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BGH · IVa ZR 209/87

Gericht: BGH · Aktenzeichen: IVa ZR 209/87

ZPO § 559 Hat das Berufungsgericht den mit der Klage geltend gemachten Hauptanspruch abgewiesen und gleichzeitig dem Hilfsanspruch ganz oder teilweise (hier: durch Erlaß eines Grundurteils) stattgegeben, so hat das Revisionsgericht, wenn es auf die Revision des Klägers die Abweisung des Hauptanspruchs aufhebt und die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückverweist, die unangefochten gebliebene Berufungsentscheidung über den Hilfsanspruch bestehen zu lassen. Kommt jedoch das Berufungsgericht bei der erneuten Prüfung zu dem Ergebnis, daß der Hauptanspruch begründet sei, so hat es in dem Urteil, das diesem Anspruch stattgibt, gleichzeitig die frühere Entscheidung über den Hilfsantrag aufzuheben (Abgrenzung zu BGHZ 21, 13, 16). Nachdem die Klägerin gegen diese Entscheidung Berufung eingelegt hatte, stützte sie ihre Klage hilfsweise darauf, daß für die Vermittlung eines Kredits der H an den Beklagten ein Provisionsanspruch von 275.000 DM zustehe. Das Oberlandesgericht hat ausgesprochen, daß die Klage "(nur) in Höhe der üblichen Provision für die Vermittlung eines Kredits über 2.750.000 DM dem Grunde nach gerechtfertigt" sei. §§ 1225, 1273 BGB auf den Zedenten B^HB übergegangen und von diesem an sie, die Klägerin abgetreten, worden ist. Das Berufungsgericht hielt den von der Klägerin in erster Linie verfolgten Darlehensrückzahlungsanspruch für unbegründet; dagegen glaubte es, daß der Hilfsanspruch 'in einem bestimmten Rahmen dem Grunde nach gerechtfertigt sei. Da zwei selbständige Ansprüche Vorlagen, war es zulässig, daß das Berufungsgericht den Hauptanspruch durch Teilurteil abgewiesen und den Hilfsanspruch mit der für erforderlich gehaltenen Maßgabe dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hat (BGHZ 56, 79). Das Berufungsgericht geht mit Recht davon aus, daß der Hauptanspruch von B^IB wirksam an die Klägerin abgetreten worden ist. Die Klägerin wollte also behaupten, daß sich die Abtretung nach der übereinstimmenden Auffassung von Zedent und Zessionarin auf den mit der Klage geltend gemachten Anspruch gemäß §§ 1225, 1273 BGB beziehen sollte. Die tatsächlichen Voraussetzungen, von denen die §§ 1225, 1273 BGB den Rechtsübergang auf den Verpfänder abhängig machen, liegen unstreitig vor: Der Zedent hat ein von ihm unterhaltenes Festgeldkonto für eine Schuld des Beklagten verpfändet; die Gläubigerin hat sich wegen ihrer Forderung aus dem Festgeldguthaben befriedigt. Wenn das richtig sein sollte, dann wäre zwar der Zedent der Bank gegenüber Inhaber des Festgeldkontos gewesen, er wäre aber verpflichtet, den Beklagten so zu behandeln, als ob dieser Gläubiger der Darlehensforderung gegen die wäre. Da jedoch das Berufungsgericht keinen Rechtsgrund für die Zahlung der 275.000 DM erkennen kann, ist anzunehmen, daß es auch den Abschluß einer Treuhandvereinbarung verneinen wollte. 275.000 DM ohne Rechtsgrund gezahlt sein sollten, so könnte dem Beklagten ein Anspruch aus § 812 BGB zustehen: Dieser wäre auf Rückzahlung der Bereicherung, nicht aber auf Abtretung des Festgeldguthabens gerichtet. a) Im Rahmen des § 812 BGB ist der Beklagte in vollem Umfang dafür beweispflichtig, daß der vom Gegner behauptete Rechtsgrund für die Zahlung nicht bestand (Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht Bd. 1, § 812 Rdn. 7 und 8 m.w.N.); Auf Seite 14 des Berufungsurteils heißt es zwar im zweiten Absatz, es stehe zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, daß weder dem Kaufmann B^^^ noch der B^|^ Handels KG ein Anspruch auf Zahlung von 275.000 DM zugestanden habe. Dem stehen jedoch einige andere Bemerkungen entgegen, die darauf hindeuten, daß das Berufungsgericht einen Rechtsgrund der Zahlung nicht für erwiesen hielt. b) Das Berufungsgericht scheint nicht bezweifeln zu wollen, daß der Beklagte dem Zedenten eine Provision von 275.000 DM versprochen hat; es meint aber offenbar, daß die Klägerin deshalb keinen Anspruch auf die Zahlung dieses Betrages habe, weil der Beklagte das Objekt nicht auf dem ursprünglich vorgesehenen Weg erworben habe. Aus den Zeugenaussagen habe sich nichts Überzeugendes dafür ergeben, daß "eine von der sonstigen Konstruktion der Übertragung des Objekts losgelöste Provisionsabrede für den Fall getroffen worden" sei, "daß der Weg über die BGB-Gesellschaft nicht zu dem Zuge kam, der Beklagte aber dennoch das Objekt von käuflich erwarb." Bei der Entscheidung der Frage, ob der tatsächlich zustandegekommene Hauptvertrag mit dem identisch ist, für dessen Herbeiführung die Provision versprochen, kommt es in der Regel nicht auf die rechtstechnische Ausgestaltung der Transaktion, sondern auf den vom Provisionsschuldner erstrebten wirtschaftlichen Erfolg an (ständige Rechtsprechung, vgl. c) Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, daß der Beklagte die von ihm gezahlte Provision nicht geschuldet habe, so wird es auch zu prüfen haben, ob der Rückforderungsanspruch gern. Da die Klägerin, wie sich aus den Ausführungen in ihrer Revisionsbegründung ergibt, nur die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Hauptanspruch anfechten will und andererseits der Beklagte gegen das Grundurteil über den Hilfsanspruch kein Rechtsmittel eingelegt hat, hat auch das Revisionsgericht lediglich über den Hauptanspruch zu befinden. Daraus folgt jedoch nicht, daß das Revisionsgericht bereits jetzt von Amts wegen auch die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Hilfsanspruch aufheben müßte. Würde dies geschehen, so könnte das Berufungsgericht aufgrund der neuen Verhandlung sowohl den Haupt- als auch den Hilfsantrag abweisen; die Klägerin würde damit entgegen § 559 Abs. 1 ZPO schlechter gestellt als nach dem ersten Berufungsurteil, obwohl dieses von ihrem Gegner nicht angefochten worden war. Andererseits kann aber die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Hilfsanspruch insoweit keinen Bestand haben, als das Berufungsgericht aufgrund der erneuten Prüfung dem Hauptanspruch stattgibt. Das Berufungsgericht wird, soweit es aufgrund erneuter Prüfung dem Hauptantrag stattgibt, in demselben Urteil seine frühere Entscheidung über den Hilfsantrag (d.h. also das Grundurteil und die Abweisung des 82.500 DM übersteigenden Hilfsanspruchs) zur Klarstellung aufheben müssen. Nach ihr soll zwar bereits das Revisionsgericht die Entscheidung über den Hilfsanspruch zu dem Zwecke der Klarstellung aufheben; dennoch soll das Berufungsgericht, wenn es erneut den Hauptanspruch für unbegründet befindet, hinsichtlich des Hilfsantrags gemäß § 318 ZPO an

Zitierte Normen: § 1225 BGB § 354 HGB § 1225 BGB § 559 ZPO
HilfsanspruchBGBBerufungsgerichtAnspruchHauptanspruchKlägerin

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk:	ja
BGHZ:	ja	
BGHR:	ja	f
ZPO § 559
Hat das Berufungsgericht den mit der Klage geltend gemachten Hauptanspruch abgewiesen und gleichzeitig dem Hilfsanspruch ganz oder teilweise (hier: durch Erlaß eines Grundurteils) stattgegeben, so hat das Revisionsgericht, wenn es auf die Revision des Klägers die Abweisung des Hauptanspruchs aufhebt und die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückverweist, die unangefochten gebliebene Berufungsentscheidung über den Hilfsanspruch bestehen zu lassen. Kommt jedoch das Berufungsgericht bei der erneuten Prüfung zu dem Ergebnis, daß der Hauptanspruch begründet sei, so hat es in dem Urteil, das diesem Anspruch stattgibt, gleichzeitig die frühere Entscheidung über den Hilfsantrag aufzuheben (Abgrenzung zu BGHZ 21, 13, 16).
BGH, Urteil vom 14. Dezember 1988 - IVa ZR 209/87 - OLG Oldenburg
LG Aurich
BUNDESGERICHTSHOF v
IM NAMEN DES VOLKES
IVa ZR 209/87
URTEIL
Verkündet am:
14. Dezember 1988 Hellmann
 Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Firma	Wohnungsverwaltungs GmbH# gesetzlich
 vertreten durch ihren Geschäftsführer Kl (•Straße 68,	,
Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr. und F.
gegen
 den Wirtschaftsberater Kurt
 Straße 78,
/
Beklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
2
/
■ •
Der IV a - Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. November 1988 durch die Richter Rottmüller, Dr. Lang, Dehner, Dr. Schmidt-Kessel und Dr. Ritter
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 2. Juni 1987 insoweit aufgehoben, als der Hauptanspruch aberkannt worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand
Die Klägerin macht in erster Linie einen Darlehensrückzahlungsanspruch der	AG geltend, der ihrer Auf-
fassung nach kraft Gesetzes auf den Kaufmann Reinhard übergegangen ist und von diesem an sie abgetreten wurde. Sie stützt sich dabei auf einen “AbtretungsvertragM, der folgenden Wortlaut hats
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" Ichj^der unterzeiclmende Kaufmann Reinhard H^plll^P 70 in	B^ppi^^L	habe,	eine
 Forderung gegen Herrn KurtM^PJfc,
 Straße 78 über 275.000,—.
.ige
 Diese Forderung mit allen Nebenforderungen insbesondere Zinsansprüchen trete ich hiermit an die Sg^M| Vermögensbetreuungs GmbH, sp^^ptraße 68, ab.
den 23.04.1986
Reinhard B
Wir, die Sp^|p Vermögensbetreuungs GmbH, S^^H^straße 68,	H^pTnehmen die Abtretung an.
H^P den 25.04.1986
Geschäftsführer"
Dem Anspruch liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die	in	hatte	dem	Beklagten einen Kre-
dit von mindestens 275.000 DM gewährt. Bei derselben Bank unterhielt der Kaufmann Reinhard Bp|P ein Festgeldguthaben in Höhe von 275.000 DM. Mit Urkunde vom 28. Oktober 1985 (Bl. 5 der Akten) verpfändete er seine sämtlichen, bei der Commerzbank unterhaltenen Guthaben auf Giro-, Spar- und Fest geldkonten sowie alle Ansprüche aus cp|pP|^Psparbriefen zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Ansprüche der CMP gegen den Beklagten. Da dieser den gewährten Kredit nicht zurückzahlte, befriedigte sich die cppiHHP aus dem Festgeldguthaben von Herrn Bppp sowie aus den aufgelaufenen Zinsen (insgesamt 278.064,05 DM).
steht
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auf dem Standpunkt, daß der Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank gemäß §§ 1225, 1273 BGB auf ihn übergegangen sei.
Der Beklagte verteidigt sich damit, bei dem Festgeldguthaben habe es sich um Geld gehandelt, das er, der Beklag-te, B^f^ treuhänderisch zur Verfügung gestellt habe, um einen Eigenkapitalnachweis zu erbringen.
Die Klägerin bestreitet nicht, daß	von	dem	Be-
klagten eine Zahlung von 275.000 DM erhalten habe. Sie behauptet aber, daß dieses Geld nicht treuhänderisch zur Verfügung gestellt wurde; der Beklagte habe vielmehr die Zahlung zur Erfüllung einer Becker zustehenden Provisionsforderung geleistet.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Nachdem die Klägerin gegen diese Entscheidung Berufung eingelegt hatte, stützte sie ihre Klage hilfsweise darauf, daß	für	die
 Vermittlung eines Kredits der	H	an
 den Beklagten ein Provisionsanspruch von 275.000 DM zustehe.
Das Oberlandesgericht hat ausgesprochen, daß die Klage "(nur) in Höhe der üblichen Provision für die Vermittlung eines Kredits über 2.750.000 DM dem Grunde nach gerechtfertigt" sei. "Im übrigen" hat es "die Klage nach Maßgabe der Ausführungen in den Gründen, soweit weitergehende Ansprüche geltend gemacht werden, abgewiesen".
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter.
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Entscheidunqsqründe
I.
Die Klägerin macht im vorliegenden Rechtsstreit zwei selbständige rechtliche Ansprüche geltend: Sie stützt ihren Antrag in erster Linie auf einen in der Person der
AG entstandenen Darlehensrückzahlungsanspruch, der gern. §§ 1225, 1273 BGB auf den Zedenten B^HB übergegangen und von diesem an sie, die Klägerin abgetreten, worden ist. In der zweiten Instanz beruft sie sich zur Begründung ihres Zahlungsantrags hilfsweise auch auf einen Provisionsanspruch aus § 354 HGB, der in der Person von B^HB entstanden sein soll.
Das Berufungsgericht hielt den von der Klägerin in erster Linie verfolgten Darlehensrückzahlungsanspruch für unbegründet; dagegen glaubte es, daß der Hilfsanspruch 'in einem bestimmten Rahmen dem Grunde nach gerechtfertigt sei. Da zwei selbständige Ansprüche Vorlagen, war es zulässig, daß das Berufungsgericht den Hauptanspruch durch Teilurteil abgewiesen und den Hilfsanspruch mit der für erforderlich gehaltenen Maßgabe dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hat (BGHZ 56, 79).
II.
Das Berufungsgericht geht mit Recht davon aus, daß der Hauptanspruch von B^IB wirksam an die Klägerin abgetreten worden ist. Es ist zwar nicht unbedenklich, daß in der mit
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der Klageschrift vorgelegten Abtretungsurkunde die abzutretende Forderung nur mit ihrem Nennbetrag, nicht aber mit ihrem Schuldgrund bezeichnet wird; das kann Zweifel erwecken, ob der Gegenstand der Abtretung hinreichend genau bestimmt ist. Diese Zweifel können jedoch durch Auslegung der Urkunde behoben werden. Dabei ist zu berücksichtigen, daß nach der Klageschrift der Zedent "den Rückforderungsanspruch, der sich daraus (d.h.: aus der Pfandverwertung durch die	ergab, an die Klägerin abgetreten" hat. Die
 Klägerin wollte also behaupten, daß sich die Abtretung nach der übereinstimmenden Auffassung von Zedent und Zessionarin auf den mit der Klage geltend gemachten Anspruch gemäß §§ 1225, 1273 BGB beziehen sollte. Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten.
III.
1. Die tatsächlichen Voraussetzungen, von denen die §§ 1225, 1273 BGB den Rechtsübergang auf den Verpfänder abhängig machen, liegen unstreitig vor: Der Zedent hat ein von ihm unterhaltenes Festgeldkonto für eine Schuld des Beklagten verpfändet; die Gläubigerin hat sich wegen ihrer Forderung aus dem Festgeldguthaben befriedigt. Auch der Bestand der Darlehensforderung der	ist	außer	Streit.
Nach den S§ 1225 Satz 2, 774 Abs. 1 Satz 3 BGB bleiben allerdings die Einwendungen aus dem zwischen dem persönlichen Schuldner und dem Verpfänder bestehenden Rechtsverhältnis unberührt. Eine solche Einwendung hat der Beklagte in schlüssiger Weise erhoben: Er behauptet, daß das auf dem
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Festgeldkonto angelegte Geld von ihm dem Zedenten treuhänderisch zur Verfügung gestellt worden sei. Wenn das richtig sein sollte, dann wäre zwar der Zedent der Bank gegenüber Inhaber des Festgeldkontos gewesen, er wäre aber verpflichtet, den Beklagten so zu behandeln, als ob dieser Gläubiger der Darlehensforderung gegen die	wäre.	Dann	wäre
 es aber im Innenverhältnis so anzusehen, als ob die C
sich nicht aus einem Guthaben des Zedenten, sondern aus einem solchem des Beklagten befriedigt hätte, so daß § 1225 BGB unanwendbar wäre.
Da die Klägerin die behauptete Treuhandvereinbarung bestritten hatte, hätte das Berufungsgericht zu diesem Punkt tatsächliche Feststellungen treffen müssen. Ausdrücklich ist dies nicht geschehen. Da jedoch das Berufungsgericht keinen Rechtsgrund für die Zahlung der 275.000 DM erkennen kann, ist anzunehmen, daß es auch den Abschluß einer Treuhandvereinbarung verneinen wollte. Dennoch hat es geglaubt, den mit der Klage geltend gemachten Hauptanspruch abweisen zu müssen und dazu ausgeführt! Da für die Zahlung des Betrages von
275.000	DM kein Rechtsgrund ersichtlich sei, wäre der Zedent zur Rückerstattung dieses Betrages verpflichtet gewesen, wenn er dort geblieben und nicht umgebucht worden wäre. Mit dieser Erwägung läßt sich jedoch die Abweisung des Hauptanspruchs der Klägerin nicht rechtfertigen. Wenn die
275.000	DM ohne Rechtsgrund gezahlt sein sollten, so könnte dem Beklagten ein Anspruch aus § 812 BGB zustehen: Dieser wäre auf Rückzahlung der Bereicherung, nicht aber auf Abtretung des Festgeldguthabens gerichtet. Insbesondere könnte der Beklagte nicht verlangen, daß er vom Zedenten als Inhaber des Festgeldkontos behandelt werde. Der Bereicherungs-anspruch des Beklagten steht in diesem Fall selbständig
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neben dem Anspruch aus § 1225 BGB und beeinflußt dessen Bestand nicht. Der Beklagte könnte allenfalls mit seinem Anspruch gegen den der Klägerin aufrechnen (§ 406 BGB). Dies ist jedoch bisher nicht geschehen; der Beklagte behauptet noch nicht einmal, daß er eine Leistung ohne Rechtsgrund erbracht hätte.
2. Sollte der Beklagte nach der Zurückverweisung die Aufrechnung mit einer Forderung wegen ungerechtfertigter Bereicherung erklären, so wird das Berufungsgericht zu beachten haben:
a)	Im Rahmen des § 812 BGB ist der Beklagte in vollem Umfang dafür beweispflichtig, daß der vom Gegner behauptete Rechtsgrund für die Zahlung nicht bestand (Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht Bd. 1, § 812 Rdn. 7 und 8 m.w.N.); Zweifel darüber, ob der Beklagte eine Provision schuldete, gehen daher zu dessen Lasten. Auf die Beweislastfrage käme es allerdings dann nicht an, wenn der Tatrichter das Nichtbestehen der Provisionsschuld positiv festgestellt hätte. Ob dies geschehen ist, ist jedoch zweifelhaft; die Entscheidungsgründe sind insoweit nicht eindeutig. Auf Seite 14 des Berufungsurteils heißt es zwar im zweiten Absatz, es stehe zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, daß weder dem Kaufmann B^^^ noch der B^|^ Handels KG ein Anspruch auf Zahlung von 275.000 DM zugestanden habe. Dies spricht dafür, daß das Berufungsgericht das Fehlen des Rechtsgrunds positiv feststellen wollte. Dem stehen jedoch einige andere Bemerkungen entgegen, die darauf hindeuten, daß das Berufungsgericht einen Rechtsgrund der Zahlung nicht für erwiesen hielt. So heißt es auf Seite 14 in Abs. 3, daß sich aus den Aussagen der Zeugen B^fl^ und	nichts
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Überzeugendes für die behauptete Provisionsabrede ergebe.
Auf Seite 19 wird unter Ziff. II bemerkt, der Zeuge S habe dem Senat nicht die Überzeugung zu vermitteln vermocht, daß der B^p||^ Handels KG ein Provisionsanspruch zustehen sollte. .Ähnlich äußert sich das Berufungsgericht auf Seite 20 Mitte. Soweit es bei der erneuten Entscheidung auf diesen Punkt ankommen sollte, hat das Berufungsgericht Gelegenheit, seine Auffassung klarzustellen.
b)	Das Berufungsgericht scheint nicht bezweifeln zu wollen, daß der Beklagte dem Zedenten eine Provision von
275.000	DM versprochen hat; es meint aber offenbar, daß die Klägerin deshalb keinen Anspruch auf die Zahlung dieses Betrages habe, weil der Beklagte das Objekt	nicht
 auf dem ursprünglich vorgesehenen Weg erworben habe. Aus den Zeugenaussagen habe sich nichts Überzeugendes dafür ergeben, daß "eine von der sonstigen Konstruktion der Übertragung des Objekts	losgelöste	Provisionsabrede für den
 Fall getroffen worden" sei, "daß der Weg über die BGB-Gesellschaft nicht zu dem Zuge kam, der Beklagte aber dennoch das Objekt	von	käuflich erwarb." (Berufungs-
 urteil Seite 14 Abs. 3). Es ist nicht auszuschließen, daß auch diese Überlegung durch einen Rechtsirrtum beeinflußt wurde. Bei der Entscheidung der Frage, ob der tatsächlich zustandegekommene Hauptvertrag mit dem identisch ist, für dessen Herbeiführung die Provision versprochen, kommt es in der Regel nicht auf die rechtstechnische Ausgestaltung der Transaktion, sondern auf den vom Provisionsschuldner erstrebten wirtschaftlichen Erfolg an (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa Senatsurteile vom 30. November 1983 - IV a ZR 58/82 - WM 1984, 342 - und vom 14. Dezember 1983
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- IV a ZR 66/82 - WM 1984, 412 -). Einer besonderen Vereinbarung, daß auch bei Abschluß eines wirtschaftlich gleichwertigen Geschäfts Provision zu zahlen sei, bedarf es daher ticht. Das Berufungsgericht wird also zu prüfen haben, ob las tatsächlich vom Beklagten Erreichte im wirtschaftlichen Ergebnis dem entspricht, was die Parteien bei Abgabe des Provisionsversprechens im Auge hatten. Die Rechtsansicht des Zedenten ist in dieser Hinsicht nicht schlechthin entscheidend .
c)	Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, daß der Beklagte die von ihm gezahlte Provision nicht geschuldet habe, so wird es auch zu prüfen haben, ob der Rückforderungsanspruch gern. § 814 BGB ausgeschlossen ist.
IV.
Da die Klägerin, wie sich aus den Ausführungen in ihrer Revisionsbegründung ergibt, nur die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Hauptanspruch anfechten will und andererseits der Beklagte gegen das Grundurteil über den Hilfsanspruch kein Rechtsmittel eingelegt hat, hat auch das Revisionsgericht lediglich über den Hauptanspruch zu befinden. Zwar bringt derjenige, der zwei (selbständige) Ansprüche im Eventualverhältnis geltend macht, damit zu dem Ausdruck, daß er eine Entscheidung über den Hilfsanspruch nur dann wünscht, wenn er mit dem Hauptanspruch ganz oder teilweise keinen Erfolg hat. Eine Entscheidung über den Hilfsanspruch ist daher insoweit unzulässig, als das Gericht den Hauptanspruch für begründet erachtet; mit einer solchen Möglichkeit muß infolge der Aufhebung der Entscheidung des Berufungsgerichts über den Hauptanspruch gerechnet werden.
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Daraus folgt jedoch nicht, daß das Revisionsgericht bereits jetzt von Amts wegen auch die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Hilfsanspruch aufheben müßte. Würde dies geschehen, so könnte das Berufungsgericht aufgrund der neuen Verhandlung sowohl den Haupt- als auch den Hilfsantrag abweisen; die Klägerin würde damit entgegen § 559 Abs. 1 ZPO schlechter gestellt als nach dem ersten Berufungsurteil, obwohl dieses von ihrem Gegner nicht angefochten worden war. Andererseits kann aber die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Hilfsanspruch insoweit keinen Bestand haben, als das Berufungsgericht aufgrund der erneuten Prüfung dem Hauptanspruch stattgibt. Die Entscheidung des Berufungsurteils über den Hilfsanspruch steht deshalb, wie von Merle (ZZP 1970, 436, 456), Brox (Recht im Wandel Seite 121, 137) und Stein/Jonas/Grunsky (ZPO 20. Auflage § 537 Rdn. 4) mit Recht angenommen wird, unter einer auflösenden Bedingung; ihr Fortbestand hängt davon ab, ob dem Hauptantrag endgültig stattgegeben wird und damit kein Raum mehr für die Entscheidung über den Hilfsantrag bleibt. Das Berufungsgericht wird, soweit es aufgrund erneuter Prüfung dem Hauptantrag stattgibt, in demselben Urteil seine frühere Entscheidung über den Hilfsantrag (d.h. also das Grundurteil und die Abweisung des 82.500 DM übersteigenden Hilfsanspruchs) zur Klarstellung aufheben müssen.
Der gegenteiligen Auffassung von Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann (ZPO 46. Aufl. § 559 Anm. 1A; vgl. dazu auch Biomeyer, Zivilprozeßrecht § 99 IV 2a) kann sich der Senat nicht anschließen. Nach ihr soll zwar bereits das Revisionsgericht die Entscheidung über den Hilfsanspruch zu dem Zwecke der Klarstellung aufheben; dennoch soll das Berufungsgericht, wenn es erneut den Hauptanspruch für unbegründet befindet, hinsichtlich des Hilfsantrags gemäß § 318 ZPO an
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sein ursprüngliches Urteil gebunden und damit an einer von diesem Urteil abweichenden Entscheidung gehindert sein. Hierbei wird übersehen, daß § 318 ZPO sich nur auf solche Urteile beziehen kann, die noch rechtlichen Bestand haben, also nicht auf solche, die bereits von einem übergeordneten Gericht aufgehoben worden sind. Ob sich Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann für ihre Auffassung auf BGHZ 21, 13, 16 berufen können, erscheint zweifelhaft: Die dortigen Ausführungen dienten nur dazu, die Zulässigkeit einer Eventualwiderklage zu begründen. Von dem hier vertretenen Standpunkt aus wäre jedoch deren Zulässigkeit genauso zu bejahen. Die im vorliegenden Urteil für den Fall der eventuellen Klagehäufung aufgezeigte Sachbehandlung dürfte auch im Falle einer Eventualwiderklage zu einem befriedigenden Ergebnis führen.
Rottmüller	Dr. Lang	Dehner
 Dr. Schmidt-Kessel
 Dr. Ritter