Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
iVb ZR 5/84 BESCHLUSS
IVb ZB 39/84
in der Faniliensache
Beate
»
-Straße
m.
Antragsgegnerin, Revisionsklägerin und Beschwerdeführerin,
- Prozeßbevollaächtigter
für das Revisionsverfahren:
- Verfahrensbevollaächtigte für das Beschwerdeverfahren:
gegen
Dr. Ulrich
traße
Antragsteller, Revisionsbeklagter und Beschwerdegegner,
- Prozeßbevollaächtigte
für das Revisionsverfahren:
Rechtsanwälte Dres. und
Verfahrensbevollnächtigte für das Beschwerdeverfahren:
Rechtsanwälte
und
Zf
Der IVb - Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Lohmann und die Richter Dr. Seidl, Dr* Macke, Dr. Zysk und Nonnenkamp
am 16. Mai 1984 beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main, 2. Familiensenat in Kassel, vom 23. Dezember 1983 und die Revision gegen dieses Urteil werden auf Kosten der Antragsgegnerin als unzulässig verworfen.
Streitwert für das Beschwerde- und das Revisionsverfahren: je 50.000 DM.
Gründe :
I.
Das Amtsgericht hat durch Verbundurteil die Ehe der Parteien geschieden, die elterliche Sorge für das gemeinschaftliche Kind auf den Ehemann (Antragsteller) übertragen und den Versorgungsausgleich geregelt. Die Ehefrau (Antragsgegnerin) hat hiergegen Berufung eingelegt, mit der sie die Übertragung der elterlichen Sorge auf sich selbst erstrebt und weiter gerügt hat, daß das Amtsgericht unter Verstoß gegen § 623 ZPO eine Entscheidung über die
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2. Mit der Revision wird die Auffassung vertreten, es habe einer Zulassung durch das Oberlandesgericht nicht bedurft, weil ein Fall des § 621 d Abs, 2 ZPO (Verwerfung der Berufung als unzulässig) vorliege. Den kann nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, daB es für die Anwendung des § 621 d Abs. 2 ZPO (und des in wesentlichen gleichlautenden § 547 ZPO) nicht entscheidend darauf ankomnt, ob im Tenor des Berufungsurteils eine Verwerfung als unzulässig ausgesprochen wird, sondern darauf, ob der das Urteil tragende Grund richtiger Ansicht nach die Berufung als unzulässig erscheinen läBt (vgl. Stein/Jonas/Grunsky ZPO 20. Aufl. § 547 Rdn. 3; Senatsbeschluß vom 25. November 1981 - IVb ZB 616/80 - FanRZ 1982, 155, 156 zu § 621 e Abs. 2 Satz 2 ZPO). Auch bei Anlegung dieses Maßstabes kann aber das Berufungsurteil, dessen Bitscheidungsgründe mit "die zulässige Berufung ist in wesentlichen unbegründet” beginnen, weder ganz noch teilweise als verwerfende Entscheidung angesehen werden.
Soweit das Oberlandesgericht aus sachlichen Gründen eine Änderung der von Amtsgericht getroffenen Sorgerechtsentscheidung abgelehnt und eine ergänzende Umgangsregelung in Sinne von § 1634 BGB getroffen hat, liegt dies auf der Hand. Aber auch im übrigen ist die Zurückweisung der Berufung nicht wegen fehlender Voraussetzungen der Zulässigkeit des Rechtsmittels erfolgt (vgl. die Zusammenstellung bei Thonas/Putzo ZPO 12. Aufl. § 511 Vorben. IV). Sie beruht darauf, daß das Oberlandesgericht hinsichtlich der unterbliebenen Entscheidung über weitere Folgesachen einen Verstoß des Amtsgerichts sowohl gegen § 623 ZPO (Scheidungsverbund) als auch gegen § 139 ZPO (Aufklärungs-
Folgesachen nach § 621 Abs. 1 Nr. 2 (Umgangsrecht), Nr. 7 (Zuweisung der Ehewohnung und Hausratstellung) und Nr. 3 ZPO (nachehelicher Unterhalt) unterlassen habe. Das Oberlandes-gerlcht hat ergänzend das Umgangsrecht der Ehefrau mit dem gemeinschaftlichen Kind geregelt und das amtsgerichtliche Urteil im übrigen bestätigt. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen hat die Ehefrau Nichtzulassungsbeschwerde erhoben. Außerdem hat sie gegen das Berufungsurteil Revision eingelegt.
II.
Beide Rechtsmittel sind unzulässig.
1. Die Entscheidung über die Zulassung der Revision ist ausschließlich dem Oberlandesgericht Übertragen mit der Fmlge, daß die Nichtzulassung des Rechtsmittels sowohl der Anfechtung durch die Parteien als auch der Nachprüfung und Abänderung durch das Revisionsgericht entzogen ist (vgl. Beschlüsse des BGH vom 17. Januar 1979 - IV ZR 82/78 -FamRZ 1979, 473 und vom 26. September 1979 - VIII ZR 87/79 -NJW 1980, 343; Senatsbeschluß vom 24. September 1980 - IVb ZB 657/80 - und ständige Rechtsprechung). Der Gesetzgeber hat bei der Neuregelung des Revisionsrechts durch das Gesetz vom 8. Juli 1975 (BGBl. I S. 863) die Einführung der Nichtzulassungsbeschwerde erwogen, aber schließlich von einer entsprechenden Regelung abgesehen (vgl. Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 7/3596 S. 4 f). Die Nichtzulassungsbeschwerde der Ehefrau ist somit nicht statthaft.
pflicht) verneint hat. Die Frage des ordnungsgemäßen Verfahrens der Vorinstanz gehört jedoch nicht zur Zulässigkeit, sondern zur Begründetheit eines Rechtsmittels (vgl. Thomas/Putzo aaO Vorbem. III). Wenn das Berufungsgericht über vorgebrachte Verfahrensrügen befindet, liegt eine Sachentscheidung nicht nur vor, wenn es diese für begründ» erachtet und unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteilt an die Vorinstanz zurückverweist (§ 539 ZPO), sondern aucl dann, wenn es diese - wie hier - für unbegründet hält und deswegen die Berufung zurückweist. Die §§ 621 d Abs. ; 547 ZPO wollen verhindern, daß einer Partei zu Unrecht die Sachprüfung der zweiten Tatsacheninstanz abgeschnittei wird (vgl. Schneider NJW 1975, 1537, 1538). Auch in Fällei der vorliegenden Art wird aber eine Sachprüfung vorgenomm< nämlich in Bezug auf vorgebrachte Verfahrensrügen. Somit erweist sich auch die von der Ehefrau eingelegte Revision als unzulässig, weil es einer Zulassung durch das Oberlandesgericht bedurft hätte, die nicht ausgesprochen worden ist. Sie kann ohne mündliche Verhandlung verworfen werden, § 554 a Abs. 2 ZPO.
Lohmann Seidl Macke
Zysk Nonnenkamp
