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BGH · TV ZR 86/55

Gericht: BGH · Aktenzeichen: TV ZR 86/55

Rechtssatzs Per Grundsatz, daß niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf, erfordert nicht, daß die Kammern der Landgerichte und die Senate der Oberlandesgerichte nur mit der Zahl von Richtern zu besetzen sind, die regelmäßig bei der Entscheidung mitzuwirken haben» Das Geschäft erfüllte nicht die darin gesetzten Erwartungen, Am 5» März 1951 kündigte die Beklagte der GmbH den Kredit, der in Höhe von 226,000,- DM in Anspruch genommen worden war, auf Grund des § 12 Abs 5 des Kreditvertrages vom 11, September 1950 wegen der Gefahr, daß die GmbH nicht im Stande sein werde, den Kredit zurückzuzahlen. Unter dem 7» Dezember 1951 bestätigte die Beklagte den Empfang der Urkunde« Sie erklärte, daß sie von ihr cex zügigen, wenn auch nur ratenweisen Abdeckungen des gekündigten Kredites keinen Gebrauch machen werde, daß 3ie Zahlungsvorschlägen entgegensehe, aber voraussetze, daß bis zu dem 8, Januar 1952 auf die Zinsen und Kosten DU 15 000,-- und bis zu dem 31» März 1952 eine Kapitalafc-tragung von DM 50,000,- geleistet werde, darauf aber Eingänge aus der Verwertung übereigneter Maschinen nicht anzurechnen seien. Nunmehr kündigte die Beklagte unter dem 11» März 1952 die Zustellung der Urkunde an mit dem Bemerken, daß sie nach wie vor noch nicht zur Vollstreckung schreiten werde, wenn die GmbH ihren Verpflichtungen nachkom-raen würde. Der Kläger wendet sich gegen die Vollstreckung aus der Urkunde, Er hat behauptet, das Land Nordrhein-Westfalen sei nicht nur Kredit- und Darlehensgeber gewesen, sondern es habe mit der GmbH einen Gesell-schäftsvertrag geschlossen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, Nachdem zunächst vor dem Oberlandesgericht mündlich verhandelt und den Parteien durch das Gericht ein Vergleichsvorschlag gemacht worden war, hat die Beklag ce mit Schriftsatz vom 8. Die Beklagte hat mit ihrem Schriftsatz vom 16, Dezember 1954 diese Tatsache zugestanden, jedoch ausgeführt, sie habe nicht behauptet, wegen des vollen Betrages von 50,000; DM aus der Urkunde vollstrecken und die gezahlten 7o000,- DM unberücksichtigt lassen.zu dürfen. Sie hat weiter erklärt, das Einverständnis mit der schriftlichen Entscheidung beziehe sich im übrigen naturgemäß nur auf das, was in der letzten mündlichen Verhandlung dem Gericht vorgetragen sei. Der Senat hat Beweis darüber erhoben, wie der 1» Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg im Januar 1955 besetzt war und welche Bestimmungen getroffen waren über die Aufteilung der Geschäfte unter die verschiedenen Vorsitzenden und die ■■verschiedenen Beisitzer durch Einholung einer amtlichen Auskunft von dem Präsidenten des Hanseatischen OberiandesgerichtSo Auf die von diesem erteilte Auskunft vom 13» August 1955 wird verwiesen» Ein Gericht ist allerdings auch dann i;S, des § 551 Nr 1 ZPO nicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn die bei dem Gericht zu bildenden Kammern oder Senate nicht den §§ 115 ff GVG gemäß gebildet sind» Das trifft jedoch für den Senat, der das angefochtene Urteil erlassen hat, nicht zu.. 2 Die Revision rügt weiter zu Unrecht, der Senat sei auch aus dem Grunde nicht den gesetzlichen Bestimmungen gemäß gebildet worden, weil ihm durch das Präsidium 9 Richter als beisitzende Richter zugeteilt waren. Nach v 122 GVG entscheiden die Zivilsenate des Oberlandesgerichts in der Besetzung von drei Mitgliedern mit Einschluß des 'Vorsitzenden, Es ist aber zulässig, Senate und Kammern des Landgerichts, für die eine entsprechende Bestimmung gilt, mit mehr als Die gegenteilige, von Berger U«jW 55-, 1138 vertretene Ansicht ist nicht richtig» Es verstößt nicht gegen Art 101 GrundG, wenn eine Kammer oder ein Senat mit mehr Richtern besetzt ist, als bei den Entscheidungen mitzuwirken haben» Der Grundsatz, daß niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf., Gedeutet nicht, daß auch von vornherein feststehen muß, welche bestimmten Personen einen bestimmten -Rechtsstreit zu entscheiden haben» Der in Art 101 GrundG enthaltene Grundsatz stammt aus dem Zeitalter der Aufklärung. seiner geschichtlichen.Entwicklung allein verstanden werden kann, besagt daher nicht,’daß die Organisation der Gerichte und die Geschäftsverteilung innerhalb der Gerichte so vorgenommen sein muß, daß für jeden einzelnen Rechtsstreit in dem Augenblick, in dem er anhängig wird, von vornherein feststehen muß, weiche Personen ihn als Richter zu entscheiden haben. Er schließt es daher auch nicht aus, daß einer Kammer oder einem Senat mehr Richter zugeteilt werden, als bei den Entscheidungen mitzuwirken haben (vgl Kern, Der gesetzliche' Richter S 177» RG DRZ 1929 Nr 795? Denn es kann ihm nicht unbekannt gewesen sein, daß die Kammern und Senate nicht selten mit mehr Richtern besetzt waren als bei den einzelnen Entscheidungen mitzuwirken hatten. Aufl S 699)« Aber schon damals ist, soweit ersichtlich, nicht bemerkt worden, daß dieser Zustand mit dem Gesetz nicht mehr vereinbar sei, sondern es wurde nur die Frage aufgeworfen, wie die Geschäfte auf die einzelnen Beisitzer zu verteilen seien. Man muß annehmön, daß dies geschehen ist, da den an den Beratungen Beteiligten bekannt war, daß schon eine Besetzung der Kammern und Senate nur mit der für die Entscheidung notwendigen Zahl von Richtern die Arbeit der Gerichte erheblich erschweren würde. Der Grundsatz, daß niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf, wendet sich allerdings nach heutiger -^echtsauffassung nicht mehr ausschließlich gegen die vollziehende und die gesetzgebende Gewalt. Sicherlich wäre gegen Art 101 GrundG verstoßen und der Senat nicht ordnungsgemäß besetzt, wenn der Vorsitzende bei der Auswahl der Beisitzer zu der einzelnen Sitzung willkürlich verfährt,, um damit einen sac-hfremden Einfluß auf die Rechtsprechung des benats zu nehmen. Zivilsenat in seinem Urteil vom 28, Oktober 1954 (BGHZ 15* 135 /I397) ausführt, daß der Grundsatz,, daß niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden dürfe, schon durch die Überbesetzung von Kammern und Senaten über die Zahl der gesetzlich vorgesehenen Richter hinaus gefährdet erscheine* Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie es der III» Zivilsenat weiter ausgeführt hat, Art 101 Abs 1 S 2 GrundG verlangt, daß jegliche vermeidbare Ungewißheit über die Person des gesetzlichen Richters vermieden werden mußDie Ungewißheit, die dadurch entstehen kann; daß Kammern und Senate, über die Zahl der Richter, die bei den Entscheidungen mitzuwirken haben, hinaus mit Richtern besetzt sind, ist aus praktischen Gründen unvermeidbar» Das Gesetz gestattet es anderseits auch nicht, Kammern und Senaten eine beliebige Zahl von Richtern zuzuteilen* Während § 122 GVG vorschreibt, daß die Senate regelmäßig in der Besetzung von drei Mitgliedern mit Einschluß des Vorsitzenden zu entscheiden haben, bestimmt § 115 GVG, daß die Oberlandesgerichte mit einem Präsidenten und der erforderlichen Anzahl von Senatspräsidenten und Räten zu besetzen sind. und V, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ausgeführt, mindestens müsse der Vorsitzende von den anfallenden Sachen in irgendeiner Weise Kenntnis nehmen, sie unter die Beisitzer verteilen und die Termine festsetzen, damit er einen ausreichenden überblick über die zu erledigenden Sachen gewinnen und behalten könne und in der Lage sei, den Vorsitz in der einen oder anderen Sache selbst zu übernehmen, falls ihm dies nach seinem pflichtmäßigen Ermessen zweckdienlich erscheine (BGHZ 9» 291 /2937? Es mußte damals, um das Rechts-und Wirtschaftsleben vor schweren Schäden zu bewahren, hingenoinmen werden, daß die Senate der Oberlandesgerichte eine so große Zahl von Beisitzern erhielten oder daß ein .Senatspräsident in so vielen Senaten den Vorsitz führte, daß er in diesen Fällen nicht den Einfluß auf die Rechtsprechung des oder der von ihm geführten Senate nehmen konnte, den er unter normalen Umständen haben muß, damit der oder die Senate ordnungsgemäß besetzt sind. Unter normalen Umständen, wie sie für das Geschäftsjahr 1955 wieder galten, muß der Einfluß des Präsidenten auf die Rechtsprechung des Senats, in dem er vor-sitzt, größer sein. den Richtern des Senats» Den Einfluß, den er auf die Rechtsprechung des Senats nehmen soll, hat er nicht in der Hauptsache dadurch zu gewinnen, daß er die Geschäfte in dem Senat zweckentsprechend verteilt» Er soll vielmehr diesen Einfluß überwiegend dadurch ausüben, daß er bei der Entscheidung der einzelnen Sachen mitwirkt und als Richter im Kollegium seine reicheren Erfahrungen, seine Weisheit und sein Können zur Geltung bringt. Nur wenn er sich in einem dementsprechenden Umfang an der Rechtsprechung des Senats beteiligen kann, hat er die Stellung, die er nach dem Gesetz haben muß, damit der Senat ordnungsmäßig besetzt ist-Der Einfluß, den der Vorsitzende auf die Rechtsprechung des von ihm geleiteten Senats haben muß, muß sonach größer sein als es das Reichsgericht in seiner in RGZ 130» 154 und den dort weiter angeführten Entscheidungen gefordert hat» In solchen Fällen wären die Senate nicht mehr ordnungsmäßig besetzt, wenn die Rechtsprechung des Senats durch die starke Belastung und die Vielzahl der beisitzenden Richter so umfangreich geworden ist, daß der ordentliche Vorsitzende nicht mehr in der Lage ist, sich in dem dargelegten Maße an der Spruchtätigkeit des Senats zu beteiligen» Wenn nicht besondere Umstände vorliegen, wird es einem Senatspräsidenten an einem Oberlandesgericht in den Fällen, in denen dem Senat mehr als 6 voll arbeits- August 1955 ergibt, daß sie bis auf 2 auch voll arbeitsund einsatzfähig waren, Oberlandesgerichtsrat Prof = Dr,SSHBIB konnte wegen seiner Tätigkeit als Hochschullehrer nur selten in dem Senat mitwirken, Ocerlandesgerichtsr&t St^B war in der Verwaltung des Qcerlandesgerichts tätig. Er konnte im Geschäftsjahr 1955 nicht mehr zu dem Berichterstatter in neuen Sachen und nur ausnahmsweise zu Sitzungen herangezogen werden» Der Senat war danach besetzt mit 7 an sich voll arbeitsund einsatzfähigen Beisitzern und noch 2 weiteren Mitgliedern, die allerdings nur in geringem Umfang an der Rechtsprechung des Senats mitwirken konnten« Von einem der 7 erwähnten Richter stand fest, daß er bereits am 31» März 1955 wegen Erreichung der Altersgrenze ausscheiden würde» In.der überwiegenden Mehrzahl aller zur Entscheidung gelangenden Sachen hat er auch selbst den Vorsitz geführt und nur in geringem Umfange in seiner Meinung nach rechtlich weniger bedeutsamen Sachen den Vorsitz seinem Vertreter überlassen. :.n allen ihm wesentlich erscheinenden Sachen selbst den Vorsitz zu führen und wenn er auch tatsächlich in der überwiegenden Mehrzahl der zur Entscheidung gelangenden Sachen mitwirkt, ist es nicht unzulässig, wenn in geringem Umfange Sachen unter dem Vorsitz seines Vertreters entschieden werden, schriftlicher Entscheidung beziehe sich "naturgemäß" nrr auf das, was in der letzten mündlichen Verhandlung sei-i-ens der Parteien dem Gericht vorgetragen sei, einen Widerruf ihres vorher uneingeschränkten Einverständnisses darstellt,, Es braucht nicht entschieden zu werden, ob da3 von einer Partei einmal erklärte Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung frei widerruflich ist. Palls also die Beklagte die angeführten Ausführungen nicht nur im Sinne von bloßen für das Gericht nicht verbindlichen Rechts-ausführungen gemeint hat, sondern diese auch als Widerruf ihres früher erteilten Einverständnisses verstanden haben wollte, würde dieser Widerruf gegen Treu und Glauben verstoßen und unbeachtlich gewesen sein, Penn er hätte dann nur den Zweck gehabt zu verhindern, daß ein zulässigerweise nach der letzten mündlichen Verhandlung neu vorgetragenes tatsächliches Geschehen, das die Partei nicht bestreiten konnte, für die Entscheidung des Prozesses noch berücksichtigt werden konnte. 2, Wenn in.dem angefochtenen Urteil ausgeführt ist, die Beklagte habe eine Bürgschaftsforderung in Höhe von mindestens 20„000,- PM gehabt, so handelt es sich dabei um einen für die Entscheidung des Berufungsgerichts unerheblichen bloßen Schreibfehler. 5. Zu Unrecht rügt die Revision weiter, das Berufungsgericht habe sich nicht mit der Behauptung des Klägers auseinandergesetzt, daß entgegen der Urkunde vom 22. Mit Rücksicht auf diesen Verzicht kann der Kläger jetzt nicht mehr geltend machen, daß die Forderung, die die Grundlage für das von ihm abgegebene Schuld- anerkenntnis bildete, in Wahrheit nicht bestanden habe, dasselbe gilt bezüglich der von der GmbH erklärten Aufrechnung, Das Landgericht hat gleichfalls festgestellt und das Berufungsgericht hat diese Feststellung in derselben V/eise treffen wollen, daß auch die GmbH, als sie dasselbe Schuldversprechen wie der Kläger abgafc, auf alle ihr bekannten Einwendungen gegen die zugrunde liegende Forderung verzichtet hat. Diese Tatsache, die nach der letzten mündlichen Verhandlung vom Kläger vorgetragen und von der Beklagten zugestanden, ist, muß bei der Entscheidung berücksichtigt werden.

Zitierte Normen: § 551 ZPO § 16 GVG § 128 ZPO
VorsitzendeGmbHKlägerUrkunde

Volltext der Entscheidung

Für das 'Nachschlagewerk!■
Für die Amtliche Sammlung!
_ _ ... _ ----------------------------------------------------------------/ -
Gesetz*	GrundG	Art 101; ZPO § 551 Nr 1
Rechtssatzs Per Grundsatz, daß niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf, erfordert nicht, daß die Kammern der Landgerichte und die Senate der Oberlandesgerichte nur mit der Zahl von Richtern zu besetzen sind, die regelmäßig bei der Entscheidung mitzuwirken haben»
Aktenzeichens TV ZR 86/55 Urteil des BGH vom 12» Mai 1956
OLG Hamburg LG Hamburg
 iv ZK 86/55
Verkündet m 12. Mai 1956 just1sangesteilter Urkundsbeamter Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Heinrich Sch	in Ei
•■weg 0
Klägers; Berufungsklägers und Revisionsklägers. - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt
 gegen
Girozentrale und Provinzial-Bank Dl straße	vertreten	durch	ihren Vorstand
 Beklagte -, Berufungsbeklagte und Revisions beklagts,
 Prozeßbevollmächtigter! Rechtsanwalt
 hat der IV« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 12, Mai 1956 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Schmidt, der Bundesrichter Raske, Johannsen Dr„Kregel und Dr.,v„ Werner
 für Recht erkannt ?
Das den Parteien am 14« Januar 1955 an Verkündungs Statt zugestellte Urteil des 1, Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg wird teilweise aufgehoben und das Urteil der 1„ Kammer fiir Handelssachen des Landgerichts in Hamburg wird teilweise geändert und wie folgt gefaßts
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2
Die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars Br.SflBMB in	vom 22.
November 1951; Nr 1444 der Urkundenrolle des Notars von 1951 wird in Höhe von 7 <-000,- DM (Siebentausend) für unzulässig erklärt. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.-. Die weit ergehenden Hechtsmittel des Klägers werden zurückgewiesen...
1/7 der Kosten des Revisionsrechtszuges hat die Beklagte zu tragen* die übrigen Kosten des Rechtsstreits der Kläger,
 Von Rechts wegen
•% ...
Tax bestandg
 Der Kläger besaß Geschäftsanteile der Firma H,Sch4n & ochuflH GmbH in	Er	war	Inhaber	eines	Patents
 für die Herstellung eines aus Mohrrüben gewonnenen Präparates Carotin, das zur Färbung und Vitaminisierung von Margarine dienen sollte,. Es gelang ihm, das Land Nordrhein--Westfalen für die Errichtung eines Betriebes in JMHfc su interessieren, in dem Carotin hergestellt werden sollte.
Zu diesem Zweck sagte die Beklagte der GmbH einen Kredit von 400,000,- DM zu, von denen 250,000,- DM aus Landesmit--teln und der Rest von der Beklagten beschafft werden sollten, Der Kläger übernahm die selbstschuldnerische Bürgschaft für den Kredit. Außerdem wurden der Beklagten gemäß einem Vertrag vom 15» September 1950 die in den Anlagen zu ihm aufgeführten, im Vertrage als "Maschinen" bezeichneten Gegenstände zur Sicherheit übereignet (Bl 104 bis 115 d,A.)c Der Errichtung des Betriebes und der Aufnahme der Produktion in	stellten sich Schwie-
rigkeiten entgegen, so daß mit der Fabrikation zunächst in LflIMBI begonnen wurde. Das Geschäft erfüllte nicht die darin gesetzten Erwartungen, Am 5» März 1951 kündigte die Beklagte der GmbH den Kredit, der in Höhe von 226,000,- DM in Anspruch genommen worden war, auf Grund des § 12 Abs 5 des Kreditvertrages vom 11, September 1950 wegen der Gefahr, daß die GmbH nicht im Stande sein werde, den Kredit zurückzuzahlen. Die am 30, Juni 1951 fälligen Zinsen wurden nicht gezahlt*
Ara 9* November 1951 ersuchte die Beklagte den Kläger und die GmbH, zur Vermeidung einer Klage einen Teilanspruch von DM 50,000,- in einer vollstreckbaren Urkunde anzuerkennen. Nachdem sie Gegenvorschläge des Klä-
 
gers und seines in	zu Rate gezogenen Anwalts ar>
gelehnt hatte, kam der Kläger dem Ersuchen der Beklagten nach und Unterzeichnete am 22, November 1951 die vor lev hamburgischen Notar Dr,SflH|^H auf genommene Urkunde Ur 1444.= Die GmbH Unterzeichnete durch ihren Geschäftsführer BroTiedt eine entsprechende Urkunde«
Unter dem 7» Dezember 1951 bestätigte die Beklagte den Empfang der Urkunde« Sie erklärte, daß sie von ihr cex zügigen, wenn auch nur ratenweisen Abdeckungen des gekündigten Kredites keinen Gebrauch machen werde, daß 3ie Zahlungsvorschlägen entgegensehe, aber voraussetze, daß bis zu dem 8, Januar 1952 auf die Zinsen und Kosten DU 15 000,-- und bis zu dem 31» März 1952 eine Kapitalafc-tragung von DM 50,000,- geleistet werde, darauf aber Eingänge aus der Verwertung übereigneter Maschinen nicht anzurechnen seien. Die GmbH erwiderte unter dem 13,Dezember 1951, daß sie sich eine Stellungnahme Vorbehalte und zahlte bis März 1952 einen Zinsbetrag von DM 12,500.-. Nunmehr kündigte die Beklagte unter dem 11» März 1952 die Zustellung der Urkunde an mit dem Bemerken, daß sie nach wie vor noch nicht zur Vollstreckung schreiten werde, wenn die GmbH ihren Verpflichtungen nachkom-raen würde. Im August 1952 zahlte die GmbH auf Zinsen 2 x DM 3-500,-» Einige Zeit darauf ließ die Beklagte auf Grund der Urkunde Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Kläger einleiten«
Der Kläger wendet sich gegen die Vollstreckung aus der Urkunde, Er hat behauptet, das Land Nordrhein-Westfalen sei nicht nur Kredit- und Darlehensgeber gewesen, sondern es habe mit der GmbH einen Gesell-schäftsvertrag geschlossen. Die Pflichten aus diesem Vertrag habe es dadurch verletzt, daß es den Kredit
 gekündigt habe. Dadurch sei der GmbH ein Schaden entstanden, sie habe mit ihren Schadenersatzansprüchen gegen die Darlehensforderung aufgerechnet*
Das am 22, November 1951 abgegebene Schuldanerkenntnis fechte er wegen arglistiger Täuschung an« Die Beklagte habe ihm bei den Vertragsverhandlungen zugesagt, von der vollstreckbaren Urkunde nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen Gebrauch machen zu wollen.
Sie habe diese Zusage nicht eingehalten und auch von vornherein nicht beabsichtigt, sich daran zu halten. Schließlich sei das Anerkenntnis im Zuge eines Vergleichs abgeschlossen worden« Die Beklagte habe ihm vorgeworfen, Moniereisen, das ihr ihrer Auffassung nach im Vertrage vom 15« September 1950 zur Sicherheit übereignet gewesen sei, unrechtmäßig veräußert zu haben. Zur Bereinigung dieses Streits sei der Vergleich geschlossen worden« Tatsächlich sei aber das Eisen, wie sich jetzt erst herausgestellt habe, gar nicht zur Sicherheit übereignet gewesen. Es sei zwar in den Anlagen zu dem Vertrage mit aufgeführt, es falle aber nicht unter den Begriff Maschinen«
Der Kläger hat beantragt,
1,	die Beklagte zu verurteilen,
a)	die vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde vom 22, November 1951 herauszugeben,
b)	die Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde zu unterlassen}
2,	festzustellen, daß der Anspruch aus der Urkunde vom 22, November 1950 auf Zahlung von DM 50.000,-nebst Nebenleistungen nicht bestehe,
 hilfsweise i
die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde vom
22 November 1950 für unzulässig zu erklären.
Die Beklagte hat die Behauptungen bestritten und beantragt, die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen,
 Nachdem zunächst vor dem Oberlandesgericht mündlich verhandelt und den Parteien durch das Gericht ein Vergleichsvorschlag gemacht worden war, hat die Beklag ce mit Schriftsatz vom 8. Oktober 1954 den Vergleichsvorschlag abgelehnt und sich mit "schriftlicher Entscheidung des Senats einverstanden" erklärt. Mit Schri satz vom 14, Dezember 1954 hat sich der Kläger gleichfalls mit einer "schriftlichen Entscheidung" des Gerichts einverstanden erklärt. Der Kläger hat in diesem Schriftsatz weiter vorgetragen, er habe am 12.Juli 1954 auf die in der Urkunde bezeiehnete Forderung 7-000,- DM bezahlt, so daß der Klage jedenfalls in dieser Höhe stattgegeben werden müsse.-. Die Beklagte hat mit ihrem Schriftsatz vom 16, Dezember 1954 diese Tatsache zugestanden, jedoch ausgeführt, sie habe nicht behauptet, wegen des vollen Betrages von 50,000; DM aus der Urkunde vollstrecken und die gezahlten 7o000,- DM unberücksichtigt lassen.zu dürfen. Sie hat weiter erklärt, das Einverständnis mit der schriftlichen Entscheidung beziehe sich im übrigen naturgemäß nur auf das, was in der letzten mündlichen Verhandlung dem Gericht vorgetragen sei.
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Das Berufungsgericht hat sodann durch das angefoch-tene Urteil die Berufung zur lie lege wiesen und darin auch über die nach der letzten mündlichen Verhandlung schriftlich neu vorgetragenen Einwendungen entschieden-
Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen im ersten Rechtszug gestellten Antrag weiterDie Beklagte bittet, die-Revision zurückzuweisen»
Die Revision hat u,a. gerügt, der 1, Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg habe nach dem Geschäftsverteilungsplan zwei ordentliche Vorsitzende gehabt und es seien ihm Beisitzer in viel zu großer Zahl zugeteilt worden»
Der Senat hat Beweis darüber erhoben, wie der 1» Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg im Januar 1955 besetzt war und welche Bestimmungen getroffen waren über die Aufteilung der Geschäfte unter die verschiedenen Vorsitzenden und die ■■verschiedenen Beisitzer durch Einholung einer amtlichen Auskunft von dem Präsidenten des Hanseatischen OberiandesgerichtSo Auf die von diesem erteilte Auskunft vom 13» August 1955 wird verwiesen»
Der »ienat hat ferner Beweis darüber erhoben, in welchem Umfang Senatspräsident Dr»Ritter sich in der Zeit vom 1» Januar bis 31» März 1955 an der Rechtsprechung des 1» Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg beteiligt hat durch Vernehmung des Senatspräsidenten Dr.RSMHfe als Zeugen- Dieser hat bekundet, alle Eingänge des 1. Senats seien ihm als dem ordentlichen Vorsitzenden des Senats vor-
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gelegt worden. Er habe selbst die Berichterstatter bo&ii-t.,,.' und die Termine anberaumt, Die einzelnen Sachen habe er mit Ausnahme der Landwirtschaftssachen und der Beamtensachen, die bestimmten besonders eingearbeiteten Herren zugeteilt worden seien, gleichmäßig nach einer Strichliste auf die Beisitzer verteilt. Die einzelnen Sacher* seien auch zu dem größten Teil unter seinem Vorsitz entschieden worden.. Für in geringerem Umfang und nur in Sachen, die er für rechtlich minder bedeutsam gehalten uabef habe er den Vorsitz seinem Vertreter überlassen.
Bach den Feststellungen, die seine Geschäftsstelle getroffen habe, 3eien in der Zeit vom 1, Januar bis 31 ilärz 1955 unter seinem Vorsitz 26 Urteile, 26 Beschlüsse in Besehwerdesachen und 6 Beschlüsse in Landwirtschafrs-sachen, dazu noch einige Beschlüsse Liber Armenrechtsgesuche und unter dem Vorsitz seines Vertreters 15 Urteile und 7 Beschlüsse in Beschwerdesachen erlassen worden.
Eilt s che i dungs gründen
 Die Revision ist nur teilweise begründet,
I.. Unbegründet ist die Rüge, das Berufungsgericht sei, als es das angefochtene Urteil erließ, nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen. Ein Gericht ist allerdings auch dann i;S, des § 551 Nr 1 ZPO nicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn die bei dem Gericht zu bildenden Kammern oder Senate nicht den §§ 115 ff GVG gemäß gebildet sind» Das trifft jedoch für den Senat, der das angefochtene Urteil erlassen hat, nicht zu..
Dem Senat gehörten nach dem Wortlaut des Geschäftsver  9 -
■fceilungsplans für das Jahr 1955 zur Zeit, als das ange-fochtene Urteil erging, folgende Richter an«
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oenatspräsident Dr.RpMi als Vorsitzender Oberlandesgerichtsrat Dr,Rif Oberlandesgerichtsrat Dr0H< Oberlandesgerichtsrat Prof.Dr,BJ Oberlandesgerichtsrat Dr,V< Oberlandesgerichtsrat 3t<rii Oberlandesgerichtsrat WflBi Landgerichtsrat hWB Landgerichtsrat CHBB Amtsgerichtsrat Dr»F]
Darunter heißt es in dem Geschäftsverteilungsplan unter Hr 11 s
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überlandesgerichtspräsident Prof.DreRu schließt sich dem ersten Zivilsenat an
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1, Daraus, daß Senatspräsident Dr.RSi^ zu dem Vorsitzenden dieses Senats bestellt worden ist, obwohl Oberlandesgerichtspräsident DroRulflm^^ sich dem Senat angeschlossen hat, kann kein Revisionsgrund hergeleitet werden, Oberlandesgerichtspräsident Dr.RuflMHfc hat in seiner dienstlichen Äußerung vom 13«. August 1955 erklärt, er habe sich zwar vor Beginn des Geschäftsjahres dem 1= Zivilsenat angeschlossen. Er sei aber durch seine sonstigen Dienstgeschäfte voraussehbar nicht nur vorübergehend, sondern dauernd verhindert gewesen, den Vorsitz zu führen.. Mit seiner Anschließung habe er daher nur "dem schlichten Wortlaut" der §§ 117? 62 Abs 2 S 1 GVG genügen wollen. Sie sei nicht ;in dem Sinne zu verstehen, daß er damit den Vorsitz in diesem Senat habe übernehmen wollen. Deswegen sei auch unter seiner
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Mitwirkung .Senatspräsident Dr.RflMBl zu dem Vorsitzenden dieses Senats bestellt worden. Dr„RHBBi habe auch allein den Vorsitz in dem Senat geführt, Er, Dr	hace
 im Geschäftsjahr 1955 weder an Sitzungen noch an Beratungen des Senats teiigenommen..
Pie Art, wie Oberlandesgerichtspräsident Dr„Ku| sich dein 1» Zivilsenat angeschlossen hat, entsprich nicht dem $ 62 GVG0 Dort heißt es in Abs 2 S 2? "über die Verteilung des Vorsitzes in den übrigen Kammern entscheiden .BOn. Daraus folgt, daß der Oberlandesge-richtspräsident sich einem Senat in der Weise anzuschließen hat, daß er dort den Vorsitz führt. In dieser Weise hat sich Oberlandesgerichtspräsident Dr,Ru| dem 1. Zivilsenat jedoch nicht angeschlossen. So wie er sich diesem Senat angeschlossen-hat, konnte er es nach dem Gesetz nicht tun. Daraus folgt aber allein daß seine Anschließung wirkungslos ist, nicht aber, daß der Senat nicht ordnungsgemäß gebildet ist. Denn es ist ein Senatspräsident zu dem Vorsitzenden dieses Senats bestellt worden, Oberlandesgerichtspräsident Dr,KuMiHBVfc gehörte dem 1, Zivilsenat im Geschäftsjahr 1955 in Wirklichkeit nicht an.
2 Die Revision rügt weiter zu Unrecht, der Senat sei auch aus dem Grunde nicht den gesetzlichen Bestimmungen gemäß gebildet worden, weil ihm durch das Präsidium 9 Richter als beisitzende Richter zugeteilt waren. Nach v 122 GVG entscheiden die Zivilsenate des Oberlandesgerichts in der Besetzung von drei Mitgliedern mit Einschluß des 'Vorsitzenden, Es ist aber zulässig, Senate und Kammern des Landgerichts, für die eine entsprechende Bestimmung gilt, mit mehr als
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drei Richtern zu besetzen. Die gegenteilige, von Berger U«jW 55-, 1138 vertretene Ansicht ist nicht richtig» Es verstößt nicht gegen Art 101 GrundG, wenn eine Kammer oder ein Senat mit mehr Richtern besetzt ist, als bei den Entscheidungen mitzuwirken haben» Der Grundsatz, daß niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf., Gedeutet nicht, daß auch von vornherein feststehen muß, welche bestimmten Personen einen bestimmten -Rechtsstreit zu entscheiden haben» Der in Art 101 GrundG enthaltene Grundsatz stammt aus dem Zeitalter der Aufklärung. Durch ihn sollte der Einfluß, den die absoluten Herrscher auf die Rechtsprechung genommen hatten, beseitigt werden» Es handelte sich dabei um das ius evocandi, das Recht, jede Rechtssache an sich zu ziehen und Entscheidungen aus eigener Machtvollkommenheit zu fällen, und um die Befugnis des Herrschers. Gerichte von Pall zu Pall nach Belieben zu Gesetzen. Der Sinn dieses Grundsatzes ging dahin, jeden Einfluß der Regierung darauf auszuschließen, wie die Gerichte für den Einzelfall zu besetzen seien. Der Grundsatz, daß niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf, wurde in der französischen Verfassung von 1791 niedergelegt (vgl Kern, Gerichts-verfahi’ensrecht 2. Aufl S 98).
In Deutschland wurde neben anderem in dieser Hinsicht ebenfalls das Verbot der Kabinettsjustiz und die Selbstverwaltung der Gerichte gefordert. Danach sollten allein unabhängige Richter die Rechtsprechungskörper bilden und auch die Geschäfte verteilen. Der Grundsatz, daß niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf, wurde in der Paulskirchenverfassung, in Verfassungsurkunden der Einzelstaaten,
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in § 16 GVG, in Art 105 WeimVerf und schließlich in Ar I: 101 GrundG aufgenommen. Auch in Deutschland war dieses Gebot gleichfalls eine Folge des Prinzips der Gewaltenteilung- Die rechtsprechende Gewalt sollte von Einflüsse: anderer Gewalten freigehalten werden. Es sollte verhindert werden, daß durch Eingriffe der vollziehenden Gewalt oder auch durch Eingriffe der gesetzgebenden Gewalt.. Personen ihrem gesetzlichen Richter entzogen würden. Dagegen richtet sich dieses Gebot, so wie es von seinen Schöpfern verstanden worden ist, zunächst nicht gegen die Organe der rechtsprechenden Gewalt selbst. Diesen wurde kein Mißtrauen, sondern Vertrauen entgegengebracht Der Grundsatz des gesetzlichen Richters, so wie er nacl'. seiner geschichtlichen.Entwicklung allein verstanden werden kann, besagt daher nicht,’daß die Organisation der Gerichte und die Geschäftsverteilung innerhalb der Gerichte so vorgenommen sein muß, daß für jeden einzelnen Rechtsstreit in dem Augenblick, in dem er anhängig wird, von vornherein feststehen muß, weiche Personen ihn als Richter zu entscheiden haben. Er schließt es daher auch nicht aus, daß einer Kammer oder einem Senat mehr Richter zugeteilt werden, als bei den Entscheidungen mitzuwirken haben (vgl Kern, Der gesetzliche' Richter S 177» RG DRZ 1929 Nr 795? RGZ 133, 29). Falls dieser Grundsatz einen so weitgehenden Inhalt hätte haben sollen, hätte der Gesetzgeber dieses, als er die Bestimmung des Art 101 GrundG faßte, sicherlich deutlich ausgedrückt. Denn es kann ihm nicht unbekannt gewesen sein, daß die Kammern und Senate nicht selten mit mehr Richtern besetzt waren als bei den einzelnen Entscheidungen mitzuwirken hatten. Schon bei der Beratung des § 16 GVG hat der Abgeordnete Dr.Bähr darauf ausdrücklich hingewiesen (vgl Hahn,
 Materialien 2. Aufl S 699)« Aber schon damals ist, soweit ersichtlich, nicht bemerkt worden, daß dieser Zustand mit dem Gesetz nicht mehr vereinbar sei, sondern es wurde nur die Frage aufgeworfen, wie die Geschäfte auf die einzelnen Beisitzer zu verteilen seien. Der Gesetzgeber des Grundgesetzes hat, obwohl er den Gedanken des Rechtsstaats im Grundgesetz in einer Weise Wirklichkeit werden ließ, wie es zuvor in Deutschland noch nicht geschehen war, davon abgesehen, Art 101 GrundG anders zu fassen, als es in den entsprechen-den Bestimmungen früherer Verfassungen und Gesetze geschehen war» Daraus muß geschlossen werden« daß er dieser Bestimmung keinen anderen Sinn geben wollte und auch keinen anderen Sinn gegeben hat, als ihr bisher zukam. Man muß annehmön, daß dies geschehen ist, da den an den Beratungen Beteiligten bekannt war, daß schon eine Besetzung der Kammern und Senate nur mit der für die Entscheidung notwendigen Zahl von Richtern die Arbeit der Gerichte erheblich erschweren würde.
Der Grundsatz, daß niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf, wendet sich allerdings nach heutiger -^echtsauffassung nicht mehr ausschließlich gegen die vollziehende und die gesetzgebende Gewalt. Eine Person kann auch durch willkürliche Maßnahmen oder Entscheidungen eines Gerichts ihrem gesetzlichen Richter entzogen werden (BVerfG NJW 54, 595; Kern, Der gesetzliche Sichter S 185, 191)= Nach §5 117,. 69 GVG ist es die Aufgabe des Präsidenten, die Geschäfte des Senats, dem er vorsitzt, auf die Mitglieder zu verteilen und diese zu den Sitzungen
 heransuziehen.. Sicherlich wäre gegen Art 101 GrundG verstoßen und der Senat nicht ordnungsgemäß besetzt, wenn der Vorsitzende bei der Auswahl der Beisitzer zu der einzelnen Sitzung willkürlich verfährt,, um damit einen sac-hfremden Einfluß auf die Rechtsprechung des benats zu nehmen. Insoweit ist es richtig, wenn der III,. Zivilsenat in seinem Urteil vom 28, Oktober 1954 (BGHZ 15* 135 /I397) ausführt, daß der Grundsatz,, daß niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden dürfe, schon durch die Überbesetzung von Kammern und Senaten über die Zahl der gesetzlich vorgesehenen Richter hinaus gefährdet erscheine* Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie es der III» Zivilsenat weiter ausgeführt hat, Art 101 Abs 1 S 2 GrundG verlangt, daß jegliche vermeidbare Ungewißheit über die Person des gesetzlichen Richters vermieden werden mußDie Ungewißheit, die dadurch entstehen kann; daß Kammern und Senate, über die Zahl der Richter, die bei den Entscheidungen mitzuwirken haben, hinaus mit Richtern besetzt sind, ist aus praktischen Gründen unvermeidbar»
Das Gesetz gestattet es anderseits auch nicht, Kammern und Senaten eine beliebige Zahl von Richtern zuzuteilen* Während § 122 GVG vorschreibt, daß die Senate regelmäßig in der Besetzung von drei Mitgliedern mit Einschluß des Vorsitzenden zu entscheiden haben, bestimmt § 115 GVG, daß die Oberlandesgerichte mit einem Präsidenten und der erforderlichen Anzahl von Senatspräsidenten und Räten zu besetzen sind. Die Zahl der Senatspräsidenten und der Räte, mit der die Oberlandesgerichte zu besetzen sind, wird durch den Umfang der ständig zu bewältigenden Aufgaben des
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Berichts bestimmt.. Daraus ergibt sich auch, wieviele Senate einzurichten sind und wieviele Beisitzer dem einzelnen oenat zugeteilt werden können. Der Bundesgerichtshof hat übereinstimmend mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts wiederholt ausgesprochen, daß der Vorsitzende einen richtungsweisenden Einfluß auf die Rechtsprechung seines Senats aussuüben hat (BGHZ 9, 291» 10» 130? 15t 135? 16,
254-; BGHSt 2, 71). Durch die Mitwirkung des Vorsitzenden soll die Güte und Einheitlichkeit, der Rechtsprechung des von ihm geleiteten Senats gewährleistet werden. Über den Umfang, in dem der Vorsitzende in seinem Senat tätig werden muß, haben der III. und V, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ausgeführt, mindestens müsse der Vorsitzende von den anfallenden Sachen in irgendeiner Weise Kenntnis nehmen, sie unter die Beisitzer verteilen und die Termine festsetzen, damit er einen ausreichenden überblick über die zu erledigenden Sachen gewinnen und behalten könne und in der Lage sei, den Vorsitz in der einen oder anderen Sache selbst zu übernehmen, falls ihm dies nach seinem pflichtmäßigen Ermessen zweckdienlich erscheine (BGHZ 9» 291 /2937? 10» 130 /T5g/). Die angeführten Entscheidungen beruhen nicht auf diesen ,?.echtsausführungen. Die Senate haben vielmehr in den von ihnen entschiedenen Fällen angenommen, das Gericht sei nicht ordnungsmäßig besetzt, da der Vorsitzende nicht einmal diesen von den Senaten geforderten Mindesteinfluß auf die Rechtsprechung des SenatB genommen hatte. Es ist aber weiter zu beachten, daß die Entscheidungen des III. und V„ Zivilsenats die Verhältnisse in den Jahren 1951 und 1952 betrafen» eine Seit, in der sich gerade erst ergeben hatte, wie stark
 die dauernde Zunahme der Geschäfte bei den Oberlandes-
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gerichten war und in der es noch nicht überall möglich
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gewesen war, die erforderlichen Planstellen für Senats--präsidenten und Oberlandesgerichtsräte zu schaffen, ln diesen außergewöhnlichen Zeiten mußten, wenn die Recht-sprechung nicht zu einem erheblichen Teil stilliegen sollte, die Anforderungen, die heute nach dem besetz zu stellen sind, geringer sein. Es mußte damals, um das Rechts-und Wirtschaftsleben vor schweren Schäden zu bewahren, hingenoinmen werden, daß die Senate der Oberlandesgerichte eine so große Zahl von Beisitzern erhielten oder daß ein .Senatspräsident in so vielen Senaten den Vorsitz führte, daß er in diesen Fällen nicht den Einfluß auf die Rechtsprechung des oder der von ihm geführten Senate nehmen konnte, den er unter normalen Umständen haben muß, damit der oder die Senate ordnungsgemäß besetzt sind. Nur in diesen außergewöhnlichen Zeiten konnte es genügen, wenn der Vorsitzende den oben dargeiegten Mindesteinfluß auf die Rechtsprechung nahm.
Unter normalen Umständen, wie sie für das Geschäftsjahr 1955 wieder galten, muß der Einfluß des Präsidenten auf die Rechtsprechung des Senats, in dem er vor-sitzt, größer sein. Es entspricht nicht seiner Stellung und seiner Aufgabe, wenn seine Haupttätigkeit sich darauf beschränkt, in der Art eines mit richterlicher Unabhängigkeit ausgestatteten Verwaltungsbeamten die eingehenden Sachen auf die seiner Meinung nach geeignetesten Richter des Senats zu verteilen, die Termine anzuberaumen ; die Richter zu diesen Terminen heranzuziehen und nur bei verhältnismäßig wenig Sachen an der Entscheidung selbst mitzuwirken, die Entscheidungen und damit die eigentliche Rechtsprechung des Senats aber im wesentlichen den ihm zugeteilten beisitzenden Oberlandesgerichtsräten zu. überlassen. Auch der Senatspräsident ist in erster Linie Richter, Er ist der erste Richter unter
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den Richtern des Senats» Den Einfluß, den er auf die Rechtsprechung des Senats nehmen soll, hat er nicht in der Hauptsache dadurch zu gewinnen, daß er die Geschäfte in dem Senat zweckentsprechend verteilt» Er soll vielmehr diesen Einfluß überwiegend dadurch ausüben, daß er bei der Entscheidung der einzelnen Sachen mitwirkt und als Richter im Kollegium seine reicheren Erfahrungen, seine Weisheit und sein Können zur Geltung bringt. Nur wenn er sich in einem dementsprechenden Umfang an der Rechtsprechung des Senats beteiligen kann, hat er die Stellung, die er nach dem Gesetz haben muß, damit der Senat ordnungsmäßig besetzt ist-Der Einfluß, den der Vorsitzende auf die Rechtsprechung des von ihm geleiteten Senats haben muß, muß sonach größer sein als es das Reichsgericht in seiner in RGZ 130» 154 und den dort weiter angeführten Entscheidungen gefordert hat»
Daraus ergibt sich, daß es nicht dem Gesetz entsprechen würde, wenn die Justizverwaltung, um die für die Dauer stark zugenommenen Geschäfte bei den Oberlandesgerichten bewältigen zu lassen» diesen nur eine größere Zahl von Qberlandesgerichtsräten zuteilt, damit die Senate eine größere Zahl von Beisitzern bekommen können.. In solchen Fällen wären die Senate nicht mehr ordnungsmäßig besetzt, wenn die Rechtsprechung des Senats durch die starke Belastung und die Vielzahl der beisitzenden Richter so umfangreich geworden ist, daß der ordentliche Vorsitzende nicht mehr in der Lage ist, sich in dem dargelegten Maße an der Spruchtätigkeit des Senats zu beteiligen» Wenn nicht besondere Umstände vorliegen, wird es einem Senatspräsidenten an einem Oberlandesgericht in den Fällen, in denen dem Senat mehr als 6 voll arbeits-
 
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fähige und voll ausgelastete Beisitzer angehören, in der Hegel nicht möglich sein* sich in solchem Maße an der Rechtsprechung des Senats zu beteiligen; wie es geschehen muß, damit der Senat ordnungsmäßig besetzt ist,
 In dem zu entscheidenden Fall gehörten dem Senat des Oberlandesgerichts als Beisitzer 9 Richter an, 6 Oberlandssgerichtsräte und 3 Hilfsrichter., Die dienstliche Äußerung des Oberlandesgerichtspräsidenten vom i.3 . August 1955 ergibt, daß sie bis auf 2 auch voll arbeitsund einsatzfähig waren, Oberlandesgerichtsrat Prof = Dr,SSHBIB konnte wegen seiner Tätigkeit als Hochschullehrer nur selten in dem Senat mitwirken, Ocerlandesgerichtsr&t St^B war in der Verwaltung des Qcerlandesgerichts tätig. Er konnte im Geschäftsjahr 1955 nicht mehr zu dem Berichterstatter in neuen Sachen und nur ausnahmsweise zu Sitzungen herangezogen werden» Der Senat war danach besetzt mit 7 an sich voll arbeitsund einsatzfähigen Beisitzern und noch 2 weiteren Mitgliedern, die allerdings nur in geringem Umfang an der Rechtsprechung des Senats mitwirken konnten« Von einem der 7 erwähnten Richter stand fest, daß er bereits am 31» März 1955 wegen Erreichung der Altersgrenze ausscheiden würde»
Die Vernehmung des Vorsitzenden» Senatspräsident DrcRMHB, hat nun ergeben, daß die Gesamtbelastung des Senats nicht so groß war, so daß DroRflfeMP als Vorsitzender in dem hier maßgeblichen Zeitraum den nach dem Gesetz von ihm zu fordernden Einfluß auf die Rechtsprechung des 1» Senats tatsächlich gehabt hat. Er hat, soweit er nicht durch Krankheit oder-Urlaub verhindert war, sämtliche Eingänge des Senats
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^orgelegt erhalten, für die einzelnen Sachen selbst die Berichterstatter bestimmt und auch die Verhandlungstermine anberaumt. In.der überwiegenden Mehrzahl aller zur Entscheidung gelangenden Sachen hat er auch selbst den Vorsitz geführt und nur in geringem Umfange in seiner Meinung nach rechtlich weniger bedeutsamen Sachen den Vorsitz seinem Vertreter überlassen. Das Gericht ist nicht schon deswegen nicht ordnungsmäßig besetzt, weil der Vorsitzende regelmäßig infolge des starken Geschäftsanfalls genötigt ist, einen kleineren Teil der Sachen unter dem Vorsitz seines Vertreters entscheiden zu lassen Wenn es auch erwünscht ist, daß der Vorsitzende in allen Sachen, soweit er nicht durch Urlaub oder Krankheit verhindert ist, selbst den Vorsitz führt, besteht doch kein dahingehendes gesetzliches Gebot, Jedenfalls dann, wenn der Präsident in der Lage ist,
:.n allen ihm wesentlich erscheinenden Sachen selbst den Vorsitz zu führen und wenn er auch tatsächlich in der überwiegenden Mehrzahl der zur Entscheidung gelangenden Sachen mitwirkt, ist es nicht unzulässig, wenn in geringem Umfange Sachen unter dem Vorsitz seines Vertreters entschieden werden,
IIo Auch die weiteren Rügen der Revision gehen mit Ausnahme der unter III zu erörternden im Ergebnis fehl,
1, Zu Unrecht rügt die Revision, daß der § 128 Abs 2 ZPO verletzt sei= Beide Parteien hatten sich zunächst uneingeschränkt mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Es mag sein, daß die in dem Schriftsatz der Beklagten vom 16, Dezember 1954 enthaltene Erklärung, ihr Einverständnis mit
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schriftlicher Entscheidung beziehe sich "naturgemäß" nrr auf das, was in der letzten mündlichen Verhandlung sei-i-ens der Parteien dem Gericht vorgetragen sei, einen Widerruf ihres vorher uneingeschränkten Einverständnisses darstellt,, Es braucht nicht entschieden zu werden, ob da3 von einer Partei einmal erklärte Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung frei widerruflich ist. Jedenfalls untersteht ein solcher Widerruf als Prozeßhandlung den Geboten von Treu und Glauben und er ist unbeachtlich, wenn er hiergegen verstößt (vgl u.i? Anm in LM bei Nr 2, 3 zu § 128 ZPO). Palls also die Beklagte die angeführten Ausführungen nicht nur im Sinne von bloßen für das Gericht nicht verbindlichen Rechts-ausführungen gemeint hat, sondern diese auch als Widerruf ihres früher erteilten Einverständnisses verstanden haben wollte, würde dieser Widerruf gegen Treu und Glauben verstoßen und unbeachtlich gewesen sein, Penn er hätte dann nur den Zweck gehabt zu verhindern, daß ein zulässigerweise nach der letzten mündlichen Verhandlung neu vorgetragenes tatsächliches Geschehen, das die Partei nicht bestreiten konnte, für die Entscheidung des Prozesses noch berücksichtigt werden konnte. Es wäre mißbräuchlich, ein Einverständnis nur zu diesem Zweck zu widerrufen. Pas Berufungsgericht hat daher diesen llderruf, falls er überhaupt so gemeint gewesen war, mit Recht unberücksichtigt gelassen und ohne mündliche Verhandlung entschieden.
2, Wenn in.dem angefochtenen Urteil ausgeführt ist, die Beklagte habe eine Bürgschaftsforderung in Höhe von mindestens 20„000,- PM gehabt, so handelt es sich dabei um einen für die Entscheidung des Berufungsgerichts unerheblichen bloßen Schreibfehler. Gemeint war
 
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ein Betrag von mindestens 200.000,- DM. Damit entfällt die einschlägige Rüge.
5. Zu Unrecht rügt die Revision weiter, das Berufungsgericht habe sich nicht mit der Behauptung des Klägers auseinandergesetzt, daß entgegen der Urkunde vom 22. November 1951 Ansprüche der Beklagten gegen ihn nichi bestünden, und daß auch die Firma H.SchflBi & SchuüBi GmbH vor dem 22. November 1951 mit Schadensersatzansprüchen gegen die Beklagte aufgerechnet habe, wovon ihm. als er die Verpflichtungserklärung am 22, November 1951 abgegeben habe, nichts bekanntgewesen sei.
Die sehr knappen und zu dem Teil nur schwer verständlichen Ausführungen in den Gründen des angefochtenen Urteils sind nach dem Zusammenhang dahin aufzufassen, daß das Berufungsgericht im wesentlichen den tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen, die das Landgericht in seinem Urteil gemacht hatte, zustimmen wollte und daß es auch die von dem Landgericht in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Feststellungen gleichfalls treffen wollte. Auf die danach vom Berufungsgericht in bezug genommenen Gründe des Landgerichts trifft der von der Revision erhobene Vorwurf nicht zu. Das Landgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, daß der Kläger, als er die Verpflichtungserklärung vom.22. November 1951 äbgab, auf alle gegen die dem Schuldanerkenntnis zugrunde liegenden Forderungen bestehenden Einwendungen verzichten wollte. An diese Feststellung ist auch das Revisionsgericht gebunden..
Mit Rücksicht auf diesen Verzicht kann der Kläger jetzt nicht mehr geltend machen, daß die Forderung, die die Grundlage für das von ihm abgegebene Schuld-
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anerkenntnis bildete, in Wahrheit nicht bestanden habe, dasselbe gilt bezüglich der von der GmbH erklärten Aufrechnung, Das Landgericht hat gleichfalls festgestellt und das Berufungsgericht hat diese Feststellung in derselben V/eise treffen wollen, daß auch die GmbH, als sie dasselbe Schuldversprechen wie der Kläger abgafc, auf alle ihr bekannten Einwendungen gegen die zugrunde liegende Forderung verzichtet hat. Damit sollte auch eine etwa früher erklärte Aufrechnung erledigt sein. Somit kann der Kläger,sich auch jetzt nicht mehr auf diese Aufrechnung berufen,
III. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Klage jedoch in vollem Umfange abgewiesen. Unstreitig hat der Kläger auf die Forderung, die in der Urkunde bezeichnet ist, die den Gegenstand seiner Zwangsvollstreckungsgegenklage bildet, einen Betrag von 7.000,- DM gezahlt. Diese Tatsache, die nach der letzten mündlichen Verhandlung vom Kläger vorgetragen und von der Beklagten zugestanden, ist, muß bei der Entscheidung berücksichtigt werden. In einem Verfahren, in dem eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergeht, sind die gesamten bis zu dem Erlaß der Entscheidung vorgetragenen Tatsachen für das Urteil zu berücksichtigen. Insoweit der Kläger eine Zahlung geleistet hat, mußte entsprechend seinem Hilfsantrag die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde für unzulässig erklärt werden. In diesem Umfange mußte.daher seine Revision Erfolg haben.
Mit Rücksicht darauf, daß der Kläger mit seiner Revision teilweise Erfolg gehabt hat, mußten die Kosten der Revision gemäß § 92 ZPO zwischen der Beklagten und dem Kläger in dem Verhältnis, wie es geschehen ist,
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’'•erteilt werden» Die Kosten des ersten und zweiten Rechts--zugs hat der Kläger allein zu tragen, Soweit er obgesiegt hat, hat er die Kosten dieser Rechtszüge nach § 93 ZPO zu tragen. Denn die Beklagte hatte durch ihr Verhalten auch in diesem Umfange kein Anlaß zur Klage gegeben. Sie hat nie behauptet, in voller Höhe aus der Urkunde vo'llstrek-ken zu können» Nachdem der Kläger die Tatsache, daß er bereits 7.000,— DM gezahlt habe, vorgetragen hatte, hat sie den gegen sie geltend gemachten Anspruch, wie ihr Schriftsatz vom 16» Dezember 1954 ergibt, auch in dieser Höhe anerkannt» Sie hat zugegeben, daß sie in dieser Höhe aus der Urkunde nicht mehr vollstrecken dürfe. Daß sie früher einen anderen Standpunkt eingenommen hat, hat der Kläger nicht behauptet,
 Schmidt Raske Johannsen Kregel	v.Werner