Volltext der Entscheidung
IVJR 82/56
Verkündet am30o Juni 1956
Just.. Angestr als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2507 072
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
1,
2«
des Kaufmanns Oscar T. dämm
.Kaufmanns I straße
Richard von
Beklagten und Revisionskläger.
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
gegen
die Firma Karl FMHBP» Apparate- und Rohrleitungsbau.
Inhaber Karl F|
Str.
Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
hat der IV» Zivilsenat, des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 30.- Juni 1956 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Schmidt, der Bundesrichter Ascher, Johannsen, Scheffler und Wüstenberg
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil' des 2. Zivilsenats des Kamraergerichts in Berlin vom 31» Januar 1956 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestands
Die Beklagten zu 1 und 2 waren die alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der ZdHHIBD» Chemie GmbH (im folgenden mit ZCG bezeichnet). Diese Gesellschaft ließ im Jahre 1950 eine Schwefelsäureanlage errichten. Hierfür lieferte auch die Klägerin Apparate, und Vorrichtungen, für die sie nach ihrer Aufstellung vom 6, Dezember 1955 einschließlich der lüontagekosten 161.500,— DM zu fordern hatte. Die Lieferungen wiesen mindestens zu einem Teil Mängel auf, die von der ZCG gerügt wurden und u.a. dazu führten, daß ein Teil der gelieferten Apparate zurückgenommen wurde.
Die Beklagten verbürgten sich schriftlich am 24. Januar 1952 für einen Teilbetrag der Forderung der Klägerin. Die von ihnen Unterzeichnete Bürgschaftserklärung lautet?
"Ich, der Unterzeichnete ..... übernehme in
voller Höhe bis zur endgültigen Tilgung der____
Schuld die volle Bürgschaft für die Firma ZflV IMMMMi Chemie GmbH ..... zugunsten der Firma Karl FMbi......... für unten genannten Betrag.
Die Firma Z der Firma Karl F<
Oft««
Chemie GmbH schuldet . rund
DM-West 40.
(vierzigtaus die sich aus rund DM-West 15.000,— offenen Forderungen und rund DM-West 25.000,— gegebenen Wechseln zusammensetzen.
000,—
end)
Die Schuld der Firma Z WfMl Chemie GmbH an die Firma Karl Apparate- und
Rohrleitungsbau, steht in ihrer Höhe noch nicht fest. Die Bürgschaft erstreckt sich deshalb nur bis zu einem Betrag von DM-West 40.000, — .
Berlin, den 24. Januar 1952 gez.: (Unterschrift),M
Die ZCG geriet in finanzielle Schwierigkeiten« Sie stellte im Januar 1953 ihren Betrieb ein und strebte ein Moratorium mit ihren Gläubigern an, um die Schwefelsäureanlage fertigstellen zu können -
Die Beklagten bestätigten zuvor durch Schreiben vom 27- Januar 1953 und 6, Februar 1953, daß ihre Bürgschaft durch die finanziellen Änderungen bei der ZCG und das vorgesehene Moratorium nicht berührt werde.
Mitte Juni 1953 erfolgte sodann zwischen Angestellten der Klägerin und der ZCG eine Erörterung der beiderseitigen Forderungen, Auf Grund einer nachfolgenden Besprechung zwischen dem Inhaber der Klägerin und dem Beklagten zu 1 bestätigte die Klägerin unter dem 27- Juni 1953 der ZCG gegenüber zu Händen, des Beklagten zu 2 den Inhalt der getroffenen Abmachungen, denen zufolge die Klägerin ihre Gesamtforderung von noch 59-157,90 DM auf 49-000,— DM ermäßigen wollte, wenn die ZCG diese Summe in monatlichen Raten von 2.000-,— DM nach Aufhebung des Moratoriums oder Anlauf der Schwefelsäureanlage tilgen werde. Im Falle der Nichteinhaltung dieser Vereinbarung wünsche die Klägerin das Wiederaufleben ihrer Forderung in alter Höhe von 59-157,90 DM
Mit Schreiben vom 10. August 1953 - unterzeichnet vom Beklagten zu 2 - erklärte die ZCG ihr Einverständnis-mit der Abfassung'des Schreibens der Klägerin zur ,,Kontoabstimmung,,, lehnte jedoch die Formulierung bezüglich des Wiederauflebens der alten Forderungshöhe ab, da die "Herabsetzung der Forderung sich auf Grund der Vorschläge des Beklagten zu 2 ausschließlich auf den wahren Wert zurückgegebener Einrichtungen bezogen" habe.
Am 12, August 1953 zahlte die ZCG einen Betrag von 1,612,— DM, von dem 612,— DM auf die rückstän digen Zinsen entfielen«, Am gleichen Tage fand eine erneute Besprechung zwischen dem Inhaber der Klägerin und dem Beklagten zu 2 statt, über die sich eine von der Klägerin erstellte und zu den Akten gereichte Aktennotiz vom 13- August 1953 verhält. Danach sollte sich der Beklagte zu 2 zu Benzol- und Farbenlieferungen verpflichtet haben, deren Gegenwert von der Forderung der Klägerin an die ZOG ab-gesetzt werden sollte *
Unter dem 12, August 1953 bestätigte der Beklagte zu 2 einen ihm auf Grund persönlicher Vereinbarung erteilten Auftrag über die Lieferung von Benzol, wobei wegen der Zahlungsbedingungen auf die persönlichen Vereinbarungen mit der Klägerin hingewiesen wurde.
Am 23e September 1954 teilte die ZCG der Klägerin die endgültige Einstellung ihres Betriebes und damit die weitere Nichteinhaltung ihrer Abmachungen mit den Gläubigern mit*
Am 1. November 1954 beantragte die ZCG die Eröffnung des Konkurses.- In dem am 16, November 1954 eröffneten Konkursverfahren hat der Konkursverwalter die von der Klägerin angemeldete Forderung von 22.082,25 DM nebst Zinsen bestritten.
Die Klägerin nimmt die Beklagten aus der Bürgschaft in Anspruch. Sie hat behauptet, die Beklagten hätten durch die abgegebenen Erklärungen die Bürgschaft für die Forderung der Klägerin gegen die ZCG bis zu dem Betrage von 40,000,— DM übernommen. Die Forderung betrage, nachdem auf die
nach den getroffenen Vereinbarungen noch geschuldeten 49-OOOn— DM 1,000 s— DM gezahlt und der Beklagte zu 2 Waren im Werte von 26«052,75 DM geliefert habe, jetzt noch 22..082,25 DM, Die Klägerin hat einen Teilbetrag geltend gemacht und beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihr 6.100,— DM nebst 4 $ Zinsen seit Klagzustellung (16. März 1955) zu zahlen..
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen*
Die Beklagten haben behauptet, eine Forderung der Klägerin gegen die ZOG bestehe nicht, da jene Gesellschaft wegen der geltend gemachten Mängel den Kaufpreis gemindert und mit Schadenersatzansprüchen aufgerechnet habe.
Bei der Vereinbarung im Sommer 1953 sei von der ZOG keine Schuld in Höhe von 49.000,— DM anerkannt worden, sondern es habe sich nur um eine Kontenab-
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Stimmung gehandelt. Die ZOG habe sich ausdrücklich ihre Ansprüche wegen der geltend gemachten Mängel Vorbehalten* Die sich daraus ergebenden Gegenforderungen der ZOG betrügen 126.680,— DM.. Falls die ZOG noch nicht aufgerechnet haben sollte, machten sie, die Beklagten, das Leistungsverweigerungsrecht nach § 770 Abs 2 BGB geltend, ferner auch das Leistungsverweigerungsrecht nach Abs 1 dieser Bestimmung, da die ZOG die Kaufverträge wegen arglistiger Täuschung anfechten könne. Dieser Gesellschaft sei von der Klägerin der Wahrheit zuwider arglistig zugesichert worden, daß die gekauften Apparate für den nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck geeignet seien. Die Beklagten haben ferner
die Einrede der Verjährung geltend gemacht und sich auf den Portfall der Geschäftsgrundlage berufen. Dazu haben sie ausgeführt, daß die Bürgschaft in der Erwartung gegeben worden sei, die Schwefelsäureanlage werde fertiggestellt werden.
Das Landgericht hat die Beklagten nach dem Klagantrag verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Gegen das Berufungsurteil richtet sich die Revision, mit der die Beklagten ihren Antrag auf Klagabweisung weiterverfolgen. Die Klägerin bittet, die Revision zurückzuweisen.
Enta che idungsgründe^
Rechtlich zutreffend hat das Berufungsgericht ausgeführt, daß alle von den Beklagten.gegenüber der Bürgschaftsforderung der Klägerin .erhobenen Einreden unbegründet sind«
Die. von der Revision gegen das Urteil gerichteten Angriffe greifen nicht durch.
Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die
Hauptschuld, für die die Beklagten als Bürgen in An-♦
spruch genommen werden, zu einem Teil erst entstanden sei, nachdem die Beklagten die schriftliche Bürgschaftserklärung vom 24» Januar 1952 abgegeben hätten.. Zwar hätten die Beklagten damals nur an die in diesem Zeitpunkt bereits entstandenen Forderungen der Klägerin gedacht. Dennoch sei die Bürgschaft auch auf die erst später entstandenen Forderungen zu erstrecken. Das ergebe sich aus den späteren Zusagen der Beklagten vom 27. Januar und 6, Februar 1953.
Pie Ausführungen der Revision, mit denen sie sich dagegen wendet; daß das Berufungsgericht die Bürgschaft auch auf die erst nach dem 24. Januar 1952 entstandenen Forderungen erstreckt habe, können zu keinem anderen Ergebnis führen. Pie Klägerin hatte schon in der Klageschrift dem Bürgschaftsversprechen einen von dem Wortlaut der schriftlichen Erklärungen abweichenden Inhalt gegeben,- Sie hatte ausgeführt, die Beklagten hätten sich bis zu dem Höchstbetrage von 40„000?— DM für die aus Anlaß der Geschäftsverbindung entstandenen Gesamtforderungen $er Klägerin verbürgt. Diese Auslegung der Bürgschaftsurkunde ist namentlich unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 133 BGB nicht unmöglich. Ausweislich des Tatbestandes haben die Beklagten ihr nicht widersprochen. Sie haben niemals behauptet, daß die Bürgschaft sich nicht auf einen Teil der jetzt noch geltend gemachten Hauptschuld erstrecke, da diese erst nach dem 24. Januar 1952 entstanden sei. Rechtliche Bedenken sind in dieser Richtung erstmals von dem Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil erörtert worden. Diese Erörterung war aber nicht erforderlich, da die Bedenken nach dem unstreitigen Sachverhalt nicht bestanden. Sie konnten nur auftauchen, weil das Berufungsgerieht der am 24. .Januar 1952 übernommenen Bürgschaft einen anderen Inhalt gab, als sie ihn nach dem unstreitigen Sachverhalt hatte. Diese abweichende Feststellung hat das Berufungsgericht allein aus dem Wortlaut der Bürgschaftserklärung hergeleitet. Das war rechtlich nicht zulässig. Es muß vielmehr bei der hier gegebenen Sachlage für die Entscheidung des Rechtsstreits von dem Inhalt der Bürgschaftserklärung ausgegangen werden, von dem auch die Parteien in den Tatsacheninstanzen übereinstimmend
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ausgegangen sind und dem der Wortlaut der schriftlichen Bürgschaftserklärung nicht unbedingt entgegensteht. Dagegen kann aber die Revision keine Angriffe vortragen.
Selbst wenn aber die Bürgschaft sich* wie die Revision behauptet» nur auf die bis zu dem 24-Januar 1952 entstandenen Verbindlichkeiten erstreckt hätte, würde doch die jetzt noch bestehende Hauptschuld nur diese Verbindlichkeiten umfassen. Denn durch die Zahlungen wären, da eine abweichende Bestimmung durch den Schuldner nicht behauptet worden ist, nach § 366 Abs 2 BGB zunächst die durch die Bürgschaft nicht gesicherten, später entstandenen Forderungen getilgt worden, so daß die alte, vor dem 24, Januar 1952 begründete Schuld auch jetzt noch in dem geltend gemachten Umfang besteht .
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die ZOG im Sommer 1953 ausdrücklich anerkannt habe, daß ihre Schuld aus den Lieferungen gegenüber der Klägerin in diesem Zeitpunkt 49.000,— DM betragen habe.-. Das Berufungsgericht hat rechtlich zutreffend ausgeführt, daß die ZOG damit auf alle in diesem Zeitpunkt bestehenden Einwendungen gegen diese Forderungen verzichtet- habe, soweit sie sich nicht ausdrücklich Rechte Vorbehalten habe. Das Berufungsgericht, hat weiter angenommen, die Beklagten hätten den ihnen dafür obliegenden Beweis, daß die ZOG sich ihre Rechte aus der Mängelhaftung Vorbehalten habe, nicht geführt.
Die Revision kann nicht rügen, (iaß das Berufungsgericht hierbei gegen § 448 ZPO verstoßen
habe, da es die Beklagten nicht über den Inhalt der im Sommer 1953 getroffenen Vereinbarungen vernommen habe. § 44-8 ZPO stellt es in das Ermessen des Gerichts, ob es die Parteien über ihre Behauptungen vernehmen will. Bas Revisionsgericht kann auf eine dahingehende Küge nur prüfen, ob das Berufungsgericht die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschritten oder ob es sein Ermessen überhaupt nicht ausgeübt hat- Einen solchen Verstoß hat die Revision dem Berufungsgericht nicht nachgewiesen.
Er ergibt sich nicht daraus, daß das Berufungsgericht in den Gründen seines Urteils die Frage der ParteiVernehmung nicht erörtert hat. Es sprachen zwar einige Umstände für die Richtigkeit der von den Beklagten aufgestellten Behauptungen, andere gewichtige aber dagegen. In einem solchen Pall kann daraus, daß die Präge der Vernehmung der Beklagten in dem Urteil nicht erörtert ist, nicht geschlossen -werden, daß das Berufungsgericht das ihm nach § 448 ZPO eingeräumte Ermessen bei der Urteilsfindung nicht ausgeübt habe,
Bas Berufungsgericht hat festgestellt, daß durch die Vereinbarung vom Sommer 1953 die Hauptschuld erweitert worden sei. Es hat aber weiter ausgeführt, daß die Beklagten sich nicht auf die Rechtsfolgen aus § 767 Abs 1 BGB berufen könnten, da dieses Treu und Glauben widersprechen würde. Zu Unrecht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht die diesen Rechtsausführungen zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen unter Verletzung des § 139 ZPO getroffen habe. Es braucht hierauf jedoch nicht näher eingegangen zu werden und es kann auch offen bleiben, ob diese Ausführungen des Berufungsgerichts sachlich-rechtlich zutreffend sind; denn das Ergebnis, zu dem das
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Berufungsgericht gelangt ist* ist auf jeden Pall aus anderen Rechtsgründen zutreffend»
Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat die HauptSchuldnerin durch die Vereinbarung vom Sommer 1953? durch die die Hauptschuld auf 49»000*— DM beziffert wurde, auf alle ihr sonst >ioch zustehenden Ansprüche aus der behaupteten mangelhaften Lieferung verzichtet. Dazu gehören Ansprüche auf Wandlung und Minderung und auf Schadensersatz,' mit denen sie gegenüber der Hauptschuld hätte aufrechnen können» Ferner ist im Zuge der Vereinbarung ein Teil der gelieferten Apparate zurückgegeben und die Hauptschuld entsprechend herabgesetzt worden= Insoweit handelt es sich rechtlich darum, daß die Hauptschuldnerin die Wandlung vollzogen hat.
Dadurch, daß die HauptSchuldnerin auf das Recht, die Verträge noch in weiterem Umfang zu wandeln, und auf Schadensersatzansprüche, mit denen sie hätte aufrechnen können, verzichtet hat, ist die Hauptschuld im Sinne des § 767 Abs 1 Satz 3 BGB nicht erweitert worden. Das Recht zu wandeln oder aufzurechhen sind keine Einreden im Sinne des § 768 BGB, die auch dem Bürgen zustehen« Es sind Gestaltungsrechte, deren Ausübung von einer Willensentschließung abhangt, die allein der Hauptschuldner als Inhaber dieser Rechte treffen kann«
Der Bürge hat daher, ‘solange der Haupt Schuldner seine Entschließung nicht ausgeübt hat, nur eine verzögerliche Einrede' nach § 770 Abs 2 BGB.. Er kann die hechte nicht selbst ausüben. Verliert der Hauptschuldner diese Rechte, sei es tauch dadurch, daß er auf sie verzichtet, dann steht dem Bürgen
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keine verzögerliche Einrede mehr zu und er kann aus der Bürgschaftsverpflichtung wegen der Hauptschuld in Anspruch genommen werden (RGZ 62, 51
66, 352; BGB HGBK 10. Aufl § 767 Ann 1, S 566; § 768 Anm 1 und 3, 8 567 f^:§3770 Am 3 S 570).
Eine den Bürgen gegenüber unwirksame Erweiterung der Hauptschuld könnte allerdings eingetreten sein, soweit die von der Hauptschuldnerin erklärte Wandlung nicht in der Weise vollzogen ist, daß die Hauptschuld um den vollen für die zurückgegebenen Gegenstände geschuldeten Kaufpreis ermäßigt worden ist. Die Beklagten haben dieses auch behauptete
Ferner könnte es auch sein, daß ein etwa von der HauptSchuldnerin erklärter Verzicht auf das Recht zur Minderung den Bürgen nach §§ 767 Abs 1 Satz 3,768 Abs 2 BGB nicht das Recht genommen-hätte, ihrerseits Minderung wegen der Mängel zu verlangen. Anders als bei dem Recht auf Wandlung kann der Bürge das Minderungsverlangen dann selbst stellen, wenn der Hauptschuldner das Recht auf Wandlung verloren hat (RGZ 66, 332 ^35/; BGB RGRK 10.. Aufl § 770 Anm 4). Der Haupt Schuldner kann daher auch nicht mit Wirkung gegenüber dem Bürgen auf dieses Recht verzichten.
Die Beklagten können aber weder die der Hauptschuldnerin aus der von ihr erklärten Wandlung zustehenden Rechte in weiterem Umfang geltend machen, als diese es bei der Vereinbarung vom Sommer 1953 selbst schon getan hat, noch können sie einen Anspruch auf Minderung erheben. Denn der unstreitige Sachverhalt in Verbindung mit den vom Berufungsgericht getroffenen Fest-
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Stellungen ergibt, daß sie auf diese Rechte verzichtet haben* Die Beklagten waren die allein vertre-tungs'berechtigten Gesellschafter der Hauptschuldnerin. Die Interessen der Hauptschuldnerin waren wirtschaftlich ihre eigenen. Der Beklagte zu 1 führte die Verhandlungen vom Sommer 1955, in der die Schuld auf 49-000,— DM festgesetzt wurde., Der Beklagte zu 2 erklärte für die ZOG schriftlich mit nur einer Einschränkung sein Einverständnis mit dem Bestätigungsschreiben, in dem die Klägerin den Inhalt der Vereinbarung wiedergegeben hatte. Die Beklagten hatten sich damals bereits für die Schuld verbürgt. In der Vereinbarung hatten sie für die Hauptschuldnerin auf alle weitergehenden Rechte aus den geltend gemachten Mängelrügen verzichtet. Im Hinblick auf die enge wirtschaftliche Verbindung, in der die Beklagten zu der HauptSchuldnerin standen, und mit Rücksicht auf das Interesse, das die Klägerin - erkennbar auch für die Beklagten - an deren Bürgschaft hatte, konnten ihre Erklärungen von der Klägerin nur dahin verstanden werden, daß sie dadurch zugleich auch für sich selbst in dieser Eigenschaft als Bürgen auf diese Rechte verzichten wollten. Dieser Verzicht konnte von ihnen erklärt werden, da auch die Hauptschuldnerin einen entsprechenden Verzicht zuvor erklärt hatte. Die Erklärungen bedurften auch keiner besonderen Form. Denn sie enthielten nur die Aufgabe bestimmter Rechte und begründeten keine neuen BürgschaftsVerpflichtungen.
Die Revision rügt schließlich, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten nicht berücksichtigt, daß auch noch nach der Vereinbarung vom Sommer 1955 weitere Teile der Anlage zurückgegeben worden seien. Dadurch habe sich die Haupt-
schuld weiter ermäßigt.. Diese Rüge beruht auf einem Irrtum, Die von der Revision aufgestellte Behauptung kann nicht aus dem von ihr angeführten Schriftsatz der Beklagten vom 25- Januar 1956 entnommen werden. Die in ihm enthaltenen Ausführungen konnten nach dem ganzen bisherigen Parteivortrag nur dahin verstanden werden, daß bei der Vereinbarung im Sommer 1953 nicht alle schon vorher zürückgegebenen Gegenstände berücksichtigt worden seien. Dieser Umstand steht aber, wie ausgeführt, dem Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte nicht entgegen.
Da das angefochtene Urteil auch die übrigen von den Beklagten gegen die geltend gemachte Forderung erhobenen Einreden rechtlich zutreffend zurückgewiesen hat, mußte die Hevision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückgewiesen werden«,
Schmidt Ascher Johannsen Scheffler Wüstenberg
