Volltext der Entscheidung
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Gesetz: §§ 81, 239» 246 ZPO
Rechtssatz:
Verstirbt die Revisionsbeklagte, bevor ein . Prozessbevollmächtigter für sie für die Revisionsinstanz bestellt ist, so tritt eine Unterbrechung des Verfahrens nach § 239 ZPO ein* Durch ihre Prozessbevollmächtigten des ersten und zweiten Rechtszugs ist sie in der Revisionsinstanz im Sinne des § 246 nicht vertreten« In dem Gesuch um Bey/illigung des Armenrechts, in dem nicht um Beiordnung eines bestimmten Anwalts gebeten wird, liegt keine Brteilung der Vollmacht für den später durch das Gericht beigeordneten Anwalt.
Aktenzeichen: IV ZR 83/50
Beschluss vom 29«**!ai 1951 OLG Hamburg
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IV_7,R 83/§P
Beschluss
In Sachen
h) dies Alfred 2.) .der Ehefrau Slli P^l^fc, beide in Hi
-Beklagte, Y'iderkläger und Revisionskläger-i?rozessbevollmäclitigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
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-•'CIiigerin, Y.’id erbeklagte und Revisionsbeklagte-Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29* Hai ^95^ unter Mitwirkung der 3undesrichter Dr.Lersch, Ascher, Baske, Dr.Hartz und Johannsen beschlossen:
Das Verfahren wird gemäss § M8 ZPO ausgesetzt.
Gründe :
Der Rechtsstreit der Parteien ist im April 194-8 anhängig geworden. Durch Urteil der 3* Zivilkammer des Landgerichts Hamburg vom 25. März 194-9 ist die Beklagte zu 2) verurteilt worden, an die Klägerin 7000 Dl! nebst 4 $ Zinsen seit dem 6. April 194-8 zu zahlen. Der Beklagte zu 1) ist verurteilt worden, wegen dieses Anspruchs die Zwangs Vollstreckung in das eingebrachte Gut der Beklagten zu 2) zu dulden. Die von den Beklagten gegen dieses Urteil am 18. Mai 1949 eingelegte Berufung ist durch Urteil des 1. Zivilsenats des hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 9. November 1949 als unbegründet zurückgewiesen v/orden. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten am 5. Januar 1950 Bevision eingelegt. Die Klägerin hat un ter dem 11. Januar 1950 um Bewilligung des Armenrechts für das Revisionsverfahren und um Beiordnung eines bei dem Revisionsgericht zugelassenen Rechtsanwalts nachgesucht. Einen bestimmten Anwalt hat sie nicht vorgeschlagen. Durch Beschluss vom 17. März 1950 ist ihr das Armenrecht bewilligt und .Rechtsanwalt Dr. als Armenan-
walt beigeordnet worden. Dieser Beschluss ist am 18. März 1950 an die Klägerin abgegangen und Rechtsanwalt Dr. am 23. März 1950 zu-
gestellt worden. Mit Schriftsatz vom gleichen Tage, eingegangen am'17. April 1950, hat Rechts-
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anwalt Dr. angezeigt, dass er die Klä-
gerin vertrete. Die Klägerin ist am 23. März '/950, bevor Rechtsanwalt Dr. eine von ihr oder
ihrem Prozessbevollmächtigten des zweiten Rechts-zuges Unterzeichnete Vollmacht erhalten hatte, ge-storben.
Die Beklagten haben vorgetragen, die Klägerin sei Ende '1949 wegen fortgeschrittener syphili-tischer Paralyse in das Lg^m^krankenhaus, Pavillon M der Mervenabteilung in ein-
geliefert und von dort in die entsprechende Abteilung des HgmBIHg Krankenhauses in übergeführt worden. Die Klägerin sei im’ Verlaufe des Verfahrens des ersten Rechtszuges prozessunfähig geworden. Der Rechtsstreit sei daher mit der Einlegung der Berufung nach. $ 246 ZPO unterbrochen worden. Mindestens sei der Rechtsstreit durch den Tod der Klägerin nach § 239 ZPO unterbrochen, hilfsweise beantragen die Beklagten, das Verfahren gemäss § 246 ZPO auszusetzen.
Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat bestritten, dass seine Mandantin geisteskrank gewesen sei. Er behauptet, dass sie an einem Krebsleiden verstorben sei. In seinem Schriftsatz vo$ 26. April 195'i, der den Beklagten am 2. Mai '1951 zugestellt worden ist, hat er ausgeführt, dass
der Testamentsvollstrecker der verstorbenen Klägerin beabsichtige, den Rechtsstreit durchzufüh-ren. Ausweislich des Zeugnisses des Amtsgerichts Hamburg vom 20. April '<950 - 74 VI 425/50 - sei
Vollstrecker der verstorbenen Klägerin. Das Ver-b fahren sei auch nicht durch den Tod der Klägerin unterbrochen, da er schon vor dem Tode der Klägerin bevollmächtigt worden sei, sie in der Revisionsinstanz zu vertreten. Diese Bevollmächtigung sei darin zu sehen, dass die Klägerin um die Bewilligung des Armenrechts und um Beiordnung eines .Armenanwalts nachgesucht habe. Selbst wenn aber das verfahren unterbrochen wäre, so liege doch in der Vertretungsanzeige vom 23. März '<950 eine Aufnahme des Verfahrens. Hierzu sei er auf Grund der ihm von den Anwälten des zweiten Rechts zuges erteilten Vollmacht berechtigt. Im übrigen habe er auch eine Vollmacht des Testamentsvollstreckers.
Die Beklagten bestreiten, dass der.Kaufmann Eikhof Testamentsvollstrecker der verstorbenen Klägerin ist. Sie behaupten, das Testament, in dem
den sei, sei wegen der Geisteskrankheit der Klägerin nichtig. Sie beabsichtigen, das Nachlass-gericht in Hamburg zu veranlassen, das Testaments VollstreckerZeugnis wieder einzuziehen.
der Kaufmann Ernst Peter Hugo E
Testaments
izu dem Testamentsvollstrecker bestellt wor-
Es kann dahinge stellt bleiben, ob und in welch era Zeitpunkt eine Unterbrechung des Verfahrens eingetreten ist, wenn die Klägerin im Verlauf des Rechtsstreits geisteskrank und damit prozessunfähig geworden wäre. Denn das Verfahren ist spätestens durch ihren Tod nach § 239 Z?0 unterbrochen worden. Eine Unterbrechung des Verfahrens wäre nach 5 246 ZPO nur dann nicht eingetreten, wenn die Klägerin im Zeitpunkt ihres Ablebens durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten gewesen wäre, Das war nicht der Pall. Dadurch, dass die Prozessbevollmächtigten des ersten und zweiten .Rechtszuges nach 5 81 ZPO befugt r/aren, für sie einen ProzessbeVollmächtigten auch für die Eevisionsinstanz zu bestellen, ist die Klägerin nicht im Sinne des § 246 ZPO durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten. Hierzu ist erforderlich, dass die Partei in dem Augenblick, wo das die Unterbrechung begründende Ereignis eintritt, durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird, der bei dem Gericht, an dem 'das Verfahren anhängig wird, zugelassen ist (vgl die Entscheidung der vereinigten Zivilsenate des Reichsgerichts in RGZ 7Vd, 155).
Rechtsanwalt Dr. Wieczorek war im Augenblick des Ablebens der Klägerin noch nicht zu ihrem Prozessbevollmächtigten bestellt. Nach ständiger und zutreffender Rechtsprechung der Gerichte liegt in dem Gesuch um ‘Bewilligung des Ar-
menrechts und Beiordnung eines nicht namentlich hezeichneten Anwalts noch nicht die Erteilung
der Vollmacht für den durch das Gericht beige-ordneten Armenanwalt* Eih dahingehender Y/ille kann dem Gesuch nicht entnommen werden. Denn es ist nicht anzunehmen, dass die arme Partei ohne eigene Prüfung es praktisch dem Gericht überlassen will,zu bestimmen, welcher Anwalt ihren Rechtsstreit führen soll. Yfenn nicht ein anderer YTille aus dem Armenrechtsgesuch klar ersichtlich ist, muss davon ausgegangen werden, dass auch die arme Partei selbst entscheiden will, ob sie den ihr beigeordneten Anwalt bevollmächtigen will oder nicht. Sie behält dann die Llöglichkeit, den beigeordneten Anwalt abzulehnen, Beschwerde nach § 46 Abs 3 der Rechtsanwalts Ordnung für die britische Zone einzulegen und beim Gericht die Beiordnung eines anderen Anwalts zu beantragen oder aber sich in dem Rechtsstreit überhaupt nicht vertreten zu lassen.
Der nach $ 239 ZPO unterbrochene Rechtsstreit kann, wenn zu seiner Führung ein Testamentsvollstrecker bestellt ist, nach § 2212 #BGB nur von diesem, andernfalls nur von den Erben aufgenommen werden. Die Aufnahme erfolgt nach § 250 ZPO durch Zustellung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz muss erkennen lassen, dass und
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von wem der Rechtsstreit aufgenommen wird. Dieser Anforderung genügt die Vertretungsanzeige vom 23. Ltärz 1950 nicht, wohl aber der Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 26. April '1951. Dieser Schriftsatz lässt erkennen, dass der Testamentsvollstrecker den Rechtsstreit aufnehmen will. Pur die Präge, ob dadurch die Unterbrechung des Verfahrens ihr Ende gefunden hat, kommt es darauf an, ob der Kaufmann £000 tatsächlich der Testamentsvollstrecker der verstorbenen Klägerin ist, d.h. ob das Testament,in dem Eikhof zu dem Testamentsvollstrecker ernannt ist, gültig ist. Dieselbe Präge wird das Hachlassgericht auf den Antrag der Beklagten, das Testamentsvollstreckerzeugnis einzuziehen, zu entscheiden haben. Die Personen, die gegebenenfalls als Zeugen und Sachverständige über den Geisteszustand der Klägerin zu hören sind, wohnen im Bezirk des Nachlassgerichts oder wenigstens in dessen unmittelbarer Nähe. Unter diesen Umständen war es zweckmässig, und geboten, die Entscheidung Uber die Präge, ob die Unterbrechung des Verfahrens beendigt ist, nach •• M8 ZPO auszusetzen* bis das Nachlassgericht Uber den Antrag auf Einziehung des Testaraentsvollstreckerzeugnisses entschieden hat.
Dass das Verfahren vor dem Nachlassgericht noch nicht anhängig ist, steht der Aussetzung nicht entgegen. Die Aussetzung im Hinblick auf ein
Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist im Gesetz nicht ausdrücklich, geregelt. Die Eigentümlichkeiten und die Bedeutung dieses Verfahrens rechtfertigen es aber, eine Aussetzung nach denselben Grundsätzen anzuordnen, nach, denen sie in Bezug auf ein Verfahren vor einer Verwaltungsbehörde möglich, ist (vgl Stein-Jonas-Schönke ZPO § M8 Anm IV, ’i). Dass ein Verfahren vor einer Verwaltungsbehörde schon anhängig ist, um die Aussetzung zu rechtfertigen, ist nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht erforderlich. Die Aussetzung kann vielmehr auch angeordnet werden, um dadurch die Entscheidung der Verwaltungsbehörde erst zu veranlassen.
. Dr. Dersch Bundesrichter Ascher ist durch TCrankheit an der Unterschrift verhindert.
Baske Dr. Hartz Johannsen
Dr. Dersch
