentgelt von rund 95 DM, wovon ihm 63 DM (Hausge] zu dem Einkauf von Gegenständen des täglichen Gebrauchs zur Verfügung stünden, während 32 DM (Überbrückungsgeld) zweckgebunden dazu dienten, den Unterhalt für c ersten vier Wochen nach der Entlassung zu sichern. Damit sei ein den notwendigen Selbstbehalt des Kläger übersteigendes Einkommen nicht mehr vorhanden. Ein Unterhaltsanspruch der Beklagten gegen ihn bestehe auch nicht unter dem Gesichtspunkt der selbstverschu] ten Leistungsunfähigkeit, da er sich nicht vorsätzlic seiner Unterhaltspflicht entzogen habe und keine Strs wegen Verletzung der Unterhaltspflicht verbüße. Jeder falls mit dem Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils sei somit die Verpflichtung des Klägers, der Beklagten Unterhalt zu zahlen, entfallen. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten einer rechtlichen Nachprüfung stand. 2. Daß längere Strafhaft zur Leistungsunfähigkeit im Sinne von § 1603 Abs. 1 BGB führen kann, weil es dem Strafgefangenen unmöglich ist, einer normalen Erwerbstätigkeit nachzugehen, entspricht herrschender Auffassung, die der Senat teilt (vgl. Soergel/Lange BGB 11. Aufl. § 1603 Rdn. 8; Palandt/Diederichsen BGB 41. Aufl. § 1603 Anm. 2 b a.E.; Göppinger/Wenz Unterhaltsrecht 4. Aufl. Rdn. 1185; Kalthoener/Haase-Becher/Büttner, Rechtsprechung zur Höhe des Unterhall 2. Aufl. Rdn. 289; OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 718; s.a. BGHSt 14, 162, 169). Soweit nicht der Gefangene über anderweitige ertragbringende oder verwertbare Mittel verfügt oder ein ihm gehörendes Erwerbsgeschäl trotz seiner Inhaftierung weiterbetrieben wird, kann als unterhaltspflichtiges Einkommen nur das Arbeitsentgelt herangezogen werden, das ihm in der Strafhaft gewährt wird. Seit Inkrafttreten des Strafvollzugsgesetzes vom 16. März 1976 (BGBl I 581 - StVollzG) besteht darauf ein Rechtsanspruch, § 43 StVollzG, der nicht zuletzt deswegen eingeführt wurde, um den Strafgefangenen in die Lage zu versetzen, zu dem Unterhalt seiner Angehörigen wenigstens beizutragen. Die tatsächlichen Bezüge bleiben allerdings bis heute erheblich hinter einer leistungsgerechten Entlohnung zurück, weshalb auch § 49 StVollzG, der die Zahlung eines Unterhaltsbeitrages auf Antrag des Gefangenen regelt, bis zu dem Inkrafttreten eines besonderen Bundesgesetzes suspendiert wurde (§ 198 Abs. 3 StVollzG; vgl. dazu Müller-Dietz, Strafvollzugsrecht 2. Aufl. S. 156, 163). 3. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Kläger über kein seinen notwendigen Selbstbehalt übersteigendes Einkommen verfügt. Nach seinen Feststellungen belaufen sich die monatlichen Gesamtbezüge des Klägers in der Strafhaft auf rund 95 DM, wovon ihm 63 DM als sogenanntes Hausgeld (§47 StVollzG) zu dem Einkauf von Nahrungsund Genußmitteln sowie von Mitteln der Körperpflege, für Postgebühren usw. zur Verfügung stehen (§22 Abs. 1 StVollzG), während rund 32 DM als sogenanntes Überbrückungsgeld (§51 StVollzG) seiner Verfügung entzogen sind und einer Rücklage für die ersten vier Yfochen nach der Entlassung zugeführt werden. a) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß das Hausgeld dem Selbstbehalt des Klägers unterfällt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch wenn ein Strafgefangener keine Aufwendungen für Unterkunft, Verpflegung und Bekleidung hat, übersteigt der Betrag von 63 DM monatlich nicht das Minimum, das für andere notwendige Ausgaben des täglichen Lebens zu belassen ist (ebenso LG Hof DAVorm 1980, 664). Es kann dahinstehen, ob etwas anderes gelten müßte, wenn der Kläger infolge einer gesteigerten Unterhaltspflicht (§ 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB) alle verfügbaren Mittel mit der Beklagten zu teilen hätte. Dafür wäre Voraussetzung, daß die Mutter der Beklagten, in deren Obhut sie lebt, außerstande ist, ohne Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts neben der Pflege und Erziehung des Kindes auch dessen Barbedarf zu tragen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1980 - IV ZR 2/78 - FamRZ 1980, 555). Für diese Voraussetzung hat die insoweit darle-gungs- und beweispflichtige Beklagte im Rechtsstreit nichts vorgetragen (vgl. Senatsurteil vom 31. März 1982 - IVb ZR 667/80 - zur Veröffentlichung bestimmt). b) Hingegen ist das Überbrückungsgeld nicht dem notwendigen Selbstbedarf des Klägers zuzurechnen. Schon nach der Zweckbestimmung des Gesetzes (§51 Abs. StVollzG) soll es dazu dienen, den Lebensunterhalt nicht nur des Gefangenen, sondern auch seiner Unterhaltsberechtigten in den ersten vier Wochen nach der Entlassung zu sichern. Für den laufenden Unterhaltsbedarf der Beklagten kann es aber deswegen nicht herangezogen werden, weil der Kläger vor seiner Entlassung darüber nicht verfügen kann, also damit eine Unterhalt; schuld auch nicht freiwillig begleichen könnte. Unter- 10 haltsrechtlich muß es daher als Einkommen des Berechtigten in dem Monat angesehen werden, in den der Zeitpunkt der Entlassung fällt und in dem es in der angesammelten Höhe ausbezahlt wird. 4. Rechtsbedenkenfrei hat das Berufungsgericht auch abgelehnt, den Kläger unter dem Gesichtspunkt selbstverschuldeter Leistungsunfähigkeit so zu behandeln, als erziele er weiterhin Einkünfte wie in Freiheit. Das Gesetz sieht zwar in schwerwiegenden Fällen selbstverschuldeter Unterhaltsbedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten einen Verlust des Unterhaltsanspruchs vor, vgl. insbes. die §§ 1611 Abs. 1, 1579 Abs. 1 Nr. 3 BGB, kennt aber keine entsprechenden Vorschriften in Bezug auf die Leistungsunfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten. Diese ist daher grundsätzlich auch dann beachtlich, wenn sie durch eigenes Verschulden verursacht worden ist (vgl. MünchKomm/Köhler § 1603 Rdn.5; Göppinger/Wenz aaO Rdn. 1155 m.w.N.). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ergibt sich allerdings aus der Rechtsprechung, wonach ein Unterhaltspflichtiger seine Arbeitsfähigkeit so gut wie möglich einsetzen und sich Einkünfte anrechnen lassen muß, die er bei gutem Willen durch zu demutbare Erwerbstätigkeit, unter Umständen auch im Wege eines Arbeitsplatz- oder Berufswechsels, erreichen könnte (vgl. dazu Senatsurteile vom 8. April 1981 - IVb ZR 566/80 - FamRZ 1981, 539, vom 8. Juli 1981 - IVb ZR 593/80 - FamRZ 1981, 1042, 1044; und vom 20. Januar 1982 aaO S. 366). Beim Strafgefangenen wird dann eine Ausnahme zu machen sein, wenn die Berufung auf die Leistungsunfähigkeit 11 infolge der Strafhaft gegen Treu und Glauben (§ 242 BG verstoßen würde (vgl. Soergel/Lange aaO § 1603 Rdn. 8; Kalthoener/Haase-Becher/Büttner aaO Rdn. 288; Göppinge Wenz aaO Rdn. 1185; LG Hamburg DAVorm 1970, 770). Das kommt etwa in Betracht, wenn die Straftat gegen den Unterhaltsberechtigten oder seine Angehörigen gerichtet war, wenn sie verübt wurde, um sich absichtlic der Unterhaltspflicht zu entziehen oder wenn sie in einer Weise im Zusammenhang mit der Unterhaltspflicht steht, daß die. Vorstellungen und Antriebe, die ihr zugrunde liegen, sich auch auf die Leistungsunfähigkei als Folge des strafbaren Verhaltens erstrecken. Derartiges ist im vorliegenden Fall aber weder behauptet noch vom Berufungsgericht festgestellt worden. 5. Zu beanstanden ist jedoch, daß das Berufungsgericht für die Zukunft zeitlich unbegrenzt den Wegfall der Unterhaltspflicht des Klägers ausgesprochen hat, obwoh der Abänderungsgrund, die Strafhaft, von vornherein zeitlich begrenzt war. Auch bei einer Entscheidung nach § 323 ZPO ist die künftige Entwicklung der Verhältnisse vorausschauend zu berücksichtigen (vgl. Wieczorek aaO § 323 Anm. E II a 2; Göppinger/Wax aaO Rdn. 3241). Eine Prognose hinsichtlich der Voraussicht liehen Entlassung des Klägers hätte schon deshalb nahegelegen, weil aus der vom Berufungsgericht eingeholten Auskunft der Justizvollzugsanstalt Landsberg vom 25. März 1980 hervorging, daß dieser in naher Zukunft (13. August 1980) 2/3 seiner Strafhaft verbüßt haben würde. In Fällen der vorliegenden Art kommt allgemein eine Aufhebung oder Herabsetzung des Unterhaltstitels nur für die voraussichtliche Dauer der Strafhaft in 12 - Betracht. Mit der Entlassung lebt die Erwerbsobliegenheit des Gefangenen gegenüber den Unterhaltsberechtigten wieder auf. Für die ersten vier Wochen nach der Entlassung wird ihm das Überbrückungsgeld ausbezahlt, das auch den Unterhalt seiner Angehörigen sichern soll (oben 3 b). Dieses kann mit seiner Zustimmung direkt an Unterhaltsberechtigte überwiesen werden § 51 Abs. 2 Satz 4 StVollzG; eine Pfändung des Anspruchs auf Auszahlung aufgrund eines Unterhaltstitels ist in bestimmten Grenzen möglich; § 51 Abs. 5 StVollzG i.V. mit § 850 d Abs. 1 Satz 1 ZPO. Daher ist es nicht ohne weiteres gerechtfertigt, von der Leistungsunfähigkeit über den Zeitpunkt der Entlassung hinaus auszugehen. Der Unterhaltsberechtigte kann nicht darauf verwiesen werden, danach seinerseits eine Abänderungsklage zu erheben und hierbei die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten nachzuweisen. Vielmehr begründet eine durch Strafhaft bedingte Leistungsunfähigkeit die Abänderungsklage von vornherein nur zeitlich begrenzt. Ihre Dauer ist vom Kläger darzulegen und zu beweisen; verbleibende Zweifel über das Andauern bis zu einem bestimmten Zeitpunkt, insbesondere aufgrund der Möglichkeit des bedingten Straferlasses (§ 57 StGB), gehen grundsätzlich zu seinen Lasten. Hiernach konnte das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, soweit auf den Wegfall der Unterhaltspflicht des Klägers über den Zeitpunkt der Berufungsverhandlung hinaus erkannt worden ist. Dem Senat ist eine eigene Entscheidung nicht möglich, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zu dem Ende der Strafhaft des Klägers getroffen hat. Es wird diese im weiteren Verfahren nachzuholen und entsprechend deren Ergebnis die Abänderung des Versäumnisurteils vom 20. März 1978 zu befristen haben. Lohmann Portmann Blumenröhr Krohn Zysk BUNDESGERICHTSHOF IYb ZR 696/80 BESCHLUSS in dem Rechtsstreit Sabine W BHHI $ geh. am 12.1.BB) WoflHi Nr. 10, Pocking, im Verfahren gesetzlich vertreten durch das Landratsamt Passau - Kreisjugend-amt -, L®BH|str. H, Passau, als Beistand gern. § 1690 BGB, - Prozeßbevollmächtigter: Beklagte und Revisionsklägerin, Rechtsanwalt gegen Josef Haus Nr. ■ 1/2, Kläger und Revisionsbeklagter, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof, Dr Der IVb - Zivilsenat des Bundesgerichtshofs h durch den Vorsitzenden Richter Lohmann und die Ric Portmann, Dr. Blumenrohr, Dr. Chr. Krohn und Dr. Z am 23. April 1982 beschlossen: Der Tenor des am 21. April 1982 verkündeten Urteils wird gern. § 319 ZPO in Absatz 1 berichtigt. Der Nachsatz lautet richtig: "soweit das Versäumnisurteil des Amtsgerichts Passau vom 20. März 1978 für die Zeit vom 23. Oktober ^978 bis einschließlich 22. Mai 1980 abgeändert worden ist." Lohmann Portmann Blumen Krohn Zysk