Volltext der Entscheidung
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_ 24'P 015
Gesetzs EheG §§ 66, 70 Abs 2
BGB §§ 767, 768, 770 .
Rechtssatzs
1o Zum Begriff des unsittlichen Lebenswandels im Sinne des § 06 EheGo Die Bestimmung trifft nicht jeden Pall, in dem der untcrhaltsbercchtigte Ehegatte seinen Lebenswandel in sittlich zu mißbilligender Weise gestaltete
2. Hat jemand für einen vermögenslosen Schuldner die "selbstschuldnerische Bürgschaft" für dessen Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner geschiedenen Prau übernommen, dann kann Bürgschaft im Rechtssinne auch dann vorliegen, wenn die Auslegung der Vereinbarung ergibt, daß die untcrhaltsberechtigte Prau gegen eine spätere Herabsetzung der Untcrhaltsrente auch für den Todesfall des unterhaltspflichtigen Mannes gesichert sein und daß daher den Eürgen aus einem etwaigen Herabsetzungsanspruch des Erben (§ 70 Abs 2 EheG) kein Einwand zustehen sollte* Der vertragsmäßige Ausschluß eines solchen einzelnen Einwandes zwingt nicht zu der Annahme, daß kein"^ürgschaftsvertrag, sondern allenfalls ein Gewährvertrag geschlossen sein könne *
Aktenzeichens IV ZR 72/52 x .
Urteil vom 13c November 1952 OLG Stuttgart
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IV^ZR^ 72/52
Verkündet am 13» November 1952 Wüst, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
lo) des Kaufmanns Wilhelm R
20) des Präulein Emilie R
zu 1) und 2) wohnhaft in S
3.) der Frau Klara J £eb
4«) des Max J flHH?
zu 3) und 4) wohnhaft in S
5.) der Frau Helene S Istraße 41
tr
Beklagte, Berufungskläger und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br.
gegen
Frau Maria R Bfllstraße 0t,
geb. S
• Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter §
Rechtsanwalt Dr,
hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 6/November 1952 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Lersch, Ascher, Br. Kregel, Br„v.Werner und Scheffler
für Recht erkannt;
Bie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 28o Februar 1952 wird auf Kosten der Beklagten zurück-gewiesen»
Von Rechts wegen
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Tatbestands
Die Klägerin war mit dem Fabrikanten Alfred verheiratet» Aus der Ehe ist eine Tochter hervorgegangene Die Ehe wurde 1934 aus .Verschulden des Mannes geschiedene Er wurde 1935 verurteilt, eine Unterhaltsrente von monatlich 90,- El! an die Klägerin zu zahlen» Kurz darauf schloß er mit seiner Mutter, der Witwe Emilie für sich
und seine Abkömmlinge einen Erbverzichtsvertrag und übertrug ihr das Eigentum an einem Grundstück; 1933 hatte er ihr schon einen Fabrikationsbetrieb übertragen, als dessen Inhaber er im Handelsregister eingetragen war» Die Klägerin nahm Emilie für ihre Unterhaltsansprüche wegen
Vermögensübernahme und auf Grund des Anfechtungsgesetzes in Anspruch» Nachdem sie im ersten Rechtszuge obgesiegt hatte, verglich sie sich am 12« Mai 1937 mit ihr wie folgt;
”1.) Die Beklagte verpflichtet sich, vom 1« Mai 1937 ab für die monatlichen Unterhaltsbeträge? soweit sie die Klägerin und ihr Kind Siegrid von Alfred zu fordern haben, nämlich 90,- RM monatlich für die. Klägerin und 45,- RM monatlich für das Kind, als selbstschuldnerische Bürgin aufzukommen«
2. ) Auf weitere Ansprüche gegen die Beklagte verzichtet
die Klägerin«
3. ) Die Klägerin verpflichtet sich, die Arresthypothek im'
Betrag von 5 200,- RM auf dem Hause J(p^ßtraße # in Gf^^am 26. Februar 1946 auf Kosten der Beklagten löschen zu lassen, vorausgesetzt, daß bis dahin die von der Beklagten bezw. ihren Erben nach Ziffer 1 dieses Vergleichs übernommenen Verpflichtungen restlos erfüllt sind«
4. ) Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen
sind verglichen.”
Emilie
starb am 26. Mai 1937» Ihre Erben sind
die Beklagten zu 1, 2, 3 und 5. Am 17. April 1950 starb der frühere Ehemann der Klägerin, ohne nennenswertes Vermögen zu hinterlassen. Seine Tochter hat ihn allein beerbt. Die
Die Klägerin verlangt von den Beklagten zu 1, 2, 3 und 5 als Gesamtschuldnern Zahlung von monatlich 90,- DM ab 1, Mai 1950 und vom Beklagten zu 4 als Ehemann der Beklagten zu 3 Duldung der Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut»
weise ihnen die Beschränkung der Haftung als Erben vorzubehal ten. Sie machen geltend, die Tochter der Klägerin, die als Er bin ihres Vaters jetzt Hauptschuldnerin der Klägerin sei, sei ohne eigenes Einkommen und vermögenslos, 'dagegen sei die Klägerin selbst nicht unterhaltsbedürftig; die Klägerin unterhal te seit längerer’ Zeit ein mindestens ehewidriges Verhältnis einem verheirateten Hanne«, Ihr Unterhaltsanspruch entfalle daher nach den §§ 66, 70'EheG.
Das Landgericht hat der Klage unter Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Beklagten verfolgen ihren Antrag auf Klagabweisung mit der Revision weiter.
Die Beklagten haben in der Verhandlung vor dem Senat Vertagung beantragt, weil die Klägerin einen Antrag auf Hinterbliebenenrente aus der Angestelltenversicherung ihres früheren Ehemannes gestellt habe und ihr diese Rente - vjer-
Erben Emilie R s stellten die Zahlungen aus dem Ver-
gleich an die Klägerin ab l.'Mai 1950 ein.
Die Beklagten haben gebeten, die Klage abzuweisen, hilfs
Ents ciie idungsgründ ej
mutlich auch für die Vergangenheit - bewilligt werde.. Dieses Vorbringen gibt schon deshalb keinen Grund zur Vertagung, weil der Beurteilung des Revisionsgerichts grundsätzlich nur das Parteivorbringen unterliegt, das aus dem Tatbestände des Berufungsurteils oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist (§ 561 Abs 1 Satz 1 ZPO)» Der bisherige Vortrag wäre, selbst wenn etwa die sonstigen Voraussetzungen des § 580 Nr 7b ZPO gegeben wären, was nicht ersichtlich ist, entgegen der Annahme der Revision auch nicht geeignet, eine Restitutionsklage zu begründen» Denn insoweit müssen Tatsachen vorliegeft die schon zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung bestanden haben (BGHZ 2, 245 f) > Wesentlich könnte insoweit allenfalls die Zahlung der Rente, nicht die Stellung eines Antrages sein»
Die Beklagten behaupten' selbst nicht, daß die Klägerin schon Rente bezogen habe * Ob nach einer solchen Zahlung die Voraussetzungen einer Abänderungsklage oder einer Vollstreckungsgegenklage gegeben sind, braucht hier nicht geprüft zu werden; entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht sind diese ftechtsbehelfe nicht deshalb ausgeschlossen, weil der vorliegende Rechtsstreit noch nicht rechtskräftig erledigt ist«, Die Vorschriften der §§ 323 Abs 2, 767 Abs 2 ZPO schließen nur solche Gründe aus, die vor Schluß der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht entstanden sind»
Das Berufungsgericht hat die Anwendung der §§ 66, 70 EheG im*Ergebnis bedenkenfrei abgelehnt» Es ist dabei zutreffend davon ausgegangen, daß die Unterhaltspflicht des Ehemannes R^^^ als Nachlaßverbindlichkeit auf seine Tochter als seine Alleinerbin übergegangen (§70 Abs 1 EheG) und daß diese daher jetzt als Erbin HauptSchuldnerin seiner UnterhaltsVerpflichtung ist«
Zu 1§ 66 EheG;
Nach § 66 EheG verwirkt der Berechtigte den Unterhaitsan-spruch, wenn er sich nach der Scheidung einer schweren Verfehlung gegen den Verpflichteten schuldig macht oder gegen dessen Willen einen ehrlosen oder unsittlichen Lebenswandel führt» Eine schwere Verfehlung gegen den Verpflichteten haben die Beklagten selbst nicht behauptet»
Ben weiteren Pall des § 66 hat das Berufungsgericht nicht als gegeben angesehen, weil die von den Beklagten für die Annahme eines ehrlosen oder unsittlichen Lebenswandels vor getragenen Tatsachen nicht schlüssig seien, der Lebenswandel der Klägerin unstreitig auch nicht dem Willen ihrer jetzt unterhaltspflichtigen Tochter widerspreche und es nicht auf den Willen der Bürgen ankomme. Dabei hat das Berufungsgericht dahingestellt gelassen, ob der Einwand aus § 66 EheG ein höchstpersönliches Recht des unterhaltspflichtigen Ehegatten sei und deshalb nicht einmal auf dessen Erben übergehe.
Insoweit wird die Entscheidung des Berufungsgerichts schon durch den Hinweis getragen, daß dieser Einv.and nicht schlüssig vorgetragen sei. Die Beklagten haben hierzu im ersten Rechtszuge geltend gemacht, die Klägerin unterhalte seit längerer Zeit in einer allgemein auffallenden Weise ein zu dem mindesten.ehewidriges Verhältnis zu dem verheirateten Max geniesse in ihrer Umgebung einen
entsprechend, ungünstigen Ruf. Die Klägerin hat jegliche Beziehungen zu Schvämmle bestritten» Die Beklagten haben sodann im zweiten Rechts2uge vorgetragen, die'Klägerin habe sich im Anschluß an die Verhandlung vom.6» Dezember 1951 mit im Hotel KBHHBJ getroffen; sie mache
mit ihm Ausflüge auf seinem Motorrad; SfHHbesuche die Klägerin etwa alle 8 bis 14 Tage in Gfl^0 Diesen Tat-
sachenvortrag konnte das Berufungsgericht für unzureichend halten, um den Vorwurf eines unsittlichen Lebenswandels im Sinne des § 66 EheG zu begründen» Biese Bestimmung soll, wie schon das Landgericht ausgeführt hat, nicht jeden Fall tref fen, in dem der unterhaltsberechtigte Ehegatte seinen Lebenswandel in sittlich zu mißbilligender Weise.gestaltet; sie will den Belangen des Unterhaltspflichtigen nur insoweit Rechnung tragen, als ihm nicht zugemutet werden soll, die Beschmutzung der Familienehre durch einen ehrlosen oder unsittlichen Lebenswandel hinzunehmen und trotzdem eine auf der früheren Ehe beruhende Unterhaltspflicht zu erfüllen; sie setzt daher voraus, daß der Unterhaltspflichtige sich durch die äusserlich wahrnehmbare Art des von dem andern geführten Lebenswandels in seinen Belangen getroffen fühlen kann (RGZ 165, 26 /30/) c Biese Voraussetzung ist nur bei einem Lebenswandel erfüllt, der einen besonders groben nach außen in Erscheinung tretenden Verstoß gegen die Sittenordnung darstellt » Bas Berufungsgericht hat diesen Begriff des unsittlichen Lebenswandels im Sinne des § 66 EheG nicht verkannt»
Bie weitere Frage, ob die vorstehend erörterten Voraussetzungen nach dem Vortrag der Beklagten gegeben sind, liegt überwiegend auf tatrichterlichem Gebiet und ist der Nachprüfung durch die Revision verschlossen»
Es kann hiernach dahingestellt bleiben, ob auch die Tochter des Ehemannes RflBHI als seine Erbin den Einwand der Verwirkung aus § 66' EheG erheben könnte und ob er den Beklagten als Bürgen unmittelbar oder gemäß §§.768 Abs 1 Satz 1, 770 BGB zustehen würde, ferner ob die Tochter sich etwa dieses Einwandes, wie das Berufungsgericht annimmt, mindestens für die Bauer des Bestehens der Bürgschaft begeben hat und ob die Beklagten sich das entgegenhalten lassen müßten» Es kommt mangels Schlüssigkeit im übrigen
auch auf die weiteren Rügen der Revision nicht an, die Beklagten hätten - nach § 139 ZPO befragt - vorgebracht, daß die Klägerin ihren Lebenswandel gegen den Y,'illen ihres verstorbenen Ehemanns und ihrer Tochter geführt habe, und ferner genaue Angaben über die Zahl der Besuche, ihre Dauer, Tageszeit und näheren Umstände gemacht«, Die Verletzung des § 139 ZPO konnte überdies schon deshalb nicht mit Erfolg gerügt werden, weil das Gericht keinen Anlaß hatte, entsprechende Fragen zu stellen«, Die Beklagten hatten sich schon im ersten Rechtszuge auf § 66 EheG berufen« Das Landgericht hat sich mit diesem Einv.and eingehend befaßt und hierbei insbesondere seine Voraussetzungen näher dargelegt (S 6/7 des Urteils)» Das Berufungsgericht konnte hiernach annehmen, daß die Beklagten sich über alle erheblichen Tatsachen so vollständig erklärt hatten, wie es ihnen möglich war (vgl auch Urteil vom 28, Februar 1952 - IV ZR 59/51)«
Zu § 70 Abs 2 EheG?
Die Tochter des Ehemannes R0HA haftet als Erbin für dessen Unterhaltsverbindlichkeit ohne die Beschränkung des §
59 EheG, Die Klägerin muß sich jedoch im Verhältnis zu ihr die Herabsetzung der Rente auf einen Betrag gefallen lassen, der bei Berücksichtigung der Verhältnisse ihrer Tochter und der Ertragsfähigkeit des Nachlasses der Biliglieit entspricht (§ 70 Abs 2 EheG). Da die Tochter unstreitig ohne eigenes Einkommen und Vermögen ist und von ihrem Vater nichts*■ ererbt hat, könnte hiernach ein Unterhaltsanspruch gegen sie ganz entfallen. Die Beklagten können sich hierauf jedoch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht berufen. Dieses hat ausgeführt: Alfred sei
infolge der Veräusserung wesentlicher Vermögensgegenstände an seine Mutter unstreitig nahezu vermögenslos geworden.
Er hätte daher eine Herabsetzung der Unterhaltsrente ver-
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langen können, wenn er nur noch geringes oder kein Einkommen mehr gehabt hätte. Die Klägerin habe aus dieser Besorgnis heraus gegen Emilie wegen Yermögensübernahme
und Anfechtung geklagt. Der streitige Vergleich habe nur den Sinn haben können, die Klägerin gegen eine Herabsetzung der Rente zu sichern. Wenn Emilie R^J[m sich auf eine spätere Herabsetzung der Unterhaltspflicht ihres Sohnes hätte berufen können, wäre ihre Bürgschaft sinnlos gewesen. Nach Sinn und Zweck der Bürgschaft könnten die Burgen sich auch nicht auf eine Herabsetzung der Unterhaltspflicht der Alleinerbin des Hauptschuldners nach § 70 Abs 2 EheG berufen. Diese wäre, wenn sie erfolgen würde, darauf zurückzuführen, daß der HauptSchuldner die wesentlichen Gegenstände seines Vermögens an seine Mutter ver-äussert habe. Die Bürgschaft habe gerade die Klägerin gegen eine durch die Veräusserung wesentlicher Vermögensgegenstände hervorgerufene Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners und seiner Erben sichern sollen«
Diese Auslegung des Vergleichs ist möglich, verfahrensrechtlich bedenkenfrei getroffen, und als eine tatsächliche Würdigung für das Revisionsgericht bindend.
Die Angriffe der Revision gegen die Auslegung des Vergleichs durch das Berufungsgericht sind unbegründet«
Sie meint, bei der Auslegung dürfe nicht davon ausgegangen werden, daß die Klägerin Haftung aus Vermögensübernahme geltend gemacht und der Vergleich Ansprüche aus §
419 BGB abgegolten habe. Die Klägerin sei gerade dadurch, daß sie sich im Wege des Vergleichs mit einer Bürgschaft begnügt habe, von ihrem ursprünglichen Anspruch abgerückt, Ihr könne nun nicht auf dem Umwege über den Vergleich und
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die Bürgschaft das zugebilligt werden, was sie mit der Klage erstrebt habe, nämlich eine Garantie oder Schuldübernahme. Insoweit seien die §§ 286 Z?0* 133? 157 BGB verletzt»- Ein solcher Gesetzesverstoß ist jedoch nicht ersichtlich. Bas Berufungsgericht hat die Frage,.ob der Anspruch der Klägerin gegen Emilie R. aus § 419 BGB durch den Vergleichsabschluß in gewissem Umfangeanerkannt worden ist oder nicht, ausdrücklich als "völlig unerheblich" bezeichnet (Urteil S 13). Seine Auslegung baut nicht auf der Rechtsfrage auf, ob Emilie R. Vermögensübernehmerin im Sinne des § 419 BGB gewesen ist, sondern auf der nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellung, Alfred R. sei infolge der Veräusserung wesentlicher Vermögensgegenstände an seine Mutter nahezu vermögenslos geworden.
Bie Revision rügt weiter, das Berufungsgericht habe verkannt, daß eine Berufung auf die Herabsetzungsbefugnis des geschiedenen Ehemannes nicht sinngemäß auch die Herabsetzung durch die Alleinerbin miterfassen müsse. Ber unterhaltspflichtige Ehegatte könne nach § 59 EheG Herabsetzung der Unterhaltsrente nur bei Gefährdung seines eigenen Unterhalts verlangen, der Erbe nach § 70 Abs 2 EheG nur aus dem Gesichtspunkt der Billigkeit..Biese Unterscheidung ist mindestens unvollständig. Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts ist zv.ar eine der Voraussetzungen des § 59 EheG; aber auch der Gesichtspunkt der Billigkeit spielt hier für die Neufestsetzung der Rente der Höhe nach (toit Rücksicht auf die Bedürfnisse und die Vermögens- und Erwerbsverhältnisse der Ehegatten") eine Rolle. Außerdem sindiauch bei der Prüfung, ob der eigene angemessene Unter-halt des unterhaltspflichtigen Ehegatten gefährdet ist, Billigkeitserwägungen anzustellen. Per Unterschied zwischen den §§ 59 und 70 Abs 2 EheG ist somit nicht so erheblich, wie die Revision meint.
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. . , Aus den Unterschieden zwischen den §§ 59 und 70 Abs 2 sind aber auch sonst keine zwingenden Schlüsse gegen die Feststellung des Berufungsgerichts zu entnehmen, die Bürgen könnten sich nach Sinn und Zweck der Bürgschaft nicht auf eine Herabsetzung der Unterhaltspflicht der Alleinerbin be«* rufen« Die Voraussetzungen für eine Herabsetzung sind bei § 59 in dem Punkte, auf den die Revision abstellt, sogar strenger als die des § 70 Abs 2« Nach dieser Vorschrift könnte eine Herabsetzung vom Erben sogar in Fällen verlangt werden, in denen sein eigener Unterhalt nicht gefährdet ist« Hiernach drohte der Klägerin gerade für die Zeit
■ % ^ nach dem Ableben ihres früheren Mannes eine stärkere Gefahr
dung ihrer Unterhaltsansprüche, wenn dessen Erbin infolge* der Vermögensübertragungen an seine Mutter leer ausging.' Gerade für diesen Fall war der Vergleich sinnvoll«
Die Revision rügt auch ohne Erfolg, § 448 ZPO sei verletzt worden. Die Beklagten hätten vorgetragen, daß' bei Übernahme der Bürgschaft ihr Erlöschen mit dem Tode des geschiedenen Ehemannes der Klägerin vereinbart worden sei, und hätten hierüber die Parteivernehmung eines der Beklagten beantragt. Dies entspricht nicht ganz dem vom Berufungsgericht festgeLtellten Streitstand. Nach diesem haben die Beklagten nur ihre Parteivernehmung darüber beantragt, daß der Vorsitzende in der VergleichsVerhandlung vom 12. Mai 1937 auf ausdrückliche Frage erklärt habe, mit dem Tode-des Mannes erlösche die Bürgschaft. Das Berufungsgericht hat die Vernehmung eines der Beklagten hierüber abgelehnt, weil § 448 ZPO voraussetze, daß eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Sachdarstellung der Beklagten bestehe, dies jedoch nach einer schriftlichen Äusserung des damals amtierenden Richters, des Zeugen Dr. StflHI? zu verneinen sei. Dieser könne sich zwar an die einzelnen Vorgänge in der Vergleichsverhandlung
nicht mehr erinnern. Nach seiner Äusserung erscheine aber
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die Darstellung der Beklagten sehr unwahrscheinlich, weil es hiernach Sinn und Zweck des Vergleichs gewesen sei, wie sich schon aus den vorher dargelegten gesamten Umständen des Palles ergebe, die Klägerin gegen den Verzicht auf die Inanspruchnahme der Emilie Rudolph aus Vermögensübernahme für ihren gesetzlichen Unterhaltsanspruch sicherzustellen. Das Berufungsgericht ist somit - entgegen der Annahme der -Revision - der Auffassung des Zeugen, der Vortrag der Beklagten sei unwahrscheinlich, nicht als einer Vermutung oder bloßen Schlußfolgerung des Zeugen, sondern auf Grund .-einer selbständigen Prüfung der gesamten Sachlage unter besonderer Berücksichtigung des Vergleichszwecks gefolgt. Dabei hat Brauch berücksichtigt, daß die Unterhaltspflicht geschiedener Ehegatten nach der bei Vergleichsabschluß gültig gewesenen Bestimmung des § 1582 Abs 1 BGB nicht mit dem Tode des Verpflichteten erlosch, und hat ausgeführt, daß die Klägerin keinen Anlaß gehabt habe, auf die Rechte aus dieser Bestimmung zu verzichten. Das Berufungsgericht konnte überdies auch aus Abschnitt 3 des Vergleichs schließen, daß die darin ausdrücklich von Emilie R. auch für ihre Erben anerkannte Verpflichtung nicht auf die Lebenszeit Alfred ’
^H^’s beschränkt sein sollte. Es konnte nach allem ohne Rechtsverstoß - auch ohne Verletzung des § 286 ZPO - annehmen, daß die für die Anwendung des § 448 ZPO erforderliche Wahrscheinlichkeit für die Behauptungen der Beklagten nicht bestehe. Es kann hiernach dahingestellt bleiben, ob aus'dem Sachvortrag der Beklagten überhaupt auf eine wirksame Verein .barung der Parteien geschlossen werden oder ob die von ihnen behauptete einseitige Erklärung des damaligen Richters anderweit zu ihren Gunsten rechtserheblich sein könnte*
Die Revision beanstandet ferner zu Unrecht, daß das Berufungsgericht den Wortlaut des Vergleichs nicht beachtet habe« In dem Vergleich habe sich die Mutter der Beklagten verpflichtet, als selbstschuldnerische Bürgin für die monatlichen Unterhaltsbeträge aufzukommen., «soweit sie die Klägerin und ihr Kind Siegrid von Alfred
zu fordern haben«« Gerade diese Fassung spreche dafür» daß es sich um eine auf die Lebenszeit des Alfred R« begrenzte Bürgschaft handele« Der Wortlaut des Vergleichs ist in dieser Hinsicht jedoch farblos« Er erklärt sich daraus , daß damals (1937) Alfred R« den Unterhalt schuldete, und daß in den Vergleich über den Streitgegenstand - die Ansprüche der Klägerin - hinaus auch die Unterhaltsfor-derungen der Tochter Siegrid einbezogen worden sind»
Geht man'von den erörterten Feststellungen des Berufungsgerichts ausj dann ist es unerheblich, ob die von Emilie R« übernommene Bürgschaft, wie das Berufungsgericht im Anschluß an RGZ 163, 91 (99) meint, einen «dem Gewährvertrag ähnlichen Charakter” hat oder ob es sich, wie die Revision annimmt, um eine Bürgschaft'im Sinne der §§ 765 ff BGB handelt« Für die Verpflichtung des Bürgen ist zwar grundsätzlich der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend, § 767 Abs 1 Satz 1 BGB« Der Bürge kann ferner im Regelfälle die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen, § 768 Abs 1 BGB. Angesichts der das Bürgerliche Recht beherrschenden Vertragsfreiheit kann aber dieser Grundsatz der dauernden Abhängigkeit der Bürgschaftsschuld von der Hauptschuld in einzelnen Beziehungen durch-brochen werden, ohne daß deshalb die Rechtsnatur der Bürgschaft zu entfallen braucht« Deshalb konnte das Berufungsgericht aus der Feststellung, daß Alfred R» infolge der Veräußerung wesentlicher Vermögenswerte an seine Mutter nahezu
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vermögenslos geworden war, die Folgerung ziehen, daß der Bürgin - abweichend von der gesetzlichen -Regelung in den §§ 768, 770 BGB - keine Einwände gegen den Bestand der Hauptschuld zustehen sollten, die in ursächlichem Zusammenhang mit den Vermögensübertragungen auf sie standen.
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Die Grundsätze der Entscheidung RGZ 163? 91? auf die das Landgericht und das Berufungsgericht sich weit-gehend bezogen haben, können - insoweit ist der Revision zu folgen - nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen werden* Denn dort war die Frage zu entscheiden., ob sich jemand, der die selbstschuldnerische Bürgschaft für eine Unterhaltsschuld übernommen hat, darauf berufen kann, daß der Hauptschuldner wegen seines späteren Vermögensverfalls nach Treu und Glauben von der Unterhaits~ schuld frei geworden ist, obwohl er auf alle Einwendungen aus einer künftigen Veränderung der Verhältnisse verzichtet hatte. Das Reichsgericht hat diese Frage auf Grund der besonderen Abreden, die in jenem Falle getroffen waren, verneint und hierbei zu dem Ausdruck gebracht, eine solche Bürgschaft sei in Wahrheit ein Gewährvertrag (aaO S 99). Inwieweit damit die Rechtsnatur der Bürgschaft für jenen Fall überhaupt in Frage gestellt worden ist, kann hier dahinge-stellt bleiben. Für den vorliegenden Fall, bei dem die Bürgschaft für einen bereits vermögenslosen Schuldner übernommen worden ist, braucht aus den vorerwähnten Gründen .kein Gewährvertrag angenommen zu werden. Hier könnte vielmehr mit dem Berufungsgericht gerade der Grundgedanke einer Vorschrift des Bürgschaftsrechts, nämlich des § 768 Abs 1 Satz 2' BGB angewandt werden. Nach dieser Bestimmung kann sich der Bürge nicht darauf berufen, daß der Erbe für die Verbindlichkeit nur beschränkt haftet, wenn der Hauptschuldner stirbt. Die Vorschrift ist zwar für die Fälle der beschränkten Er-
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benhaftung im Sinne der §§ 1975 ff BGB getroffen worden»
Sie trägt aber dem Wesen der Bürgenhaftung Rechnung, den Gläubiger dagegen zu schützen, daß der Hauptschuldner zahlungsunfähig wird» Diesem Sicherungszweck der Bürgschaft kommt aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im vorliegenden Falle gerade besondere Bedeutung zu»
Es kann hiernach auch dahingestellt bleiben, ob es sich, wie das Berufungsgericht meint, bei dem Recht aus § 70 Abs 2 EheG um ein Gestaltungsrecht handelt, das nur vom Hauptschuldner ausgeübt werden könne, und ob sich gegebenenfalls für den Bürgen hieraus eine Einrede aus § 768 oder ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 770 BGB ergibt» Es kommt auch auf die von der Revision als Verstoß gegen § 551 Nr 7 ZPO angegriffene Feststellung des Berufungsge-richts nicht an, die Tochter der Klägerin habe sich nach den Umständen des Falles mindestens für die Dauer des Bestehens der Bürgschaft des Rechtes begeben, Herabsetzung der Ünterhaltsrente zu verlangen. Es bed.arf schließlich auch keiner Prüfung, ob ein Bürge den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung erheben kann, wenn der HauptSchuldner von der Möglichkeit, eine Herabsetzung der Rente zu verlangen, gerade im Hinblick auf die bestehende Bürgschaft abgesehen hat«,
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Die Revision war daher mit Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweiseno
Dr.Lersch Ascher Kregel v„Werner Scheffler
