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BGH · IVb ZB 96/82

Gericht: BGH · Aktenzeichen: IVb ZB 96/82

Der IVb - Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Lohmann und die Richter Portmann, Dr. Blumenröhr, Dr. Macke und Nonnenkamp am 11. Das Kind besitzt als Kind eines Tunesiers die tunesische Staatsangehörigkeit (Art. 6 Nr. 1 des Gesetzes über die tunesische Staatsangehörigkeit, abgedruckt bei Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Bd. VIII, Tunesien, Teil B. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die elterliche Sorge für das Kind a^f die Mutter übertragen und dem Vater ein Umgangsrecht eingeräumt. Oktober 1961 über die Zuständigkeiten von Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen - MSA - (BGBl. 1971 US. a) Das MSA findet nach seinem Art. 13 Abs. 1 Anwendung, weil das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hat, welche zu den Vertragsstaaten des Übereinkommens gehört (s. b) Nach Art. 1 MSA sind die Gerichte des Staates, in dem der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, für Maßnahmen zu dem Schutz der Person oder des Vermögens des Minderjährigen zuständig. Eine Schutzmaßnahme in diesem Sinne ist auch die Entscheidung darüber, welchem Eltemteil bei nicht nur vorübergehender Trennung der Eltern die Sorge für ein gemeinschaftliches Kind zustehen Die Rechte, die dem Vater nach tunesischem Recht über sein Kind zustehen und auf die im folgenden einzugehen ist, stellen ein solches Gewaltverhältnis dar. eines nach Art. 3 MSA anzuerkennenden Gewaltverhältnisses für eine die elterliche Gewalt (heute: elterliche Sorge) regelnde Entscheidung kein Raum ist; in einem solchen Falle kann das deutsche Gericht nur unter den engeren Voraussetzungen des Art. 8 MSA - ernstliche Gefährdung der Person oder des Vermögens des Minderjährigen - tätig werden (S. So gesehen ist Art. 3 MSA Genüge getan, wenn das für das Gewaltverhältnis maßgebliche Recht der Schutzmaßnahme nicht entgegensteht (Senatsurteil vom 11. der Kinder fähig” sein und, wenn es sich um einen Mann handelt, ”eine Frau zur Verfügung haben, die die Lasten der Sorgen sicherstellt”; ein weiblicher Inhaber des Sorgerechts darf außer mit dem Vater oder einem anderen nahen Verwandten des Kindes nicht verheiratet sein, ”es sei denn, der Richter erachtet das Gegenteil für das Kind als vorteilhaft” (Art. 58). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, daß die Personensorge Je nach Bedarf und den persönlichen Voraussetzungen der Eltern auch schon bei deren Trennung (für den Fall der Scheidung s.Art. 67 Abs.2) auf einen von ihnen übertragen werden kann. Februar 1981 allein dem Vater und selbst nach dessen Tod nicht der Mutter, sondern einem von ihm bestimmten Testamentsvormund, hilfsweise einem vom Richter bestellten anderen Mann, zu; für die Frau ist im traditionellen islamischen Recht als Vormund kein Platz (Forstner StAZ 1982, 17, 18). Das neue tunesische Recht lockert dies in dem neu gefaßten Art. 15^ des Personalstatutgesetzes indessen dahin auf, daß die Vormundschaft bei Tod oder Geschäftsunfähigkeit des Vaters auf die Mutter übergeht. Korrespondierend heißt es in Art. 155 Satz 1 n.F., daß die Vormundschaft über das minderjährige Kind ”vom Vater, dann von der Mutter” ausgeübt wird. Weiter bestimmt Art. 155 Satz 2 n.F., daß die Vormundschaft über das Kind ”auf Anordnung des Richters Dem ist zu entnehmen, daß der Richter nick2 * 4" nur die Personensorge regeln, sondern "aus gerechtfertigten Gründen" auch die Vormundschaft des Vaters enden lassen kann. Nach alledem ist auch nach tunesischem Recht ein richterlicher Eingriff in die Rechtsstellung des Vaters, wie er nach deutschem Recht bei Übertragung der elterlichen Sorge auf die Mutter eintritt, nicht ausgeschlossen. Ein solcher wird für den Fall, daß § 1672 BGB einschlägig ist, von der weiteren Beschwerde auch nicht geltend gemacht. keit setzt Art. 3 MSA auch der Anwendung des materiellen Rechts des Aufenthaltsstaates nur insoweit eine Grenze, wie dem Richter ein vergleichbarer Eingriff nach dem für das Gewaltverhältnis maßgeblichen Recht verwehrt ist.

Zitierte Normen: § 19 EGBGB § 2 BGB
VaterKindRechtMutterElternMSA

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk:	ja
BGHZ:	nein
EGBGB Art. 7 ff. (Haager Übereinkommen ü.d. Schutz von Minderjährigen - MSA - Art. 1, 2, 3); BGB § 1672
Zur Regelung des Sorgerechts für ein Kind tunesischer Staatsangehörigkeit bei Getrenntleben der Eltern.
BGH, Beschl.v. 11. April 1934
- IVb ZB 96/82 - OLG Karlsruhe
AG Überlingen

BUNDESGERICHTSHOF
IVb ZB 96/82	BESCHLUSS
in der Familiensache
 betreffend die Regelung der elterlichen Sorge für das am S. HHHI 1976 geborene Kind Adel K ■■■■
Vater:	Ali	K
S
- Verfahrensbevollmächtigter:
Mutter:	Lina	K
Fl
 Verfahrensbevollmächtigter II. Instanz:
Istraße
 Rechtsanwalt Dr.
Straße
 Rechtsanwalt
Am S
 
Der IVb - Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Lohmann und die Richter Portmann, Dr. Blumenröhr, Dr. Macke und Nonnenkamp
 am 11. April 1984 beschlossen:
Die weitere Beschwerde gegen den Beschluß des 5. Zivilsenats in Freiburg - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 31. März 1982 wird auf Kosten des Vaters zurückgewiesen.
Beschwerdewert:	5.000	DM.
Gründe :
I. Die Eltern des Kindes sind getrennt lebende Eheleute. Der Vater ist Tunesier, die Mutter Italienerin. Das Kind besitzt als Kind eines Tunesiers die tunesische Staatsangehörigkeit (Art. 6 Nr. 1 des Gesetzes über die tunesische Staatsangehörigkeit, abgedruckt bei Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Bd. VIII, Tunesien, Teil B. Nr. 3 /S. 1 ffjJ). Alle Beteiligten leben seit Jahren in der Bundesrepublik Deutschland. Im Februar 1981 hat die Mutter mit dem Kind die eheliche Wohnung verlassen und lebt nunmehr mit einem anderen Mann zusammen, mit dem sie ein weiteres Kind hat.
 
Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die elterliche Sorge für das Kind a^f die Mutter übertragen und dem Vater ein Umgangsrecht eingeräumt. Dessen gegen die Sorgerechtsregelung eingelegte Beschwerde ist vom Oberlandesgericht zurückgewiesen worden. Mit der - zugelassenen - weiteren Beschwerde beruft er sich auf seine Rechtsstellung nach tunesischem Recht.
II. Die weitere Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
1. Das Oberlandesgericht hat zu Recht angenommen, daß die deutschen Gerichte für die Sorgerechtsregelung international zuständig sind. Dies folgt aus dem Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeiten von Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen - MSA - (BGBl. 1971 US. 217, 1150).
a)	Das MSA findet nach seinem Art. 13 Abs. 1 Anwendung, weil das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hat, welche zu den Vertragsstaaten
 des Übereinkommens gehört (s. BGHZ 60, 68, 70 f. sowie Senatsurteil vom 11. Januar 1984 - IVb ZR 41/82 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
b)	Nach Art. 1 MSA sind die Gerichte des Staates, in dem der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, für Maßnahmen zu dem Schutz der Person oder des Vermögens des Minderjährigen zuständig. Eine Schutzmaßnahme in diesem Sinne ist auch die Entscheidung darüber, welchem Eltemteil bei nicht nur vorübergehender Trennung der Eltern die Sorge für ein gemeinschaftliches Kind zustehen
 
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 soll (BT-Drucks. VI/947 S. 12; Böhmer/Siehr, Das gesamte Familienrecht, Bd. II, Art. 1 MSA	Rdn.	62,	63;
Kropholler, Das Haager Abkommen über den Schutz Minderjähriger, 2. Aufl., S. 32; MünchKomm/Siehr nach Art. 19 EGBGB Anh. II Rdn. 73; Staudinger/Kropholler BGB 12. Aufl. Vorbem. zu Art. 18 EGBGB Rdn. 285, 419).
c)	Allerdings besteht die internationale Zuständigkeit des Aufenthaltsstaates gemäß Art. 1 MSA nur vorbehaltlich (u.a.) Art. 3 MSA. Nach dieser Vorschrift ist ein Gewaltverhältnis anzuerkennen, das nach dem innerstaatlichen Recht des Staates, dem der Minderjährige angehört, kraft Gesetzes besteht (sog. ex-lege-Gewaltverhältnis). Die Rechte, die dem Vater nach tunesischem Recht über sein Kind zustehen und auf die im folgenden einzugehen ist, stellen ein solches Gewaltverhältnis dar. Gleichwohl wirkt sich der Vorbehalt hier nicht aus.
Die Tragweite des Art. 3 MSA und seiner Inbezugnahme in Art. 1 MSA ist umstritten (vgl. etwa Böhmer/Siehr aaO Rdn. 99 ff.; Kropholler aaO S. 70 ff.; MünchKomm/Siehr aaO Rdn. 104 ff., 183; Rahm/Paetzold, Handbuch des Familiengerichtsverfahrens, VIII Rdn. 310 ff.; Staudinger/ Kropholler aaO Rdn. 350 ff.). Das gilt insbesondere für die Frage, wieweit die Gerichte des Aufenthaltsstaates befugt sind, in das ausländische ex-lege-Gewaltverhältnis einzugreifen und eine anderweitige Sorgerechtsregelung zu treffen. Die Frage bedarf indessen für den vorliegenden Fall keiner Vertiefung. Der Bundesgerichtshof hat in BGHZ 60, 68 für die Situation nach Scheidung der Eltern entschieden, daß bei scheidungsunabhängigem Fortbestand
 
eines nach Art. 3 MSA anzuerkennenden Gewaltverhältnisses für eine die elterliche Gewalt (heute: elterliche Sorge) regelnde Entscheidung kein Raum ist; in einem solchen Falle kann das deutsche Gericht nur unter den engeren Voraussetzungen des Art. 8 MSA - ernstliche Gefährdung der Person oder des Vermögens des Minderjährigen - tätig werden (S. 72 f.). Jedoch ist Jeweils zu fragen, inwieweit das Gewaltverhältnis besteht (S. 75). Es wird durch Art. 3 MSA Jedenfalls nicht weitergehend geschützt als nach dem Recht, in dem es wurzelt. Läßt dieses seinerseits einen Eingriff in das Gewaltverhältnis zu, dürfen in dem dadurch eröffneten Rahmen Schutzmaßnahmen zugunsten des Minderjährigen nach dem Recht des Aufenthaltsstaates ergriffen werden. So gesehen ist Art. 3 MSA Genüge getan, wenn das für das Gewaltverhältnis maßgebliche Recht der Schutzmaßnahme nicht entgegensteht (Senatsurteil vom 11. Januar 1984 aaO; in diesem Sinne auch Jayme FamRZ 1976, 361 f.; Palandt/Heldrich BGB 43. Aufl. Anh. 4 zu Art. 23 EGBGB, Art. 3 MSA, Anm. 2; Rahm/Paetzold aaO Rdn. 317 ff.; Schurig FamRZ 1975, 459,
461 ff.).
Das tunesische Gesetz über das Personalstatut (abgedruckt bei Bergmann/Ferid aaO /ß. 9 ffj.7) unterscheidet zwischen der Personensorge (had&na, Art. 54 ff.) und der gesetzlichen Vormundschaft bei Minderjährigkeit (entspricht etwa der Vermögenssorge, Art. 153 ff., mit bestimmten Rechten auch im Rahmen der Personensorge, s. Art. 60 bis 63). Die Personensorge steht während der Ehe grundsätzlich den Eltern zu (Art. 57). Jedoch muß der Inhaber des Sorgerechts bestimmten persönlichen Voraussetzungen genügen, insbesondere "zur Besorgung der Bedürfnisse
 
der Kinder fähig” sein und, wenn es sich um einen Mann handelt, ”eine Frau zur Verfügung haben, die die Lasten der Sorgen sicherstellt”; ein weiblicher Inhaber des Sorgerechts darf außer mit dem Vater oder einem anderen nahen Verwandten des Kindes nicht verheiratet sein, ”es sei denn, der Richter erachtet das Gegenteil für das Kind als vorteilhaft” (Art. 58). Weiter heißt es, daß dann, wenn das Kind der Sorge eines Elternteils anvertraut ist, der andere nicht daran gehindert werden kann, das Kind aufzusuchen (Art. 66). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, daß die Personensorge Je nach Bedarf und den persönlichen Voraussetzungen der Eltern auch schon bei deren Trennung (für den Fall der Scheidung s. Art. 67 Abs. 2) auf einen von ihnen übertragen werden kann. Desgleichen kann der Richter in die gesetzliche Vormundschaft über das Kind eingreifen. Sie stand in Tunesien ebenso wie in anderen islamischen Ländern (vgl. BGHZ aaO S. 76 zu dem iranischen Recht) bis zur Änderung des genannten Personenstandsgesetzes durch Gesetz vom 18. Februar 1981 allein dem Vater und selbst nach dessen Tod nicht der Mutter, sondern einem von ihm bestimmten Testamentsvormund, hilfsweise einem vom Richter bestellten anderen Mann, zu; für die Frau ist im traditionellen islamischen Recht als Vormund kein Platz (Forstner StAZ 1982, 17, 18). Das neue tunesische Recht lockert dies in dem neu gefaßten Art. 15^ des Personalstatutgesetzes indessen dahin auf, daß die Vormundschaft bei Tod oder Geschäftsunfähigkeit des Vaters auf die Mutter übergeht. Korrespondierend heißt es in Art. 155 Satz 1 n.F., daß die Vormundschaft über das minderjährige Kind ”vom Vater, dann von der Mutter” ausgeübt wird. Weiter bestimmt Art. 155 Satz 2 n.F., daß die Vormundschaft über das Kind ”auf Anordnung des Richters
 
aus gerechtfertigten Gründen" endet. Dem ist zu entnehmen, daß der Richter nick2 * 4" nur die Personensorge regeln, sondern "aus gerechtfertigten Gründen" auch die Vormundschaft des Vaters enden lassen kann. Nach alledem ist auch nach tunesischem Recht ein richterlicher Eingriff in die Rechtsstellung des Vaters, wie er nach deutschem Recht bei Übertragung der elterlichen Sorge auf die Mutter eintritt, nicht ausgeschlossen. Art. 3 MSA steht daher der Zuständigkeit der deutschen Gerichte für eine solche Maßnahme nicht entgegen.
2. In der Sache selbst gilt gemäß Art. 2 MSA deutsches Recht und somit § 1672 BGB. Das Oberlandesgericht hat
 sich in Anwendung dieser Vorschrift auf den Standpunkt gestellt, daß die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Mutter dem Wohl des Kindes am besten entspreche, da dies eine kontinuierliche Betreuung des Kindes gewährleiste und in der Frage der Vertretung des Kindes übersichtliche Verhältnisse schaffe. Diese Erwägungen liegen
 im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet und lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Ein solcher wird für den Fall, daß § 1672 BGB einschlägig ist, von der weiteren Beschwerde auch nicht geltend gemacht. Art. 3 MSA wirkt sich auch in diesem - materiell-rechtlichen - Zusammenhänge nicht aus. Ebenso wie der internationalen Zuständig-
 
keit setzt Art. 3 MSA auch der Anwendung des materiellen Rechts des Aufenthaltsstaates nur insoweit eine Grenze, wie dem Richter ein vergleichbarer Eingriff nach dem für das Gewaltverhältnis maßgeblichen Recht verwehrt ist. Dies ist hier Jedoch, wie ausgeführt, nicht der Fall.
Lohmann
 Portmann	Blumenrohr
 Macke
Nonnenkamp