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BGH · IV ZK 94/50

Gericht: BGH · Aktenzeichen: IV ZK 94/50

Daraus muss geschlossen werden, dass es sich nicht nur um eine Anhörung der Beklagten genass $§ § 161 besagt aber, dass eine Protokollierung der Aussage nicht erforderlich is't, wenn die Vernehmung vor dem Prozessge-richt erfolgt und das Bndurteil der Berufung nicht unterliegt. Der Vermerk des Berichterstatters hätte in der Schlussverhandlung nur zu Grunde gelegt werden können, wenn er den Parteien mitgeteilt und von ihnen als richtig anerkannt worden wäre. kollierung der Aussage durfte auch nicht deshalb unterbleiben, weil es sich um eine wiederholte Vernehmung der Beklagten zu dem gleichen Beweisthena handelte (§ 160 Abs II Siff 3 ZPO). Denn das angefochtene Urteil lässt .erkennen, dass die Beklagte bei ihrer wiederholten Vernehmung zwar den Inhalt ihr&r ersten Aussage im wesentlichen wiederholt, •darüber hinaus aber doch noch zusätzliche Angaben gemacht hat, und zwar insbesondere über ihre vom Kläger behaupteten Beziehungen zu einem Soldaten während des Krieges. Das Berufungsgericht hat die Angaben der Beklagten über die Umstände, unter denen es zu dem Geschlechtsverkehr zwischen ihr und dem Polen gekommen ist, in den ihtscheidungsgründen Seite 3 des Urteils wiedergegeben. Aus dem Zusammenhang dieser Aussage ist insbesondere auch schon zu entnehmen, dass die Beklagte nicht nur in einem, sondern in allen drei Pällen, in denen es * zu dem Geschlechtsverkehr mit dem Polen gekommen ist, aus der von ihr geschilderten Hotlage heraus gehandelt haben will. Hur die in das Urteil auf genommene Angabe, der Pole habe gedroht, sie bei der Miliz soizuzeigen, wenn sie ihn niclit gefügig sei, ist in der eidlichen Aussage, noch nicht enthalten und muss daher aus der Vernehmung der Beklagten vor den Senat herrühren. Das Berufungsgericht hat nun aus den von ihm in einzelnen erörterten Gründen die Angaben der Beklagten insgesamt für glaubhaft angesehen. Das Berufungsgericht hat aber bei der Beurteilung des Verhaltens * der Beklagten diese Drohung nicht berücksich- Venn das Berufungsgericht weiter feststellt, dass die Beklagte den Verlust ihrer Stellung bei den Polen und Misshandlungen zu befürchten gehabt hätte, so entnimmt es dies ersichtlich der Aussage der Zeugin Oertel (S 4 des Urteils). Banach ergibt sich, dass das Urteil, soweit es sich um die Beurteilung der Umstände handelt, unter denen de Geschlechtsverkehr der Beklagten mit dem Polen stattgefunden hat, nicht auf dem Fehler bei der Urteilsfällung beruht. Das Urteil lässt aber erkennen, dass die Beklagte vor : dem Senat auch über die 3eweisfrage des 3eweisbeschlusses vom 28. Da die Vernehmung der Beklagten hierzu nicht durch Beweisbeschluss angeordnet worden ist, könnte zweifeihaft sein, ‘ ob es sich auch insoweit um eine Beweisaufnahme oder nur um eine Anhörung gemäss §§ 141, 619 ZPO";handelt. eines Protokolls unnötig (EGZ 149, S3), und es würde möglicherweise ausreichen, dass die Parteien ausweislich des Tatbestandes des Berufungsurteils das Ergebnis der Anhörung - das in den in Urteil gebrauchten Ausdruck "Ergebnis der Beweisaufnahme" einbegriffen sein würde - in der letzten mündlichen Verhandlung vorgetragen haben« Dies bedarf jedoch keiner abschliessenden Entscheidung. Denn selbst wenn es sich auch insoweit um eine Beweisaufnahme gehandelt hat, würde die Folge nur sein, dass das Urteil das Ergebnis nicht verwerten durfte. Benn das Urteil geht davon aus, dass die Behauptung des Klägers nicht bewiesen worden sei, die aus anderen Erwägungen gewonnene Überzeugung des Berufungsgerichts von der Glaubwürdigkeit der Beklagten also nicht erschüttert sei. Bas Urteil beruht also nicht darauf.Eine andere Frage ist aber noch, ob die Revision mit Erfolg rügen kann, § 286 ZPO sei verletzt, weil der Sachverhalt nicht erschöpfend aufgeklärt sei und Beweisangebote unberücksichtigt geblieben seien. Benn wenn die Vernehmung der Beklagten durch den Senat über ihre Beziehungen zu dem Soldaten unberücksichtigt bleiben muss, so folgt daraus im Ergebnis, dass der Beweisantritt des Klägers zu diesen Punkt in seiner Beruf ungsbegründüng übergangen ist. Nun ist aber das, was der Kläger hierzu an Tatsachen behauptet hat, von der Beklagten nicht bestritten worden. Der Kläger hat dann in Anschluss an diese Schilderung vorgetragen, er sei überzeugt, dass die Beklagte sich mit dem Soldaten eingelassen habe, denn sie sei in geschlechtlicher Einsicht durchaus leicht. Dieser Vorgang als solcher ist aber von der Beklagten nicht bestritten worden. Bestritten hat die Beklagte nur, dass sie sich mit dem Soldaten in unerlaubter Weise eingelassen habe. Sachlage ist es aber kein Verstoss gegen § 286 ZPO, v;enn die Vernehmung der Beklagten über die von ihp nicht bestrittene Tatsache unterblieb. Denn das Berufungsgericht * war nicht verpflichtet, durch Vernehmung der Beklagten festzustellen, dass die Überzeugung des Klägers unbegründet v/ar. Das Berufungsgericht konnte aber doch ohne Rechtsverstoss die von der Beklagten nicht bestrittenen tatsächlichen Behauptungen des lllägers dahin würdigen, dass daraus unter den gegebenen Verhältnissen ein hinreichender Verdacht für ehewidriges Vorhalten nicht zu entnehmen sei. .Zutreffend und von der Revision nicht engefochten hat das Berufungsgericht für die Frage, ob ein Verschulden vorliegt, die Rechtsgedanken der §§ 52 und 59 StGB für simu Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Ehebruch die schwerste Verletzung der ehelichen Treuepflicht darstellt, und dass er deshalb in den Fällen des § 52 StGB nur in einer wirklichen Zwangslage unter aus oergewöhnlich em seelischen Druck entschuldbar sein kann. Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht aus gegangen, denn es führt aus, dass wegen des hohen Verts der ehelichen Treue hohe Anforderungen an die Entschuldbarkeit des Ehebruchs zu stellen sind. die Beklagte befürchten musste, ihre Stellung zu verlieren und damit einen ungewissen Schicksal ausgesetzt zu werden, wenn sie sich dem Polen verweigerte. Die Beklagte hätte im Pall ihrer T/eigerung auch befürchten müssen, bestraft und von den Kindern auf ungewisse Zeit getrennt zu werden, denn die Deutschen seien im polnisch besetzten Gebiet damals allgemein rechtlos gev/esen. Ihr könne kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass sie in dieser Lage keinen anderen Ausweg* gesehen habe, als dem Verlangen des Polen nachzugeben. Las Berufungsgericht hebt mit Recht hervor, dass es schon allein der Kinder wegen für die Beklagte nicht möglich war, Schlesien zu verlassen. Liese Lrohung bedeutete auch eine gegenwärtige ernste Gefahr, weil die Beklagte keine IlÖglich-keit hatte, sich auf andere Weise Hilfe zu verschaffen, wie das Berufungsgericht feststellt. Der Beklagten muss, deshalb auch zugutegehalten werden, dass diese langdauemde Abhängigkeit von d.en Polen, das Bewusstsein, auf ihre Gnade angewiesen zu sein, zu einer tiefgreifenden seelischen Zer-mürbung führen konnte. Das Berufungsgericht hat daher mit Recht angenommen, dass die Voraussetzungen des § 52 StGB, mindestens aber die des § 59 StGB vorliegen, die ein Verschulden der Beklagten ausschliessen.

Zitierte Normen: § 52 StGB § 309 ZPO § 42 EheG § 52 StGB § 97 ZPO
KindBerufungsgerichtAussagePolZPOKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

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Eechtssatz:	§	42	-fcheG	setzt	Verschulden	voraus. Die .:.*vra
 Eechtsgedanken der §§ 52 und 59 StGB sind an-. “ wendbar. Kotstand entschuldigt den Ehebruch
 jedoch nur, wenn eine wirkliche Zwangslage„unte? "|j ’*• aussex^ev/öhnlichem seelischen Drück bestanden hat.	*
JUctenz eichen; IV ZK 94/50 Urteil vom 9- Juli 1951
OBG Köln
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IV ZR 94/50
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Verkündet
 am 9. Juli 1951 ‘
Klett, Justizangestellter als Urkundsbeamter der • Geschäftsstelle
 Im Hamen des Volke In dem Rechtsstreit des Schuhiaachergesellen Helmut RflHfc aus
 Klägers, Berufungsklägers und Revisiönsklägers, - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
die Ehefrau Alfriede	£eb
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aus Ci
 Beklagte, Berufungs- und Revisionsbelclagte, . - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br*
hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juni 1951 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Lersch, Baske, Br. Hartz, Johannsen und Br. Kregel
 für Recht erkannt:
. Bie Revision des Klägers gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom 4. Hai 1950 wird zurückgewiesen.
Ber Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
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Die Parteien haben an 23. Hai 1937 in Töwenber (Schlesien) geheiratet. Der Klüger ist 1913 geboren und evangelisch, die Beklagte ist 1917 geboren und katholisch.
Aus der Ehe sind 4 Kinder hervorgegangen, die 9, 11, 12 und 13 Jahre alt sind. Ausserdem hat die Beklagte ein uneheliches, 15 Jahre altes Kind. Bei Kriegsende war der Kläger Soldat und geriet in Gefangenschaft. Die Beklagte blieb in	^em	Wo^ort	der Parteien, der von
 Polen besetzt wurde. Sie hat dort mit einen Polen Geschlechtsverkehr gehabt, aus dem ein am 24. Pebruar 1947 geborenes Kind hervorgegrngen ist. Am 8. Juli 1946 wurde die Beklagte ausgewiecen und zog nach Westfalen.
Der Kläger hat Scheidung der Ehe v/egen Ehebruchs der Beklagten verlangt. Diese hat geltend geuaclrb, dass oie sich dem Polen nur hingegeben habe, um ihre Kinder vor dem Verhungern zu retten.
Das Bandgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist durch das angefoch-tene urteil zurückgewieoen worden. Kit der Revision verfolgt der Klüger seinen Klagantrag weiter. Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
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Die Revision ist in dem angefochtenen Urteil sugelassen. Sie ist unbegründet.
I. Auf Grund eines Beweisbeschlusses von 28. Juli 1949 hat das Berufungsgericht am 20. Oktober 1949 die Beklagte
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vernommen. Hire Aussage ist nicht protokolliert worden.
In den Akten findet sich nur ein von Berichterstatter unterschriebener Vermerk über die Erklärung der Beklagten. Der Vermerk ist, sov/eit ersichtlich, den Parteien nicht mitgeteilt wer den. In der darauf folgenden Verhandlung von 20. April 1950, die zun Urteil führte, war der Senat anders besetzt, der Vorsitzende hatte gewechselt.
Die Bevision rügt nunmehr Verletzung der §5 161 > 286 £?0.
Der Beweisbeschluss vom 28. Juli 1949 hatte allein die Vernehmung der Beklagten vor den Senat zun "Thema des landgerichtlichen Beweisbeschlusses vom 10. September 1948” zu dem Gegenstand. Daraus muss geschlossen werden, dass es sich nicht nur um eine Anhörung der Beklagten genass $§
141? 619 ZPO handelte, sondern dass die Beklagte zu dem Zwecke der Beweiserhebung vernommen worden ist. Das ergibt auch der Tatbestand des Urteils. Auf ihre Vernehmung ist deshalb die Vorschrift der 35 160, 161 ZPO ansuv/enden. § 161 besagt aber, dass eine Protokollierung der Aussage nicht erforderlich is't, wenn die Vernehmung vor dem Prozessge-richt erfolgt und das Bndurteil der Berufung nicht unterliegt. Das ist hier der Pall. § 161 ZPO ist daher nicht
 gericht bei der letzten mündlichen Verhandlung 'anders besetzt war, als bei der Vernehmung der Beklagten. Aus § 309 ZPO ergibt sich, dass bei Uechsel der Eichterbarik nicht-protokollierte Aussagen nicht verwertbar sind, (J7 36, 1903). Dabei handelt es sich auch nicht um einen Verfahrensnangel,
 verletzt
Der Fehler liegt vielmehr darin, dass das Berufungs
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der von der Revision gerügt werden müsste, sondern um einen Fehler der Urteilsfällung, der von Amts wegen zu berücksichtigen ist (J7Z 38, 1538).
Der Vermerk des Berichterstatters hätte in der Schlussverhandlung nur zu Grunde gelegt werden können, wenn er den Parteien mitgeteilt und von ihnen als richtig anerkannt worden wäre. Dann wäre es zulässig gewesen, ihn als Privaturkunde zu verwerten (UHR 40, 1258). In Tatbestand des angefochtenen Urteils heisst es zwar, der Senat habe Beweis erhoben durch nochmalige Vernehmung der Beklagten und die Parteien hätten das Ergebnis der Beweisaufnähme "in beiden Instanzen" vorgetragen. Daraus allein können aber nicht die Voraussetzungen dafür entnommen werden, dass der Vermerk als Privaturkunde verwertet werden konnte, denn es fehlt eih ausreichender Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien Über die Richtigkeit des Vermerks einig waren. Die Proto-
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kollierung der Aussage durfte auch nicht deshalb unterbleiben, weil es sich um eine wiederholte Vernehmung der Beklagten zu dem gleichen Beweisthena handelte (§ 160 Abs II Siff 3 ZPO). Denn das angefochtene Urteil lässt .erkennen, dass die Beklagte bei ihrer wiederholten Vernehmung zwar den Inhalt ihr&r ersten Aussage im wesentlichen wiederholt, •darüber hinaus aber doch noch zusätzliche Angaben gemacht hat, und zwar insbesondere über ihre vom Kläger behaupteten Beziehungen zu einem Soldaten während des Krieges. Für diesen Teil der Aussage kann daher jedenfalls §160 Abs II Ziff 3 ZPO nicht gelten.*
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Dieser Pekler führt jedoch nicht zur Aufhebung des Urteils, weil es nicht auf ihm beruht. Das Berufungsgericht hat die Angaben der Beklagten über die Umstände, unter denen es zu dem Geschlechtsverkehr zwischen ihr und dem Polen gekommen ist, in den ihtscheidungsgründen Seite 3 des Urteils wiedergegeben. Diese Wiedergabe deckt sich mit dem Inhalt des Protokolls über ihre eidliche Aussage in ersten Bechtszuge. Aus dem Zusammenhang dieser Aussage ist insbesondere auch schon zu entnehmen, dass die Beklagte nicht nur in einem, sondern in allen drei Pällen, in denen es * zu dem Geschlechtsverkehr mit dem Polen gekommen ist, aus der von ihr geschilderten Hotlage heraus gehandelt haben will. Das ergeben die beiden letzten Sätze der Aussage: “Da ich in einer ITotlage geiisndelt habe, fühle ich mich auch keiner Schuld bewusst. Gegenüber dem Verhungern der Kinder habe ich lediglich das kleinere übel gewählt”. Hur die in das Urteil auf genommene Angabe, der Pole habe gedroht, sie bei der Miliz soizuzeigen, wenn sie ihn niclit gefügig sei, ist in der eidlichen Aussage, noch nicht enthalten und muss daher aus der Vernehmung der Beklagten vor den Senat herrühren. Kur in diesen Punkt geht demnach die Wiedergabe der Aussage der Beklagten im Berufungsurteil über die im ersten Rechtszug protokollierten Angaben der Beklagten hinaus.
Das Berufungsgericht hat nun aus den von ihm in einzelnen erörterten Gründen die Angaben der Beklagten insgesamt für glaubhaft angesehen. Daraus ist zu entnehmen, dass es auch diese Drohung mit einer Anzeige bei der Miliz für bewiesen hält. Das Berufungsgericht hat aber bei der Beurteilung des Verhaltens * der Beklagten diese Drohung nicht berücksich-

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tigt. Vielmehr hat es nur verwertet, dass der Pole gedroht hat, ihr in Palle ihrer Weigerung keine Lebensmittel mehr zu geben. Venn das Berufungsgericht weiter feststellt, dass die Beklagte den Verlust ihrer Stellung bei den Polen und Misshandlungen zu befürchten gehabt hätte, so entnimmt es dies ersichtlich der Aussage der Zeugin Oertel (S 4 des Urteils). Banach ergibt sich, dass das Urteil, soweit es sich um die Beurteilung der Umstände handelt, unter denen de Geschlechtsverkehr der Beklagten mit dem Polen stattgefunden hat, nicht auf dem Fehler bei der Urteilsfällung beruht.
Das Urteil lässt aber erkennen, dass die Beklagte vor : dem Senat auch über die 3eweisfrage des 3eweisbeschlusses vom 28. Juli.1949 hinaus zu der Behauptung des Klägers über' ihre Beziehungen zu einem Soldaten im Jahre 1943 vernommen worden ist. Biese Behauptung hat das Berufungsgericht dahin aufgefasst, dass der Kläger damit keine Eheverfehlung der Beklagten dartun, sondern ihre Glaubwürdigkeit erschüttern wollte, indem er sie als in moralischer Hinsicht leichtfertig hinstellte. Das Berufungsgericht sagt dazu (S 5 des Urteils), die Beklagte habe diese Behauptung entschieden bestritten. Sie habe zwar Angaben gemacht, die einen gewissen Verdacht gegen sie rechtfertigten, doch reichten sie keineswegs allein aus, ein unerlaubtes Verhalten der Beklagten als erwiesen anzusehen.
Da die Vernehmung der Beklagten hierzu nicht durch Beweisbeschluss angeordnet worden ist, könnte zweifeihaft sein, ‘ ob es sich auch insoweit um eine Beweisaufnahme oder nur um eine Anhörung gemäss §§ 141, 619 ZPO";handelt. Bei
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einer Anhörung in Sinne dieser Bestimmungen ist die Aufnahme
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eines Protokolls unnötig (EGZ 149, S3), und es würde möglicherweise ausreichen, dass die Parteien ausweislich des Tatbestandes des Berufungsurteils das Ergebnis der Anhörung - das in den in Urteil gebrauchten Ausdruck "Ergebnis der Beweisaufnahme" einbegriffen sein würde - in der letzten mündlichen Verhandlung vorgetragen haben« Dies bedarf jedoch keiner abschliessenden Entscheidung. Denn selbst wenn es sich auch insoweit um eine Beweisaufnahme gehandelt hat, würde die Folge nur sein, dass das Urteil das Ergebnis nicht verwerten durfte. Die Frage ist daher, ob dem Urteil eine tragende Stütze entzogen, wird, wenn die Feststellungen zu diesem Punkt entfallen. Bas muss verneint werden. Benn das Urteil geht davon aus, dass die Behauptung des Klägers nicht bewiesen worden sei, die aus anderen Erwägungen gewonnene Überzeugung des Berufungsgerichts von der Glaubwürdigkeit der Beklagten also nicht erschüttert sei. Fällt diese negative Feststellung fort, so ist das ohne Bedeutung, weil, damit nicht etwa die positive an ihre Stelle tritt, dass die Behauptung als erwiesen zu gelten habe. Bie das Urteil tragenden Ausführungen werden durch den Wegfall dieser negativen Feststellung allein nicht berührt. Bas Urteil beruht also nicht darauf.
Eine andere Frage ist aber noch, ob die Revision mit Erfolg rügen kann, § 286 ZPO sei verletzt, weil der Sachverhalt nicht erschöpfend aufgeklärt sei und Beweisangebote unberücksichtigt geblieben seien. Benn wenn die Vernehmung der Beklagten durch den Senat über ihre Beziehungen zu dem Soldaten unberücksichtigt bleiben muss, so folgt daraus im
 Ergebnis, dass der Beweisantritt des Klägers zu diesen Punkt in seiner Beruf ungsbegründüng übergangen ist. Nun ist aber das, was der Kläger hierzu an Tatsachen behauptet hat, von der Beklagten nicht bestritten worden. Denn der Kläger behauptet nur, dass er im Sommer 1943, als er überraschend abends gegen 10 Uhr auf Urlaub nach Hause kam, erst nach mehrmaligem Klopfen eingelassen wurde und einen Soldaten vorfand, der dann weggegangen sei. Die Beklagte habe erklärt, der Soldat habe sich Wäsche holen wollen. Der Kläger hat dann in Anschluss an diese Schilderung vorgetragen, er sei überzeugt, dass die Beklagte sich mit dem Soldaten eingelassen habe, denn sie sei in geschlechtlicher Einsicht durchaus leicht. Er hat beantragt, die Parteien über diesen "Vorgang“ zu hören. Dieser Vorgang als solcher ist aber von der Beklagten nicht bestritten worden. Nach dem Vermerk des Berichterstatters über die Erklärungen, die die Beklagte im Termin von 20. Oktober 1949 abgegeben hat, hat sie das sogar ausdrücklich zugestanden. Es mag indessen zweifelhaft sein, ob dieser Vermerk als Feststellung von Parteierklärungen, die ausserhalb einer Bev/eisaufnähme im Termin abgegeben worden sind, angesehen und verwertet werden kann. Jedenfalls hat die Beklagte auch in ihren Schriftsätzen den Vorgang als solchen nicht bestritten*. Insoweit v/ar also eine Beweisaufnahme nicht erforderlich. Bestritten hat die Beklagte nur, dass sie sich mit dem Soldaten in unerlaubter Weise eingelassen habe. Dazu hat der Kläger substantiierte Behauptungen nicht aufgestellt und keinen Beweis angetreten, vielmehr nur erklärt, dass er davon überzeugt sei. Bei dieser
 
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Sachlage ist es aber kein Verstoss gegen § 286 ZPO, v;enn die Vernehmung der Beklagten über die von ihp nicht bestrittene Tatsache unterblieb. Denn das Berufungsgericht * war nicht verpflichtet, durch Vernehmung der Beklagten festzustellen, dass die Überzeugung des Klägers unbegründet v/ar. Bas würde auf einen Ausforschungsbeweis hinauslaufen.
Es ist zwar richtig, dass nicht immer ein unmittelbarer Beweis für Treupflichtverletzungen angetreten werden kann, und dass in der Hegel auch solchen Beweisangeboten nachzugehen sein wird, die einen hinreichenden Verdacht für einen ehewidrigen Umgang ergeben können. Das Berufungsgericht konnte aber doch ohne Rechtsverstoss die von der Beklagten nicht bestrittenen tatsächlichen Behauptungen des lllägers dahin würdigen, dass daraus unter den gegebenen Verhältnissen ein hinreichender Verdacht für ehewidriges Vorhalten nicht zu entnehmen sei. Biese tatsächliche ».ürdigung ist dem Angriff der Revision entzogen.
Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass kein zur Aufhebung des Urteils führender Fehler bei der Urteiloful-lung vorliegt und dass auch die verfahrensrechtliche Rüge unbegründet ist.
II. Die Scheidungsklage aus § 42 EheG setzt ein Verschulden der Beklagten voraus. Bas ergibt sich schon daraus, dass § 42 EheG unter der Überschrift «»Scheidung wegen Verschuldens11 steht. .Zutreffend und von der Revision nicht engefochten hat das Berufungsgericht für die Frage, ob ein Verschulden vorliegt, die Rechtsgedanken der §§ 52 und 59 StGB für simu
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gemäss anwendbar erklärt. Das entspricht der herrschenden Rechtsauffasoung (OGHZ 1, 222; Hoffmcnn-Stephen EheG § 42 ITote 3C). Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Ehebruch die schwerste Verletzung der ehelichen Treuepflicht darstellt, und dass er deshalb in den Fällen des § 52 StGB nur in einer wirklichen Zwangslage unter aus oergewöhnlich em seelischen Druck entschuldbar sein kann. Es muss sich um die gegenwärtige Gefahr einer erheblichen oder nachhaltigen Beeinträchtigung der Gesundheit handeln. Diese Gefahr muss geeignet sein, die freie V/illensbeStimmung so zu beeinträchtigen, dass von dem Bedrohten kein anderes Verhalten erwartet werden kann. Auch die Frage der Zumutbarkeit muss dabei geprüft werden. Die Verletzung der ehelichen Treuepflicht kann nur entschuldigt werden, v/enn schwere Schädigungen angedroht worden sind.
Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht aus gegangen, denn es führt aus, dass wegen des hohen Verts der ehelichen Treue hohe Anforderungen an die Entschuldbarkeit des Ehebruchs zu stellen sind. Ob danach die Voraussetzungen für eine sinngemässe Anwendung der $§ 52, 59 StGB gegeben sind, ist vorwiegend eine Frage der tatrichterlichen Würdigung. Das Berufungsgericht hat sie als erfüllt.' angesehen und dazu ausgeführt: Die Beklagte hätte als Hutter und Ehefrau die Pflicht gehabt, für die Erhaltung ihrer selbst und der Kinder zu sorgen. Das Beben der Kinder im Alter von damals 4 bis 10 Jahren sei ernsthaft bedroht gewesen, wenn sie längere Zeit nicht oder völlig unzureichend ernährt worden wären. Damit sei zu rechnen gewesen, weil
 
die Beklagte befürchten musste, ihre Stellung zu verlieren und damit einen ungewissen Schicksal ausgesetzt zu werden, wenn sie sich dem Polen verweigerte. Hilfe von deutschen Landsleuten habe sie nicht erwarten können, da das Schicksal aller fast gleich gewesen sei. An anderen Orten des
 polnisch besetzten Gebietes seien die Verhältnisse nicht • *
besser gewesen, und Schlesien zu verlassen, sei insbesondere wegen der Kinder nicht möglich gev/esen. Die Beklagte hätte im Pall ihrer T/eigerung auch befürchten müssen, bestraft und von den Kindern auf ungewisse Zeit getrennt zu werden, denn die Deutschen seien im polnisch besetzten Gebiet damals allgemein rechtlos gev/esen. Die Beklagte habe sich deshalb mit ihren 5 Kindern ernsten Gefahren für Leib und Leben gegenübergesehen. Ihr könne kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass sie in dieser Lage keinen anderen Ausweg* gesehen habe, als dem Verlangen des Polen nachzugeben.
Sollte sie aber verkannt haben, dass sie Aussicht hatte, demnächst in andere und bessere Verhältnisse zu kommen, so sei das verständlich und ihr Verhalten sei in entsprechender Anwendung des § 59 StGB zu entschuldigen.
Diese Ausführungen halten sich im Dahnen der oben dargelegten Grundsätze. Die Hevision macht dagegen auch nur geltend, dass im Augenblick der Drohung keine gegenwärtige Gefahr für Leib und Leben bestand, weil nur ein zukünftiges Verhalten angedroht sei. Diese Büge ist unbegründet. 2s mag allerdings zweifelhaft sein, ob die Beklagte der Drohung des Polen hätte nachgeben dürfen, wenn sie nur für sich allein zu sorgen gehabt hätte. ITöglicherweise wären dann v/eitere Peststellungen darüber erforderlich gewesen, dass sie auch
 für sich allein keine andere Ausweichmöglichkeit hätte finden können. Hier ist aber z.u berücksicht ig en, dass die Lage der Beklagten entscheidend durch ihre 5 ICinder bestimmt wurde. Auf diese 4-10 jährigen Kinder hatte sie unter allen Umständen und vordringlich Rücksicht zu nehmen. Las Berufungsgericht hebt mit Recht hervor, dass es schon allein der Kinder wegen für die Beklagte nicht möglich war, Schlesien zu verlassen. Lurch die Kinder wurden aber auch die sonst etwa denkbaren AusweichmÖglichkeiten der Beklagten stark eingeschränkt. ITach allgemeiner Erfahrung konnte sie schwerlich hoffen, unter den damaligen Verhältnissen mit 5 Kindern an anderer Stelle eine einigermassen ausreichende Versorgung zu finden. Gerade deshalb musste die Lrohung, keine Lebensmittel mehr zu liefern, tfür die Beklagte ausserordentlich schwer wiegen und sie unter aussergewöhnlichen seelischen Lruck setzen. Liese Lrohung bedeutete auch eine gegenwärtige ernste Gefahr, weil die Beklagte keine IlÖglich-keit hatte, sich auf andere Weise Hilfe zu verschaffen, wie das Berufungsgericht feststellt. Eine andere Beurteilung v:äre nur möglich, wenn die Beklagte etwa über Vorräte verfügt hätte, die sie mindestens für eine Übergangszeit wirt-* •
schaftlich unabhängig gemacht hätten. Lafür ist aber nichts vorgebracht. Las Berufungsgericht stellt im Gegenteil ausdrücklich fest, dass eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Beklagten von dem Polen bestand. Lie Lrohung bedeutete daher, dass die Beldagte sich und die 5 Kinder unmittelbar und für nicht absehbare Zeit dem Hunger ausgesetzt sah. ilaeh diesen Peststellungen handelte es sich um eine wirkliche Pflichtenkollission. Lie Entscheidung, die die Beklagte getroffen hat, kann nicht als leichtfertig angesehen
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werden, es lässt sich nicht sagen, dass unter den gegebenen Umständen ein anderes Verhalten von ihr erwartet werden konnte» Dabei war schliesslich auch zu berücksichtigen, dass die allgemeinen Umstände, unter denen die Beklagte mit den 5 Kindern 1 1/2 Jahre lang unter den Polen gelebt hat, erfahrungsgemäss in der Regel eine starke seelische Belastung besonders für alleinstehende deutsche Prauen mit sich brachten. Das Berufungsgericht hebt hervor, dass die Deutschen allgemein rechtlos waren. Der Beklagten muss, deshalb auch zugutegehalten werden, dass diese langdauemde Abhängigkeit von d.en Polen, das Bewusstsein, auf ihre Gnade angewiesen zu sein, zu einer tiefgreifenden seelischen Zer-mürbung führen konnte.
Das Berufungsgericht hat daher mit Recht angenommen, dass die Voraussetzungen des § 52 StGB, mindestens aber die des § 59 StGB vorliegen, die ein Verschulden der Beklagten ausschliessen.
Die Revision war daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
Dr. Bersch	•	Raske	Dr.	Hartz
 Johanns en	Kregel
.