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BGH

Gericht: BGH

Der IVb - Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Lohmann und die Richter Portmann, Dr. Blumenrohr, Dr. Krohn und Nonnenkamp am 6. rung, er vertrete den Beklagten auch in der Berufungsinstanz, für diesen Berufung gegen das amtsgerichtliche Urteil legte Rechtsanwalt M "namens und in Vollmacht des Berufungsklägers" erneut für den Beklagten Berufung gegen das Urteil des Familiengerichts ein und beantragte, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren. und eigener eidesstattlicher Versicherung vor: Er habe sich Ende Mai 1989 entschlossen, über Rechtsanwalt M Berufung gegen das Unterhaltsurteil einzulegen, und habe diesem deshalb die Unterlagen zur Prüfung der Erfolgsaussicht übergeben. Juni 1989 von Rechtsanwalt Z die Mitteilung erhalten habe, daß dieser Berufung eingelegt habe, sei er darüber überrascht gewesen; denn er habe angenommen, Rechtsanwalt Z werde ohne ausdrückliche Rücksprache mit ihm nichts mehr in der Sache unternehmen. Dieser habe ihn sodann darauf hingewiesen, daß er ihn in der Berufung nur vertreten wolle und könne, wenn der Auftrag an Rechtsanwalt Z beendet sei; wenn er, der Beklagte, das wolle, müsse er sich umgehend an Rechtsanwalt Z.wenden und ihm anzeigen, daß er in der Sache nicht mehr durch ihn vertreten sein möchte. Rechtsanwalt Z habe dieses Schreiben als Auftrag zur Rücknahme der Berufung verstanden, was er, der Beklagte, nicht gewollt habe. Das Oberlandesgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung des Beklagten gegen das amtsgerichtliche Urteil als unzulässig verworfen. Es hat ein die Wiedereinsetzung ausschließendes Verschulden des Beklagten angenommen, weil dieser durch die, wie er selbst einräume, mißverständliche Fassung seines Schreibens vom 16. klagte sich zurechnen lassen müsse, das Mißverständnis und damit die Berufungsrücknahme ohne weiteres vermeiden können, der Beklagte durch unmißverständliche Abfassung des Schreibens vom 16. August 1989 (Montag) sofortige Beschwerde eingelegt, mit der er sich gegen die Annahme eines ihn oder Rechtsanwalt Z treffenden Verschuldens wendet. Daß der Beklagte mit seinem Schreiben an Rechtsanwalt Z.vom 16. Juni 1989 nur das Mandat beenden, jedoch keinen Auftrag zur Berufungsrücknahme erteilen wollte, stellt die Wirksamkeit der Rücknahme als Prozeßhandlung nicht in Frage. wirklichen Willen des Rechtsmittelführers in Widerspruch stand und der Irrtum des Prozeßbevollmächtigten, auf dem die Erklärung beruhte, für den Rechtsmittelgegner und das Gericht ganz offensichtlich war, weil dem zuständigen Rechtsmittelgericht; bei Eingang der zunächst irrtümlich bei einem anderen Gericht eingereichten und dort zurückgenommenen Berufung bereits eine erneute Berufungsschrift mit einem Wiedereinsetzungsgesuch vorlag. sich nach Treu und Glauben nicht auf die Rücknahme berufen, diese sei daher als unwirksam zu behandeln (BGH VersR 1977, 574). Nach der somit wirksamen Berufungsrücknahme hat der Beklagte mit Schriftsatz des Rechtsanwalts M vom 29. Die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, gegen die Versäumung der Berufungsfrist hat das Oberlandesgericht dem Beklagten zu Recht versagt. b) Der Beklagte war jedenfalls, wie das Oberlandesgericht zutreffend entschieden hat, nicht ohne eigenes oder ein ihm zuzurechnendes (§ 85 Abs. 2 ZPO) Verschulden seines damaligen Prozeßbevollmächtigten an der Wahrung der Berufungsfrist gehindert, § 233 ZPO. Als der Beklagte Rechtsanwalt Z mit seinem Schreiben vom 16. Damit kommt die begehrte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand schon aus diesem Grund nach §§ 233, 85 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht, ohne daß es noch entscheidend darauf ankommt, ob auch den Beklagten selbst wegen der unklaren Ausdrucksweise in seinem Schreiben vom 16.

Zitierte Normen: § 87 ZPO
RechtsanwaltBerufungZPOSchreibenVerschulden

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
fr
I.Yb_ÄB..106Z89	BESCHLUSS
	in dem Rechtsstreit
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Der IVb - Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Lohmann und die Richter Portmann,
 Dr. Blumenrohr, Dr. Krohn und Nonnenkamp
 am 6. Dezember 1989
beschlossen:
Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts Nürnberg, 7. Zivilsenat und Senat für Familiensachen als Feriensenat, vom 25. Juli 1989 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Beschwerdewert: 2.391 DM
Gründe:
I.
Durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht -Nürnberg vom 8. Mai 1989 wurde der Beklagte verurteilt, für die Zeit vom 1. Juli bis zu dem 16. Oktober 1988 insgesamt 2.391 DM Trennungsunterhalt an die Klägerin zu zahlen. Das Urteil wurde dem Beklagten zu Händen seines Prozeßbevollmächtigten Rechtsanwalt Z	am	16. Mai 1989 zugestellt.
Am 13. Juni 1989 legte Rechtsanwalt Z	mit der Erklä-
rung, er vertrete den Beklagten auch in der Berufungsinstanz, für diesen Berufung gegen das amtsgerichtliche Urteil
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ein. Mit Schriftsatz vom 27. Juni 1989, eingegangen am 28. Juni 1989, nahm er die Berufung zurück. Am 30. Juni 1989
legte Rechtsanwalt M "namens und in Vollmacht des Berufungsklägers" erneut für den Beklagten Berufung gegen das Urteil des Familiengerichts ein und beantragte, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren. Zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs trug der Beklagte unter anwaltlicher Versicherung von Rechtsanwalt M- . und eigener eidesstattlicher Versicherung vor: Er habe sich Ende Mai 1989 entschlossen, über Rechtsanwalt M Berufung gegen das Unterhaltsurteil einzulegen, und habe diesem deshalb die Unterlagen zur Prüfung der Erfolgsaussicht übergeben. Als er am 13. oder 14. Juni 1989 von Rechtsanwalt Z	die	Mitteilung erhalten habe,
 daß dieser Berufung eingelegt habe, sei er darüber überrascht gewesen; denn er habe angenommen, Rechtsanwalt Z	werde	ohne	ausdrückliche	Rücksprache mit ihm nichts
 mehr in der Sache unternehmen. Nach einer fernmündlichen Besprechung mit Rechtsanwalt M am 15. Juni 1989 habe dieser ihm zur Berufung geraten. Darauf habe er erklärt, daß Rechtsanwalt Z	bereits	Berufung	eingelegt	habe,	dabei
 habe es sich jedoch um ein Versehen gehandelt; denn Rechtsanwalt M solle ihn vertreten. Dieser habe ihn sodann darauf hingewiesen, daß er ihn in der Berufung nur vertreten wolle und könne, wenn der Auftrag an Rechtsanwalt Z beendet sei; wenn er, der Beklagte, das wolle, müsse er sich umgehend an Rechtsanwalt Z.	wenden und ihm anzeigen,
 daß er in der Sache nicht mehr durch ihn vertreten sein möchte. Daraufhin habe er, der Beklagte, am 16. Juni 1989 an Rechtsanwalt Z	folgendes	geschrieben:	"Anbei	möchte
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ich Ihnen hiermit mitteilen, in obiger Sache nichts mehr zu unternehmen und einzustellen ... Bitte teilen Sie mir meine entstandenen Kosten mit . . .". Rechtsanwalt Z	habe
 dieses Schreiben als Auftrag zur Rücknahme der Berufung verstanden, was er, der Beklagte, nicht gewollt habe. Er habe sich in seinem Schreiben erkennbar in der Wahl seiner Worte vertan, ohne daß ihm das bewußt gewesen sei.
Das Oberlandesgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung des Beklagten gegen das amtsgerichtliche Urteil als unzulässig verworfen. Es hat ein die Wiedereinsetzung ausschließendes Verschulden des Beklagten angenommen, weil dieser durch die, wie er selbst einräume, mißverständliche Fassung seines Schreibens vom 16. Juni 1989 die Rücknahme der rechtzeitig eingelegten Berufung durch seinen bisherigen Prozeßbevollmächtigten verursacht habe. Bei Anwendung der nach Sachlage erforderlichen und auch zu erwartenden prozessualen Sorgfalt hätten der Beklagte und Rechtsanwalt Z	,	dessen	Verschulden	der Be-
klagte sich zurechnen lassen müsse, das Mißverständnis und damit die Berufungsrücknahme ohne weiteres vermeiden können, der Beklagte durch unmißverständliche Abfassung des Schreibens vom 16. Juni 1989, der Anwalt durch vergewissernde Rückfrage oder persönliche Kontaktaufnahme.
Gegen diesen ihm am 5. August 1989 zugestellten Beschluß hat der Beklagte am 21. August 1989 (Montag) sofortige Beschwerde eingelegt, mit der er sich gegen die Annahme eines ihn oder Rechtsanwalt Z	treffenden	Verschuldens
 wendet. Dazu führt er auss Rechtsanwalt Z.	habe	nach
 dem objektiven Erklärungswert des Schreibens vom 16. Juni
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1989 davon ausgehen dürfen, daß die Berufung zurückgenommen werden solle. Er habe deshalb keinen Anlaß zu einer nochmaligen Rücksprache mit ihm, dem. Beklagten, gehabt. Ihn selbst treffe ebenfalls kein Verschulden? denn er habe sich bei .Abfassung seines Schreibens in einem ihm. nicht vorwerfbaren Erklärungsirrtum befunden. Da er über keine besondere Ausbildung verfüge, habe das Oberlandesgericht bei ihm einen seine Fähigkeiten überfordernden, Sorgfaltsmaßstab angelegt. Er habe sich rechtzeitig mit seinem jeweiligen Bevollmächtigten in Verbindung gesetzt und, damit nach Lage der Dinge alles getan, was ihm zur Förderung des Verfahrens erforderlich erschienen sei. Unter diesen Umständen könne man ihm eine falsche Wortwahl nicht als Verschulden anlasten.
II.
Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg.
1. Die durch den am 13. Juni 1989 - rechtzeitig innerhalb der bis zu dem 16. Juni 1989 laufenden Rechtsmittelfrist -eingegangenen Schriftsatz des Rechtsanwalts Z	einge-
legte (erste) Berufung ist am 28. Juni 1989 rechtswirksam zurückgenommen worden. Daß der Beklagte mit seinem Schreiben an Rechtsanwalt Z.	vom	16.	Juni	1989	nur das Mandat
 beenden, jedoch keinen Auftrag zur Berufungsrücknahme erteilen wollte, stellt die Wirksamkeit der Rücknahme als Prozeßhandlung nicht in Frage. Rechtsanwalt Z	konnte	viel-
mehr, obwohl das seiner Prozeßvollmacht zugrundeliegende Mandat gekündigt war, gegenüber dem Gegner und dem Gericht
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noch solange rechtswirksam Prozeßhandlungen für den Beklagten vornehmen, bis sich ein neuer Prozeßbevollmächtigter bestellte, § 87 ZPO (vgl. BGHZ 31, 32, 36; 43, 135, 137; BGH Vers'R 1985, 1185, 1186). Eine Ausnahme hat die Rechtsprechung lediglich in einem Einzelfall zugelassen, in dem die Rücknahmeerklärung zu dem. wirklichen Willen des Rechtsmittelführers in Widerspruch stand und der Irrtum des Prozeßbevollmächtigten, auf dem die Erklärung beruhte, für den Rechtsmittelgegner und das Gericht ganz offensichtlich war, weil dem zuständigen Rechtsmittelgericht; bei Eingang der zunächst irrtümlich bei einem anderen Gericht eingereichten und dort zurückgenommenen Berufung bereits eine erneute Berufungsschrift mit einem Wiedereinsetzungsgesuch vorlag. In diesem Fall hat der Bundesgerichtshof entschieden, der Gegner könne? sich nach Treu und Glauben nicht auf die Rücknahme berufen, diese sei daher als unwirksam zu behandeln (BGH VersR 1977, 574). Daß derartige besondere Umstände hier vorlägen, ist indessen, weder vorgetragen noch sonst ersichtlich (vgl. hierzu Senatsbeschluß vom. 2. Dezember 1.987 - IVb ZB 125/87 = FamRZ 1988, 496).
2. Nach der somit wirksamen Berufungsrücknahme hat der Beklagte mit Schriftsatz des Rechtsanwalts M vom 29. Juni .1989 erneut Berufung eingelegt. Bei Eingang dieses Schriftsatzes am 30. Juni 1989 war die Berufungsfrist nach § 516 ZPO jedoch bereits abgelaufen, so daß das Rechtsmittel verspätet ist.
Die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, gegen die Versäumung der Berufungsfrist hat das Oberlandesgericht dem Beklagten zu Recht versagt.
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a)	Hierbei kann auf sich beruhen, ob eine Gewährung der Wiedereinsetzung schon daran scheitert, daß bei Ablauf der Berufungsfrist am 16. Juni 1989 eine zulässige Berufung vorlag, die Frist des § 516 ZPO zu diesem Zeitpunkt also eingehalten war, während die - vom Beklagten nicht gewollte -Rücknahme des Rechtsmittels erst nach dem Ablauf der Frist erfolgte, so daß ein hierin liegendes "Hindernis" erst nach dem Fristablauf eintrat.
b)	Der Beklagte war jedenfalls, wie das Oberlandesgericht zutreffend entschieden hat, nicht ohne eigenes oder ein ihm zuzurechnendes (§ 85 Abs. 2 ZPO) Verschulden seines damaligen Prozeßbevollmächtigten an der Wahrung der Berufungsfrist gehindert, § 233 ZPO. Seine Angriffe gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts, auf die er die sofortige Beschwerde stützt, greifen nicht durch.
Als der Beklagte Rechtsanwalt Z	mit seinem
 Schreiben vom 16. Juni 1989 bat, in der Sache "nichts mehr zu unternehmen und einzustellen", ließ diese Aufforderung nicht unmißverständlich erkennen, ob Rechtsanwalt Z.
(nur) seine Tätigkeit in dem Verfahren einstellen oder für eine "Einstellung" des Verfahrens überhaupt Sorge tragen sollte. Da auch ein Verständnis des - von dem rechtsunkundigen Beklagten abgefaßten - Schreibens in dem erstgenannten Sinn möglich war, hätte Rechtsanwalt Z.	zunächst	rück-
fragen müssen, bevor er das Rechtsmittel zurücknahm, und damit durch eine irreparable Prozeßhandlung das Berufungsverfahren beendete (§ 515 ZPO). Rechtsanwalt Z	mußte	in-
soweit in Erkenntnis der unklaren und mehrdeutigen Ausdrucksweise seines Mandanten in dessen Schreiben vom,
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16. Juni 1989 den für die Partei sichersten Weg wählen (vgl. Zöller/Stephan ZPO 15. Aufl. § 233 Rdn. 23 unter "Rechtsirr” tum", ra.w.N.) und sich deshalb vergewissern, ob er tatsächlich die Berufung zurücknehmen oder nur seine anwaltliche Tätigkeit einstellen solle. Daß er dies unterlassen hat, gereicht ihm, wie das Oberlandesgericht ..zutreffend entschieden hat, zu dem 'Verschulden. Damit kommt die begehrte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand schon aus diesem Grund nach §§ 233, 85 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht, ohne daß es noch entscheidend darauf ankommt, ob auch den Beklagten selbst wegen der unklaren Ausdrucksweise in seinem Schreiben vom 16. Juni 1989 ein Verschulden trifft.
Lohmann	Krohn