a) Vor einer Zahlung an Nachlaßgläubiger muß der Nachlaßverwalter sorgfältig prüfen, einerseits welche Nachlaßverbindlichkeiten vorhanden sind und noch entstehen können, sowie andererseits welche Aktiva zu dem Nachlaß gehören und welchen Erlös er aus deren Verwertung erlangen wird. Der IVa - Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Hoegen und die Richter Rottmüller, Dr. Lang, Dr. Schmidt-Kessel und Dr. Zopfs auf die mündliche Verhandlung vom 11. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Kläger hat den Beklagten auf Zahlung von 300.000,- DM in Anspruch genommen, die dieser während seiner Amtszeit vereinnahmt habe. Der Beklagte bestreitet die Überschuldung und macht geltend, er habe die größten Schwierigkeiten gehabt, sich ein Bild über den Bestand des Nachlasses zu verschaffen. Soweit der Kläger den Beklagten auf Herausgabe vereinnahmter Gelder in Anspruch nimmt, hält das Berufungsgericht die Klage für unbegründet; der Kläger könne nur solche Gegenstände herausverlangen, die der Beklagte noch in seinem Besitz habe. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers habe der Beklagte erhebliche Zahlungen aus dem Nachlaß geleistet. Daß der Beklagte darüber hinaus noch weitere, zu dem Nachlaß gehörige Beträge erlangt habe, hat es nicht festgestellt; der Beklagte habe auch nicht anerkannt, 300.000,- DM vereinnahmte Gelder an den Kläger herausgeben zu müssen. Das Berufungsgericht geht davon aus, der Nachlaßverwalter sei für die ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses gemäß § 1985 Abs. 2 BGB auch den Nachlaßgläubigem verantwortlich. 2017 BGB legt es dem Beklagten nicht zur Last, weil der Kläger nicht dargetan habe, daß der Beklagte die beanstandeten Zahlungen an die Nachlaßgläubiger (ganz oder teilweise) bereits innerhalb der ersten drei Monate nach seiner Bestellung, also vor dem 3. Auch den Vorwurf, der Beklagte habe seine Verwalterpflichten verletzt, weil er weder das Aufgebotsverfahren gemäß § 1970 BGB, § 991 ZPO noch den Nachlaßkonkurs beantragt habe, hält das Oberlandesgericht für unbegründet. Der Kläger habe nicht dargetan, daß dem Beklagten damals unbekannte, weitere Nachlaßgläubiger vorhanden gewesen seien, oder daß dieser solche hätte vermuten können. Infolgedessen haftet der Nachlaßpfleger, wenn er seine Pflichten verletzt, dem Erben gemäß §§ 1833 Abs.1, 1915 Abs. 1 BGB für den daraus entstehenden Schaden. Ebenfalls zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Ersatzanspruch gemäß § 1985 Abs, 2 BGB nur voraussetzt, daß der Nachlaßverwalter seine Pflicht zu ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses schuldhaft verletzt und daß daraus einem Gläubiger ein Schaden entsteht, Bei seiner Prüfung hat es aber den Kreis der Verwalterpflichten zu eng gezogen. Wie § 1979 BGB in Verbindung mit § 1985 Abs. 2 Satz 2 BGB zeigt, sind dem Verwalter Zahlungen an Nachlaßgläubiger aus dem Nachlaß nur dann gestattet, wenn er •‘den Umständen nach annehmen'* darf, daß der Nachlaß zur Berichtigung aller Nachlaßverbindlichkeiten ausreicht. Ihn trifft daher - ebenso wie den Erben - die Pflicht, vor einer Zahlung an Nachlaßgläubiger sorgfältig zu prüfen, einerseits welche Nachlaßverbindlichkeiten vorhanden sind und in Zukunft noch entstehen können, sowie andererseits welche Nachlaßaktiva zu dem Nachlaß gehören und welchen Erlös er aus der Verwertung der Aktiva erlangen wird. Auf derartige mühevolle und oft auch kostspielige Vorarbeiten, die im allgemeinen sogar kaum Aufschub dulden, wird selbst dann nicht völlig verzichtet werden können, wenn der Nachlaßverwalter zu dem Erblasser in engen Beziehungen stand und deshalb von Hat der Nachlaßverwalter Grund zu der Annahme, daß Nachlaßverbindlichkeiten vorhanden sind, die ihm trotz aller gebotenen Klärungsversuche noch nicht bekannt geworden sind (§ 1980 Abs. 2 Satz 2 BGB), dann muß er grundsätzlich auch das Aufgebot der Nachlaßgläubiger beantragen (zu dem ganzen vgl. Ohne ein solches Vorgehen, dessen Einzelheiten je nach den Umständen durch die Gebote des Einzelfalles bestimmt werden, darf der Nachlaßverwalter nicht von der Zu-länglichkeit des Nachlasses ausgehen; ohne sie darf er demgemäß keine Nachlaßverbindlichkeiten berichtigen (§ 1979 BGB). Die Darlegungsund Beweislast für diejenigen Umstände die dazu geführt haben sollen, daß Zulänglichkeit angenommen werden durfte, trägt nach allgemeiner Auffassung der Erbe (RGRK, aaO Rdn. 8; Staudinger/Marotzke, aaO Rdn. 9; Soergel/Stein, 11. Das gilt gemäß § 1985 Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechend auch für den Nachlaßverwalter. Sollte sich bei der erneuten Verhandlung vor dem Berufungsgericht ergeben, daß die Voraussetzungen für einen Anspruch gemäß § 1985 BGB erfüllt sind, dann wird weiter zu prüfen sein, welcher Ausfall den benachteiligten Nach der Auffassung des Berufungsgerichts spricht alles dafür, daß der Beklagte das Motorboot des Erblassers nur deshalb habe verkaufen können, weil er den Erlös in Höhe von 245.000,- Wenn das zutrifft, kann es sein, daß durch die beanstandete Zählung an die Firma VMI den Gläubigem ein Schaden nicht entstanden ist. Zählt zu den benachteiligten Verbindlichkeiten eine Steuerforderung, so kann ein Schaden ganz oder teilweise entfallen, wenn der Beklagte in seiner Eigenschaft als Nachlaßverwalter gemäß §§ 34 Abs. 3, 69, 44 Abs. 1 AO vom Finanzamt als Gesamtschuldner in Anspruch genommen wird und die Steuer schuld aus seinem eigenen Vermögen tilgt.
Nachschlagewerk: Ja BGHZ: nein BGB §§ 1979, 1985 a) Vor einer Zahlung an Nachlaßgläubiger muß der Nachlaßverwalter sorgfältig prüfen, einerseits welche Nachlaßverbindlichkeiten vorhanden sind und noch entstehen können, sowie andererseits welche Aktiva zu dem Nachlaß gehören und welchen Erlös er aus deren Verwertung erlangen wird. Ohne ein solches Vorgehen darf er nicht von der Zulänglichkeit des Nachlasses ausgehen. b) Die Darlegungsund Beweislast für diejenigen Umstände, die dazu geführt haben sollen, daß Zulänglichkeit angenommen werden durfte, trägt der Nachlaßverwalter. BGH, Urt. v. 11. Juli 1984 - IVa ZR 23/83 - OLG Koblenz LG Koblenz BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES IVa ZR 25/83 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 11. Juli 1984 Mutterer Justizangestellte als U rkundsbeam ter der Geschäftsstelle des Rechtsanwalts Ludger WflHBi junior als Konkursverwalter des Nachlasses nach dem am 11. Dezember 1976 verstorbenen Dr. med. Kurt KflHHB. HBBstraße Klägers und Revisionsklägers, Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen den Wirtschaftsberater Rolf RI traße •, Bad Beklagten und Revisionsbeklagten, Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dres. und Der IVa - Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Hoegen und die Richter Rottmüller, Dr. Lang, Dr. Schmidt-Kessel und Dr. Zopfs auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juli 1984 für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Teilurteil des 9* Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 16. Dezember 1982 insoweit aufgehoben, wie die Klage in Höhe von 274.106,08 DM nebst Zinsen abgewiesen ist. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte war vom 2. März 1977 an Nachlaßverwalter des Nachlasses des am 11. Dezember 1976 verstorbenen Arztes Dr. med. KflHBB. Durch Beschluß des Amtsgerichts Siegburg vom 16. Januar 1978 wurde er seines Amtes enthoben, weil er trotz gerichtlicher Zwangsmaßnahmen ein Nachlaßverzeichnis nicht vorgelegt hatte und seinen Berichtspflichten nicht ausreichend nachgekommen war. Neuer Nachlaßverwalter wurde der Kläger. Auf dessen Antrag eröffnete das Amtsgericht elf Tage später den Nachlaßkonkurs wegen Überschuldung des Nachlasses und bestellte den Kläger zu dem Konkursverwalter. Der Kläger hat den Beklagten auf Zahlung von 300.000,- DM in Anspruch genommen, die dieser während seiner Amtszeit vereinnahmt habe. Der Beklagte behauptet, nur 293.516,34 DM eingenommen und 292.849,48 DM verausgabt zu haben. Den Differenzbetrag von 663,06 DM hat der Beklagte an den Kläger ausgezahlt. Unstreitig hat der Beklagte 274.106,08 DM an Nachlaßgläubiger gezahlt. Der Kläger vertritt die Auffassung, da der Nachlaß überschuldet gewesen sei, habe der Beklagte Nachlaßverbindlichkeiten nicht tilgen dürfen. Er habe vielmehr die Eröffnung des Nachlaßkonkurses, zu demindest aber ein Aufgebot sverf ähren beantragen und die Einreden gemäß §§ 2014, 2015 BGB erheben müssen. Der Beklagte bestreitet die Überschuldung und macht geltend, er habe die größten Schwierigkeiten gehabt, sich ein Bild über den Bestand des Nachlasses zu verschaffen. Das Landgericht hat den Beklagten zur Herausgabe von 300.000,- DM für verpflichtet gehalten und hat ihn antragsgemäß zur Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen verurteilt. Durch das angefochtene Urteil hat das Oberlandesgericht die Berufung des Beklagten wegen eines Teilbetrages von 18.000,- DM zurückgewiesen und hat die Klage wegen eines Betrages von 274.849,48 DM nebst Zinsen abgewiesen. Die Klageabweisung nimmt der Kläger in Höhe von 743,40 DM hin. Im übrigen begehrt er mit seiner Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe; Auf die Revision ist das Berufungsurteil teilweise aufzuheben; insoweit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. I. Soweit der Kläger den Beklagten auf Herausgabe vereinnahmter Gelder in Anspruch nimmt, hält das Berufungsgericht die Klage für unbegründet; der Kläger könne nur solche Gegenstände herausverlangen, die der Beklagte noch in seinem Besitz habe. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers habe der Beklagte erhebliche Zahlungen aus dem Nachlaß geleistet. Daß der Beklagte darüber hinaus noch weitere, zu dem Nachlaß gehörige Beträge erlangt habe, hat es nicht festgestellt; der Beklagte habe auch nicht anerkannt, 300.000,- DM vereinnahmte Gelder an den Kläger herausgeben zu müssen. Die Revision nimmt das hin. Sie verlangt von dem Beklagten Jetzt nur noch Schadensersatz in Höhe von 274.106,08 EM nebst Zinsen, weil der Beklagte Nachlaß- Verbindlichkeiten in dieser Höhe nicht habe erfüllen dürfen* Diesen Anspruch hält das Berufungsgericht für unbegründet. II. Das Berufungsgericht geht davon aus, der Nachlaßverwalter sei für die ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses gemäß § 1985 Abs. 2 BGB auch den Nachlaßgläubigem verantwortlich. Verletze er diese Pflicht, dann habe er den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Eine derartige Pflichtverletzung könne dem Beklagten aber hier nicht zur Last gelegt werden. Die Nichterhebung der Dreimonatseinrede gemäß §§ 2014, 2017 BGB legt es dem Beklagten nicht zur Last, weil der Kläger nicht dargetan habe, daß der Beklagte die beanstandeten Zahlungen an die Nachlaßgläubiger (ganz oder teilweise) bereits innerhalb der ersten drei Monate nach seiner Bestellung, also vor dem 3. Juni 1977 geleistet habe. Auch den Vorwurf, der Beklagte habe seine Verwalterpflichten verletzt, weil er weder das Aufgebotsverfahren gemäß § 1970 BGB, § 991 ZPO noch den Nachlaßkonkurs beantragt habe, hält das Oberlandesgericht für unbegründet. Der Kläger habe nicht dargetan, daß dem Beklagten damals unbekannte, weitere Nachlaßgläubiger vorhanden gewesen seien, oder daß dieser solche hätte vermuten können. Auch habe er nicht ge- nügend dafür vorgetragen, daß der Nachlaß schon zur Zeit der einzelnen Zahlungen an die Nachlaßgläubiger überschuldet gewesen sei. Der Beklagte habe die Überschuldung am 27. Juni 1977 zwar selbst befürchtet; daß er sie aber tatsächlich für gegeben gehalten habe, nimmt es dagegen nicht an. Diese Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. III. Wie im Gesetz an mehreren Stellen zu dem Ausdruck kommt (§ 1975 BGB, § 730 Abs. 2 ZPO, § 217 Abs. 1 KO), ist die Nachlaßverwaltung ein Sonderfall der Nachlaßpflegschaft. Infolgedessen haftet der Nachlaßpfleger, wenn er seine Pflichten verletzt, dem Erben gemäß §§ 1833 Abs. 1, 1915 Abs. 1 BGB für den daraus entstehenden Schaden. Darüber hinaus ist der Nachlaßverwalter gemäß §§ 1985 Abs. 2, 1980 Abs. 1 Satz 2 BGB aber auch den Nachlaßgläubigern verantwortlich; entsprechende Schadensersatzansprüche der Gläubiger gelten gemäß §§ 1978 Abs. 2, 1985 Abs. 2 Satz 2 BGB als zu dem Nachlaß gehörend und sind daher, solange Nachlaßverwaltung besteht, von dem Nachlaßverwalter und während des Nachlaßkonkurses von dem Konkursverwalter (§6 Abs. 2 KO) geltend zu machen (vgl. RGZ 135, 305). Das hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt. Ebenfalls zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Ersatzanspruch gemäß § 1985 Abs, 2 BGB nur voraussetzt, daß der Nachlaßverwalter seine Pflicht zu ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses schuldhaft verletzt und daß daraus einem Gläubiger ein Schaden entsteht, Bei seiner Prüfung hat es aber den Kreis der Verwalterpflichten zu eng gezogen. Wie § 1979 BGB in Verbindung mit § 1985 Abs. 2 Satz 2 BGB zeigt, sind dem Verwalter Zahlungen an Nachlaßgläubiger aus dem Nachlaß nur dann gestattet, wenn er •‘den Umständen nach annehmen'* darf, daß der Nachlaß zur Berichtigung aller Nachlaßverbindlichkeiten ausreicht. Ihn trifft daher - ebenso wie den Erben - die Pflicht, vor einer Zahlung an Nachlaßgläubiger sorgfältig zu prüfen, einerseits welche Nachlaßverbindlichkeiten vorhanden sind und in Zukunft noch entstehen können, sowie andererseits welche Nachlaßaktiva zu dem Nachlaß gehören und welchen Erlös er aus der Verwertung der Aktiva erlangen wird. Hierzu wird es in aller Regel einer möglichst vollständigen Sichtung des Nachlasses, eingehender Durcharbeitung der Unterlagen des Erblassers, Rückfragen z.B. bei Angehörigen und möglichen Vertragspartnern und auch sonstiger Ermittlungen bedürfen. Auf derartige mühevolle und oft auch kostspielige Vorarbeiten, die im allgemeinen sogar kaum Aufschub dulden, wird selbst dann nicht völlig verzichtet werden können, wenn der Nachlaßverwalter zu dem Erblasser in engen Beziehungen stand und deshalb von vornherein mit den Verhältnissen vertraut ist. Auch wenn es sich sonst um (scheinbar) klare und übersichtliche Verhältnisse handelt, ist es im allgemeinen geboten, daß der Nachlaßverwalter die Nachlaßaktiva und -passiva vollständig erfaßt und bewertet und mindestens in groben Zügen aufzeichnet. Hat der Nachlaßverwalter Grund zu der Annahme, daß Nachlaßverbindlichkeiten vorhanden sind, die ihm trotz aller gebotenen Klärungsversuche noch nicht bekannt geworden sind (§ 1980 Abs. 2 Satz 2 BGB), dann muß er grundsätzlich auch das Aufgebot der Nachlaßgläubiger beantragen (zu dem ganzen vgl. RGRK-Johannsen, BGB 12. Aufl. § 1979 Rdn. 7; Staudinger/Marotzke, BGB 12. Aufl. § 1979 Rdn. 5; MK-Siegmann, BGB § 1979 Rdn. 3; Soergel/Stein, BGB 11. Aufl. § 1985 Rdn. 14; Planck/Flad, BGB 4. Aufl. § 1979 Anm. 1, 2). Ohne ein solches Vorgehen, dessen Einzelheiten je nach den Umständen durch die Gebote des Einzelfalles bestimmt werden, darf der Nachlaßverwalter nicht von der Zu-länglichkeit des Nachlasses ausgehen; ohne sie darf er demgemäß keine Nachlaßverbindlichkeiten berichtigen (§ 1979 BGB). Leistet er gleichwohl, dann handelt er pflichtwidrig und ist benachteiligten Gläubigern gemäß § 1985 Abs. 2 BGB zu dem Ersatz verpflichtet. Die Darlegungsund Beweislast für diejenigen Umstände die dazu geführt haben sollen, daß Zulänglichkeit angenommen werden durfte, trägt nach allgemeiner Auffassung der Erbe (RGRK, aaO Rdn. 8; Staudinger/Marotzke, aaO Rdn. 9; Soergel/Stein, 11. Aufl. § 1979 Rdn. 14; MK-Siegmann, aaO Rdn. 4; Palandt/Edenhofer, BGB 43. Aufl. § 1979 Anm. 3 a; Endemann, Erbrecht, 8./9. Aufl., 2. Hälfte S. 894; Riesenfeld, Erbenhaftung 2. Aufl. S. 72). Das ist hier anders als sonst im Bereich von § 1985 Abs. 2 Satz 1 BGB oder auch bei § 1980 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. z.B. Planck/ Flad, aaO § 1980 Anm. 1 c; MK-Stein, aaO § 1980 Rdn. 7; Staudinger/Marotzke, aaO § 1980 Rdn. 18). Das gilt gemäß § 1985 Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechend auch für den Nachlaßverwalter. Diese Beweislage hat das Berufungsgericht verkannt. Daß der Beklagte seinen Prüfungsund Ermittlungspflichten insoweit nachgekommen wäre, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Die Vorgeschichte und die Ausführungen des Berufungsgerichts sprechen eher für das Gegenteil. Wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang festgestellt hat, hatte der Beklagte jedenfalls ab 27. Juni 1977 selbst die Befürchtung, der Nachlaß sei infolge der Forderungen des Finanzamtes in Höhe von circa 540.000,- DM in "nicht unbeträchtlicher Höhe" überschuldet. IV. Unter diesen Umständen ist das angefochtene Urteil im Umfang der Anfechtung aufzuheben. Sollte sich bei der erneuten Verhandlung vor dem Berufungsgericht ergeben, daß die Voraussetzungen für einen Anspruch gemäß § 1985 BGB erfüllt sind, dann wird weiter zu prüfen sein, welcher Ausfall den benachteiligten Gläubigem infolge der Zahlungen des Beklagten entstanden ist. Dabei wird zu berücksichtigen sein, daß ein Verstoß gegen § 1979 BGB den Nachlaßverwalter nicht ohne weiteres verpflichtet, sämtliche zur Schuldentilgung verwendeten Beträge zu erstatten. Der Berechnung des Ersatzanspruchs ist vielmehr das Ergebnis des Konkursverfahrens, soweit es sich nach dem Stand der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter übersehen läßt, zugrunde zu legen. Ersatz kommt nur in Betracht, soweit andere vorrangige oder gleichrangige Gläubiger weniger erhalten, als sie erlangt haben würden, wenn die vorzeitigen Zahlungen unterblieben wären. Dieser Gesichtspunkt kann auch bei der Zahlung in Höhe von 245.000,- Ml an die Firma VfHHI Bedeutung erlangen. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts spricht alles dafür, daß der Beklagte das Motorboot des Erblassers nur deshalb habe verkaufen können, weil er den Erlös in Höhe von 245.000,- EM an die Verkäuferin Firma VflHM sogleich weitergeleitet habe. Damit will das Berufungsgericht möglicherweise sagen, die Firma VM1 habe ein Recht an dem Boot gehabt, das ihr eine bevorzugte Stellung gesichert habe. Wenn das zutrifft, kann es sein, daß durch die beanstandete Zählung an die Firma VMI den Gläubigem ein Schaden nicht entstanden ist. Indessen ist nicht ersichtlich, woraus sich ein entsprechendes Vorrecht der Firma Vernet ergeben könnte. Das Schiff war anscheinend ausgeliefert und lag in Spanien. Für Pfandrechte, Vorbehalts- oder Sicherungseigentum kann dem Parteivortrag insoweit nichts entnommen werden. - 11 Ein Schaden fehlt aber auch dann, wenn und soweit Tilgungsleistungen im Zuge der Konkursanfechtung dem Nachlaß wieder zugeführt werden sollten. Zählt zu den benachteiligten Verbindlichkeiten eine Steuerforderung, so kann ein Schaden ganz oder teilweise entfallen, wenn der Beklagte in seiner Eigenschaft als Nachlaßverwalter gemäß §§ 34 Abs. 3, 69, 44 Abs. 1 AO vom Finanzamt als Gesamtschuldner in Anspruch genommen wird und die Steuer schuld aus seinem eigenen Vermögen tilgt. Dr. Hoegen Rottmüller Dr. Lang Dr. Schmidt-Kessel Dr. Zopfs