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BGH · IV ZR 90/75

Gericht: BGH · Aktenzeichen: IV ZR 90/75

Die Beklagten haben im ersten Rechtszug das Rechenwerk des Klägers "vorbehaltlich des Ergebnisses der zur Zeit stattfindenden Überprüfung durch einen Wirtschaftsprüfer vorläufig nicht bestritten", aber geltend gemacht, sechs namentlich benannte Kunden, aus deren Einlagen der Kläger die Klageforderung u.a. herleite, hätten ihre Einlagen von insgesamt 772.200,- DM noch nicht entrichtet; die Klageforderung sei daher in Höhe von 14 % dieses Betrages noch nicht fällig. tretenem Recht ein Anspruch in Höhe von 62.491,30 DM zugestanden, der jedoch durch die von den Beklagten erklärte Aufrechnung mit der ihnen abgetretenen Forderung der Firma zu erloschen sei. Der Kläger ist der Ansicht, das Berufungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, daß drei von dem Kläger geworbene Kunden ihre Einlage noch nicht geleistet hätten. Die Beklagten sind der Ansicht, dem Kläger habe kein Provisionsanspruch zugestanden, weil der Maklervertrag sittenwidrig gewesen sei und wegen fehlender Unparteilichkeit des Maklers keine Maklerleistung habe erbracht werden können. Das Berufungsgericht sei daher zu Unrecht zu dem Ausspruch gelangt, daß die Klageforderung in Höhe von 62.491,30 DM begründet gewesen und nur durch die von den Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung erloschen sei. Die Beklagten weisen zwar zutreffend darauf hin, daß wegen der Provisionsansprüche der das in dem von den Beklagten herausgegebenen Prospekt erwähnte Eigenkapital zur Finanzierung der Bauvorhaben nicht in voller Höhe vorhanden sein konnte. Angesichts des mit der Werbung der Anleger verbundenen Arbeitsaufwandes stellt es auch keinen Rechtsfehler dar, daß das Berufungsgericht die vereinbarte Provision in Höhe von 14 % nicht als sittenwidrig angesehen hat. Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, daß dem Provisionsanspruch des Klägers nicht entgegensteht, daß er selbst an der Beklagten zu 1) kapitalmäßig beteiligt und zeitweilig mit Geschäftsführungsbefugnissen für die Beklagten ausgestattet war. Ein solcher Interessenkonflikt besteht jedoch nicht, wenn der von einer Gesellschaft beauftragte Makler mit seiner Auftraggeberin wirtschaftlich verflochten ist und daher mehr als jeder andere beauftragte Makler daran interessiert sein muß, die Interessen seiner Auftraggeberin wahrzunehmen. Auch der Umstand, daß die Geschäftsführer der 1^ wegen der ihnen übertragenen Ausübung einzelner Geschäftsführerfunktionen in beiden beklagten Gesellschaften verpflichtet waren, für die Beklagte zu 1) tätig zu werden, steht dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Die Zurückweisung der erst in zweiter Instanz erhobenen Einwendungen der Beklagten gegen die rechnerische Richtigkeit des Rechenwerks des Klägers war berechtigt, weil die Beklagten diese Einwendungen bereits im ersten Rechtszug hätten Vorbringen können und das Berufungsgericht bei der gegebenen Sachlage davon ausgehen konnte, daß dies aus grober Nachlässigkeit nicht geschehen ist (§ 529 Abs. 2 ZPO). reichend Gelegenheit gehabt darzutun, daß das Rechenwerk des Klägers nicht richtig sei und dem Kläger weder eine Provision aus den stillen Beteiligungen noch ein Anspruch auf Ersatz der Mehrwertsteuer zustehe. Es ist daher mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß dem Kläger ein über die bisherigen Zahlungen der Beklagten hinausgehender Anspruch in Höhe von 14 % der vermittelten Kommanditeinlagen und stillen Beteiligungen sowie auf Ersatz der Mehrwertsteuer zustand. Das Berufungsgericht hat diesen Anspruch in Höhe von 62.491,30 DM errechnet, jedoch die Ansicht vertreten, er sei durch Aufrechnung mit einer der Beklagten abgetretenen Gegenforderung der Firma zu erloschen. Der Vergütungsanspruch des Klägers sei daher in Höhe von 14 % aus 772.200,- DM zuzüglich Mehrwertsteuer = insgesamt 119.999,88 DM noch nicht fällig, weshalb der von dem Kläger geltend gemachte Provisionsanspruch nur in Höhe von 62.491,30 DM entstanden, jedoch durch die Aufrechnung mit der Forderung der Firma P|BH zu HfBHHB in Höhe von insgesamt 100.000,- DM erloschen sei. Der Kläger hat in seiner Revisionsbegründungsschrift eingeräumt, daß die in den Vorinstanzen von ihm geltend gemachte Restforderung in Höhe von um die in seiner Provisionsberechnung enthaltene Provision für die Anleger DM und H^HMb» also um insgesamt zu kürzen ist, so daß noch verbleiben Er hat ferner eingeräumt, daß die von den Beklagten erklärte Aufrechnung mit der ihnen abgetretenen Forderung der Firma PflM zu HMHHB auch nach seiner Ansicht teilweise, nämlich in Höhe von berechtigt ist, so daß nach seiner Berechnung noch verbleiben Dem Kläger ist darin zuzustimmen, daß der geltend gemachte Anspruch nicht um die Provision für den Kunden PflHHü hätte gekürzt werden dürfen. Hinsichtlich der in der Abrechnung des Klägers in Ansatz gebrachten Provision für die Anleger H^|^ und ist das Berufungsgericht mit Recht davon ausgegangen, daß diese in Abzug zu bringen ist, weil der Kläger nicht dargetan hat, daß insoweit der Provisionsanspruch fällig ist. Da demnach davon auszugehen ist, daß der Provisionsanspruch hinsichtlich der Anleger HflHfc und FflU noch nicht fällig und die Klage insoweit zur Zeit unbegründet ist, mußte der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch um die Provision für diese Anleger gekürzt werden. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann angesichts des bisherigen Sachund Streitstandes nicht davon ausgegangen werden, daß dieser Anspruch in voller Höhe durch die von den Beklagten erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen ist. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, den Beklagten stehe aus abgetretenem Recht der Firma PflB zu HflHHIR eine Gegenforderung in Höhe von Diese Forderung sei als fällig anzusehen, weil der Kläger nicht behaupte, die Abrede, daß Provisionsansprüche erst mit der Einzahlung der gezeichneten Beträge fällig werden sollten, habe auch im Verhältnis zwischen ihm und seinem Untervertreter, der Firma PflB zu HdBIHI» gegolten. Dem Berufungsgericht ist zwar darin zuzustimmen, daß nach § 652 BGB der Anspruch auf Maklerlohn schon mit dem Abschluß des Verpflichtungsgeschäfts fällig wird und es nicht darauf ankommt, ob der Vertrag erfüllt wird. Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß der von dem Kläger geltend gemachte Provisionsanspruch erst bei Leistung der Einzahlung durch die geworbenen Anleger fällig werden sollte. Angesichts dieses Vortrages des Klägers durfte das Berufungsgericht nicht ohne weiteres davon ausgehen, daß die Provisionsansprüche der Untervertreter vor denen des Klägers fällig werden sollten. Eine solche Regelung hätte im Ergebnis dazu geführt, daß die Provisionsansprüche der Untervertreter von der Rechtsvorgängerin des Klägers hätten vorfinanziert werden müssen und diese zudem noch das Risiko hätte tragen müssen, bei Nichtzahlung der Einlagen ihren Untervertretern provisionspflichtig zu sein, ohne gegenüber den Beklagten einen Anspruch auf Provision zu haben. Da der Kläger Jetzt vorbringt, die Provisionsforderungen der Untervertreter seien erst mit Zahlung der Einlagen fällig geworden, und zwischen den Parteien unstreitig ist, daß der in der Abtretungserklärung der Firma PBB zXx (Bl. 160 GA) erwähnte Anleger Hoffmann die von ihm gezeichnete Einlage in Höhe von Diese könnte Jedoch dadurch erloschen sein, daß die Beklagten eine weitere angebliche Gegenforderung (Einlageverpflichtung des Klägers in Höhe von 100.000,- DM) zur Aufrechnung gestellt haben.

Zitierte Normen: § 551 ZPO § 652 BGB § 139 ZPO § 389 BGB
ProvisionsanspruchHöheFirmaBerufungsgerichtfälligAnlegerKlägerProvision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
IV ZR 90/75	URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
27. Oktober 1976 Hellmann , Justizhauptsekretär
 alt Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
• der Firma D
schaft mbH & Co.,	VjHPH^BpKG,	vertreten	durch
 ihre persönlich haftende Gesellschafterin, die Beklagte zu 2),
2. die Firma D ■l. m
schaft mbH, diese vertreten durch ihre Notgeschäftsführerin. die Kauffrau Margit KIMWI geborene Fl BHi Straße
 Beklagten, Revisionsklägerinnen und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr und
 gegen
den Diplom-Kaufmann Volker KflMstraße I
R
>
Kläger, Revisionsbeklagten und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
 Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. September 1976 durch die Richter Professor Johannsen, Dr. Buchholz, Knüfer, Rottmüller und Dr. Hoegen
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts vom 22. April 1975 hinsichtlich der Kostenentscheidung, der darin enthaltenen Entscheidung über die Kosten des ersten Rechtszugs und insoweit aufgehoben, als die Klage auch wegen eines Betrages von 16 673,83 DM nebst 11 % Zinsen hieraus seit dem 27. August 1973 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision des Klägers und die Revision der Beklagten werden zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand
Die Beklagte zu 1) ist eine zu dem Bau von Hotels auf Gran Canaria errichtete "AbschreibungsgeSeilschaft" Ihre persönlich haftende Gesellschafterin ist die Beklagte zu 2). Der Kläger und Herr E0P, damals alleiniger Geschäftsführer der	G0|0
GmbH" (10)» traten am 20. Januar 1972 mit Kommanditeinlagen von je 50.000,- DM und stillen Einlagen von je 100.000,- DM der Beklagten zu 1) bei. Am gleichen Tage räumte die Beklagte zu 1) der den "Exclusiwertrieb" von Kommanditbeteiligungen an ihr ein. In dem Vertrag heißt es:
nDie D0 übergibt der den Exclusivvertrieb von Kommanditanteilen der D0k.... zu insgesamt 14 % Vertriebsprovision (9 % plus 5 % Agio).”
Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß die Provision der 10 erst mit Eingang der zugrunde liegenden Einlagen der geworbenen Gesellschafter fällig werden sollte. Zum Vertrieb der Beteiligungen an der Beklagten zu 1) bediente sich die 10 einer großen Zahl von Unter Vertretern, darunter der Firma P0B zu HfÜBHI, B0B und Dr. C00^(Fa. P0| zu Hfl0|0)» gegen Provisionen von 9 bis 12,5 %•
Ab 1. Februar 1972 war dem Kläger und Herrn E(0| zugleich die Ausübung einzelner Geschäftsführerfunktionen in beiden beklagten Gesellschaften anvertraut worden. Sie erhielten dafür neben einer monatlichen Vergütung von 3.000,- DM Auslagenersatz, u.a. für die Benutzung ihres Büros und für Personaleinsatz.
 
Unter Berufung auf entsprechende Abtretungserklärungen der lfl| und des Herrn	fordert	der	Kläger
 von der Beklagten restliche Provisionen in Höhe von 182.491,18 DM nebst 11 % Verzugszinsen ab 27. August 1973. Hierzu hat er vorgetragen:
Auf Grund der getroffenen Provisionsvereinbarung habe der ursprünglich eine Provision in Höhe von	2.716.970,31	DM
zugestanden. Hierauf hätten die Beklagten nur gezahlt:
a) 1972	766.816,40	DM
b) 1973	1.767.662.73 DM	2.334.479.13	DM.
weshalb ihm noch zuständen	182.491,18	DM.
Diesen Betrag hat er in beiden Vorinstanzen geltend gemacht.
Die Beklagten haben im ersten Rechtszug das Rechenwerk des Klägers "vorbehaltlich des Ergebnisses der zur Zeit stattfindenden Überprüfung durch einen Wirtschaftsprüfer vorläufig nicht bestritten", aber geltend gemacht, sechs namentlich benannte Kunden, aus deren Einlagen der Kläger die Klageforderung u.a. herleite, hätten ihre Einlagen von insgesamt 772.200,- DM noch nicht entrichtet; die Klageforderung sei daher in Höhe von 14 % dieses Betrages noch nicht fällig.
Gegenüber dem von ihnen errechneten Restbetrag rechnen die Beklagten auf mit
 
a)	einem ihnen abgetretenen angeblichen Provisionsanspruch der Firma PflH zu
 gegen den Kläger in Höhe von 100.000,- DM,
b)	einer nach ihrer Behauptung noch ausstehenden Einlageverpflichtung des Klägers als stiller Gesellschafter der Beklagten zu 1) in Höhe von ebenfalls 100.000,- DM und
c)	einer ihrer Ansicht nach ihnen zustehenden Gegenforderung auf Rückzahlung von nach ihrer Auffassung dem Kläger zu Unrecht geleisteter Mehrwertsteuer auf gezahlte Provisionen in Höhe von 2,3 Millionen.
Der Kläger behauptet, die Einzahlung der Einlage als stiller Gesellschafter sei ihm vertraglich erlassen worden.
Die Beklagten sind der Ansicht, eine zur Begründung von Provisionsansprüchen geeignete Maklertätigkeit sei begrifflich ausgeschlossen gewesen, weil der Kläger und Herr EflHI als Geschäftsführer der beiden Beklagten ohnehin verpflichtet gewesen seien, der Beklagten zu 1) Kommanditisten zuzuführen. In zweiter Instanz haben sie ferner das Rechenwerk des Klägers samt den tatsächlichen Grundlagen sowie dessen Vermittlung beim Zustandekommen der von ihm behaupteten Kommanditbeteiligungen bestritten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Provisionsvertrag sittenwidrig sei. Die Beruflang des Klägers hat das Oberlandesgericht mit der Begründung zurückgewiesen, dem Kläger habe zwar aus abge-
 
tretenem Recht ein Anspruch in Höhe von 62.491,30 DM zugestanden, der jedoch durch die von den Beklagten erklärte Aufrechnung mit der ihnen abgetretenen Forderung der Firma	zu	erloschen	sei.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Revision eingelegt.
Der Kläger ist der Ansicht, das Berufungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, daß drei von dem Kläger geworbene Kunden ihre Einlage noch nicht geleistet hätten. In Wirklichkeit habe ihm noch eine Provisionsforderung in Höhe von 102.770,98 DM zugestanden. Außerdem habe der Firma PflIB zu HflüHHI nur eine Gegenforderung in Höhe von 61.938,- DM zugestanden, weil der Kunde H^^IHI seine Einzahlung noch nicht geleistet habe. Ihm stünden daher noch 40.832,98 DM zu. In Höhe dieses Betrages begehrt er die Verurteilung der Beklagten.
Die Beklagten sind der Ansicht, dem Kläger habe kein Provisionsanspruch zugestanden, weil der Maklervertrag sittenwidrig gewesen sei und wegen fehlender Unparteilichkeit des Maklers keine Maklerleistung habe erbracht werden können. Das Berufungsgericht sei daher zu Unrecht zu dem Ausspruch gelangt, daß die Klageforderung in Höhe von 62.491,30 DM begründet gewesen und nur durch die von den Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung erloschen sei.
 
Entscheidungsgründe
 Die Revision des Klägers ist begründet, die der Beklagten mußte ohne Erfolg bleiben.
Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt ein absoluter Revisionsgrund nach § 551 Nr. 5 ZPO nicht vor. Diese Verfahrensrüge der Beklagten kann schon deshalb nicht durchgreifen, weil sie in beiden Vorinstanzen durch Prozeßbevollmächtigte vertreten waren, deren Vollmacht gemäß § 86 ZPO auch bei Wegfall des gesetzlichen Vertreters der Beklagten weiterhin bestand (vgl. Pohle in Stein/Jonas ZPO 19. Aufl. § 86 II 2).
Daß diese Vollmachten nicht wirksam erteilt worden seien, wird auch von den Beklagten nicht behauptet.
Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, daß der Vertriebsvertrag zwischen der Beklagten zu 1) und der IGA, aus dem der Kläger seine Ansprüche herleitet, nicht wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig ist. Das wäre der Fall, wenn das Vorhaben der Beklagten zu 1) darauf gezielt hätte, die Personen, die als Kommanditisten und stille Gesellschafter gewonnen werden sollten, zu täuschen und zu schädigen, und wenn die IGA sich zur Durchführung eines solchen Vorhabens bereiterklärt hätte. Das trifft jedoch nicht zu. Die Beklagten weisen zwar zutreffend darauf hin, daß wegen der Provisionsansprüche der das in dem von den Beklagten herausgegebenen Prospekt erwähnte Eigenkapital zur Finanzierung der Bauvorhaben nicht in voller Höhe vorhanden sein konnte. Eine bewußte Täuschung der Anleger ist hierin jedoch schon deshalb nicht zu erblicken, weil die Anleger nach der Lebenserfahrung ohnehin damit
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rechnen mußten, daß ein Teil ihrer Einlagen für Werbungskosten usw. verbraucht werden würde, und überdies in dem Werbeprospekt bereits Kapitalbeschaffungskosten, Placie-rungs- und Emissionskosten sowie Kosten für Beratungshonorare, Rechtsund Steuerberatung, Kapitalverkehrs-steuer, Gebühren und Verwaltung in Höhe von insgesamt mehr als 3 Millionen DM in Ansatz gebracht waren. Angesichts des mit der Werbung der Anleger verbundenen Arbeitsaufwandes stellt es auch keinen Rechtsfehler dar, daß das Berufungsgericht die vereinbarte Provision in Höhe von 14 % nicht als sittenwidrig angesehen hat.
Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, daß dem Provisionsanspruch des Klägers nicht entgegensteht, daß er selbst an der Beklagten zu 1) kapitalmäßig beteiligt und zeitweilig mit Geschäftsführungsbefugnissen für die Beklagten ausgestattet war. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann zwar eine zwischen dem Makler und dem Vertragsgegner seines Auftraggebers bestehende wirtschaftliche Verflechtung den Provisionsanspruch des Maklers ausschließen, weil in diesen Fällen eine sachgemäße Wahrnehmung der Interessen des Auftraggebers grundsätzlich nicht gewährleistet ist. Ein solcher Interessenkonflikt besteht jedoch nicht, wenn der von einer Gesellschaft beauftragte Makler mit seiner Auftraggeberin wirtschaftlich verflochten ist und daher mehr als jeder andere beauftragte Makler daran interessiert sein muß, die Interessen seiner Auftraggeberin wahrzunehmen. Es besteht daher kein Anlaß, dem Makler in einem solchen Fall den Provisionsanspruch zu versagen. Auch der Umstand, daß die Geschäftsführer der 1^ wegen der ihnen übertragenen Ausübung einzelner Geschäftsführerfunktionen in beiden beklagten Gesellschaften verpflichtet waren, für die Beklagte
 zu 1) tätig zu werden, steht dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Denn die Beklagte hätte selbst einen ihrer Angestellten oder Handlungsbevollmächtigten für eine solche in seinen Aufgabenbereich fallende Tätigkeit zusätzlich zu dem vereinbarten Gehalt eine Erfolgsprovision „für sein Bemühen versprechen können.
Unrichtig ist ferner die Behauptung der Beklagten, das Berufungsurteil enthalte nichts darüber, daß die Provisionsvereinbarung sich nur auf Kommanditan-teile bezieht, der Kläger aber Provision auch auf stille Beteiligungen und Ersatz der Mehrwertsteuer verlangt. Das Berufungsgericht hat auf S. 9 des angefochtenen Urteils ausgeführt: Gegen die rechnerische Richtigkeit der von dem Kläger geltend gemachten restlichen Provisionsforderung hätten die Beklagten im ersten Rechtszug keine Einwendungen erhoben. Sie seien Jedoch hierzu ohne weiteres in der Lage gewesen, da ihnen bekannt gewesen sei, in welchem Umfang der Kläger Kommanditisten und stille Teilhaber vermittelt habe und welche Ansprüche sich rein rechnerisch daraus für ihn ergaben.
Die Zurückweisung der erst in zweiter Instanz erhobenen Einwendungen der Beklagten gegen die rechnerische Richtigkeit des Rechenwerks des Klägers war berechtigt, weil die Beklagten diese Einwendungen bereits im ersten Rechtszug hätten Vorbringen können und das Berufungsgericht bei der gegebenen Sachlage davon ausgehen konnte, daß dies aus grober Nachlässigkeit nicht geschehen ist (§ 529 Abs. 2 ZPO). Der Inhalt der Provisionsabrede war den Jeweiligen Vertretern der Beklagten bekannt. Sie hatten daher bereits in erster Instanz hin
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reichend Gelegenheit gehabt darzutun, daß das Rechenwerk des Klägers nicht richtig sei und dem Kläger weder eine Provision aus den stillen Beteiligungen noch ein Anspruch auf Ersatz der Mehrwertsteuer zustehe. Außerdem haben sie in der Berufungsinstanz nichts zur Rechtfertigung der Verspätung ihres Vorbringens dargetan. Es ist daher mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß dem Kläger ein über die bisherigen Zahlungen der Beklagten hinausgehender Anspruch in Höhe von 14 % der vermittelten Kommanditeinlagen und stillen Beteiligungen sowie auf Ersatz der Mehrwertsteuer zustand.
Das Berufungsgericht hat diesen Anspruch in Höhe von 62.491,30 DM errechnet, jedoch die Ansicht vertreten, er sei durch Aufrechnung mit einer der Beklagten abgetretenen Gegenforderung der Firma	zu
 erloschen. Hierzu hat es ausgeführt:
Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien sei der Vergütungsanspruch des Klägers entgegen der abdingbaren Regelung des § 652 BGB erst nach Einzahlung der Einlagen fällig. Dem Vortrag des Klägers lasse sich jedoch nicht entnehmen, daß die Kunden BDflB, H^BB, FMK! und EBHBl ihre Einlagen in Höhe von insgesamt 772.200,- DM geleistet hätten. Der Vergütungsanspruch des Klägers sei daher in Höhe von 14 % aus 772.200,- DM zuzüglich Mehrwertsteuer = insgesamt 119.999,88 DM noch nicht fällig, weshalb der von dem Kläger geltend gemachte Provisionsanspruch nur in Höhe von 62.491,30 DM entstanden, jedoch durch die Aufrechnung mit der Forderung der Firma P|BH zu HfBHHB in Höhe von insgesamt 100.000,- DM erloschen sei. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der von dem
oO
 
Kläger erbetenen rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.
Der Kläger hat in seiner Revisionsbegründungsschrift eingeräumt, daß die in den Vorinstanzen von ihm geltend
 gemachte Restforderung in Höhe von um die in seiner Provisionsberechnung enthaltene Provision für die Anleger DM und H^HMb» also um
 insgesamt
zu kürzen ist, so daß noch verbleiben
182.491,18 DM
79.720.20 DM 102.770,98 DM.
Er hat ferner eingeräumt, daß die von den Beklagten erklärte Aufrechnung mit der ihnen abgetretenen Forderung der Firma PflM zu HMHHB auch nach seiner Ansicht teilweise, nämlich in Höhe von
 berechtigt ist, so daß nach seiner Berechnung noch verbleiben
61.938,00 DM
40.832,98 DM.
Er meint, seine Forderung sei in Höhe dieses Betrages begründet. Das Berufungsgericht habe zu Unrecht die Provision für die Anleger HfllB» FflHIB und P^Min Abzug gebracht und bei der Überprüfung der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung auch die Provision für den Anleger HflM*
in Ansatz gebracht, obwohl dieser seine Einlage noch nicht geleistet hat. Dieser Ansicht kann nur teilweise gefolgt werden.
Dem Kläger ist darin zuzustimmen, daß der geltend gemachte Anspruch nicht um die Provision für den Kunden PflHHü hätte gekürzt werden dürfen. Er weist mit Recht darauf hin, daß PMHB der von ihm - dem Kläger - vor-
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gelegten Abrechnung (Bl. 45 bis 51 GA) nicht aufgeführt und daher für die Vermittlung seiner Einlage keine Provision gefordert worden ist.
Hinsichtlich der in der Abrechnung des Klägers in Ansatz gebrachten Provision für die Anleger H^|^ und ist das Berufungsgericht mit Recht davon ausgegangen, daß diese in Abzug zu bringen ist, weil der Kläger nicht dargetan hat, daß insoweit der Provisionsanspruch fällig ist. Entgegen der Ansicht der Revision bestand für das Berufungsgericht kein Anlaß, den Kläger gemäß § 139 ZPO zu weiteren Darlegungen hinsichtlich der Fälligkeit der Provision für diese Anleger aufzufordern. Die Beklagten hatten bereits im ersten Rechtszug vorgebracht, die Provision für diese Anleger sei nicht fällig, weil die Einlage nicht geleistet worden sei. Das Landgericht hat dies im Tatbestand seines Urteils erwähnt, jedoch den Sachverhalt in dieser Hinsicht nicht aufgeklärt, weil es den Vertriebsvertrag als sittenwidrig und daher den Provisionsanspruch als unbegründet ansah. Bei dieser Sachlage konnte für den Kläger kein Zweifel daran bestehen, daß es dann, wenn das Berufungsgericht den Vertriebsvertrag als gültig ansehe, zur Berechnung der Höhe seiner Forderung weiterer Darlegungen bedürfe. Für das Berufungsgericht bestand daher keine Verpflichtung, ihn gemäß § 139 ZPO hierauf hinzuweisen.
Da demnach davon auszugehen ist, daß der Provisionsanspruch hinsichtlich der Anleger HflHfc und FflU noch nicht fällig und die Klage insoweit zur Zeit unbegründet ist, mußte der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch um die Provision für diese Anleger gekürzt werden. Ihre Einlagen sollten insgesamt 171.000,- IM betragen (Herbst
 87.000,- DM,	84.000,-	DM).	Hieraus	hätte	sich	ein
 Provisionsanspruch in Höhe von 14 % aus 171.000,- DM =
23.940,— DM
ergehen. Der Kläger hat jedoch in seiner Abrechnung (Bl. 51 GA) den Provisionsanspruch wegen eines dem Anleger H(^B eingeräumten Nachlasses um 2.175,- DM ge kürzt. Es verbleiben daher noch als Provision für diese beiden Anleger 23,940,- DM - 2.175,- DM Dazu 11 % Mehrwertsteuer zusammen also
21.765,— DM.
2.394.15 DM 24.159,15 DM.
Der von dem Kläger jetzt noch geltend
 gemachte Restanspruch von
 ist um diesen als zur Zeit noch nicht
 fällig anzusehenden Betrag von
 zu kürzen, so daß noch verbleiben
102.770,98 DM
24.159.15 DM 78.611,83 DM.
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann angesichts des bisherigen Sachund Streitstandes nicht davon ausgegangen werden, daß dieser Anspruch in voller Höhe durch die von den Beklagten erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen ist. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, den Beklagten stehe aus abgetretenem Recht der Firma PflB zu HflHHIR eine Gegenforderung in Höhe von
100.000,- DM zu. Diese Forderung sei als fällig anzusehen, weil der Kläger nicht behaupte, die Abrede, daß Provisionsansprüche erst mit der Einzahlung der gezeichneten Beträge fällig werden sollten, habe auch im Verhältnis zwischen ihm und seinem Untervertreter, der Firma PflB zu HdBIHI» gegolten. Es greife daher die Regelung des § 652 BGB ein, wonach der Provisionsanspruch der Firma
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PflD zu	mit	dem	Abschluß des Verpflichtungs-
geschäfts auf Beteiligung an der Beklagten zu 1) fällig geworden sei. Dieser Ansicht des Berufungsgerichts kann nicht gefolgt werden.
Dem Berufungsgericht ist zwar darin zuzustimmen, daß nach § 652 BGB der Anspruch auf Maklerlohn schon mit dem Abschluß des Verpflichtungsgeschäfts fällig wird und es nicht darauf ankommt, ob der Vertrag erfüllt wird. Angesichts des Vorbringens des Klägers durfte das Berufungsgericht Jedoch nicht ohne nähere Prüfung davon ausgehen, daß diese gesetzliche Regelung im Verhältnis zwi-schem dem Kläger und seinen Untervertretern gegolten habe. Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß der von dem Kläger geltend gemachte Provisionsanspruch erst bei Leistung der Einzahlung durch die geworbenen Anleger fällig werden sollte. Der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, von der ihm zustehenden Provision sei ihm nur ein geringer Teil verblieben, weil der größte Teil an die Untervertreter "weitergegebenM werden mußte. Angesichts dieses Vortrages des Klägers durfte das Berufungsgericht nicht ohne weiteres davon ausgehen, daß die Provisionsansprüche der Untervertreter vor denen des Klägers fällig werden sollten. Eine solche Regelung hätte im Ergebnis dazu geführt, daß die Provisionsansprüche der Untervertreter von der Rechtsvorgängerin des Klägers hätten vorfinanziert werden müssen und diese zudem noch das Risiko hätte tragen müssen, bei Nichtzahlung der Einlagen ihren Untervertretern provisionspflichtig zu sein, ohne gegenüber den Beklagten einen Anspruch auf Provision zu haben. Dem Berufungsgericht mußten sich daher Zweifel aufdrängen, ob die Rechtsvorgängerin des Klägers mit ihren Untervertretern eine solche Regelung getroffen hatte. Es hätte daher gemäß § 139 ZPO den Kläger zu weiterem Sach-
 
vortrag und Beweisantritt in dieser Hinsicht auffordern müssen. Da der Kläger Jetzt vorbringt, die Provisionsforderungen der Untervertreter seien erst mit Zahlung der Einlagen fällig geworden, und zwischen den Parteien unstreitig ist, daß der in der Abtretungserklärung der Firma PBB zXx	(Bl.	160 GA) erwähnte Anleger
 Hoffmann die von ihm gezeichnete Einlage in Höhe von
300.000,- DM nicht geleistet hat, ist für die Revisionsinstanz davon auszugehen, daß die zur Aufrechnung gestellte Provisionsforderung der Firma PBV zu HBB* ■B hinsichtlich HBÜB noch nicht fällig ist. Es verbleibt daher lediglich eine Gegenforderung der Firma PBB zu HBBBB in Höhe von 61.933,- DM. Sie reicht nicht aus, um die dem Kläger zustehende Forderung von 78.611,83 DM zu dem Erlöschen zu bringen. Es verbleibt vielmehr eine Restforderung in Höhe von 16.673,83 DM. Diese könnte Jedoch dadurch erloschen sein, daß die Beklagten eine weitere angebliche Gegenforderung (Einlageverpflichtung des Klägers in Höhe von 100.000,- DM) zur Aufrechnung gestellt haben. Da das Berufungsgericht auf Grund des von ihm eingenommenen Rechtsstandpunktes das Bestehen dieser zwischen den Parteien streitigen Gegen-
 
forderung nicht geprüft hat, mußte das angefochtene Urteil in dem aufgezeigten Umfang aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Johannsen	Dr.	Buchholz	Knüfer
 Rottmüller
Dr. Hoegen