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BGH

Gericht: BGH

Auf ein Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, dass die Widerklage noch schwebe und die Klägerin erklären müsse, sie berühme sich des Anspruchs nicht mehr, auch soweit er die Klageforderung übersteige, erwiderte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin unter dem 17. Sie hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht jedoch nur den Hilfsantrag gestellt und geltend, gemacht, sie rechne mit ihrem Anspruch auf Rückgewähr der Anzahlung in Höhe von 150,— DM auf.Das Landgericht hat die Zwangsvollstreckung in Höhe des den Betrag von EntscheidungsgKindes I* Das Berufungsgericht hat ausgeführts Die Klägerin habe keinen Rückzahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, da der Anzahlung ein Kompensationsgeschäft zu Grunde gelegen habe und daher die Rückforderung gemäss § 81? Die Beklagte habe aber in ihrem Schriftsatz vom 19* November 1949 ein selbständiges Schuldversprechen abgegeben, das die Klägerin, wie sich aus ihrem weiteren Verhalten im Vorprozess und ihrem Schreiben vom 17* Februar 1950 ergebe, auch angenommen habe* Diesem stehe §817 Satz 2 nicht entgegen. i)ie Klägerin habe auch durch die Rücknahme ihrer Klage im Vorprozess’ nicht auf alle ihre Ansprüche, insbesondere nicht auf den Betrag von 150,— DM verzichtet, ilit dem Rückzahlungsanspruch könne die Klägerin im Wege der Vollstreckungsgegenklage gegenüber dem Kostenerstattungsanspruch der Beklagten aufrechnen. 1. Soweit die Revision zur Nachprüfung stellt» ob die Klägerin einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung von 150,— DU habe, sind die Angriffe gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts gegenstandslos, da ein solcher Anspruch schon aus anderen Gründen gegeben ist. Nach dem zwischen den Parteien unstreitigen Sachverhalt hat die Klägerin die Anzahlung von 1.500,— RM bereits im Dezember 1947 geleistet, während die Kompensationsabreden erst im März/April 1948 erörtert wurden und der beabsichtigte Kaufvertrag selbst, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, erst am 14. Bei dieser Sachlage hat die Klägerin einen Anspruch auf Herausgabe der Anzahlung gemäss § 812 Abs 1 Satz 2 BGB, weil der mit der Anzahlung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eingetreten ist. Der Bereicherungsans’pruch der Klägerin ist, auch wenn -der Rechtsprechung des Reichsgerichts folgend (vgl RGZ 151, 70) - § 817 Satz 2 auf die Ansprüqhe aus § 812 angewandt wird, im vorliegenden Palle nicht ausgeschlossen. Die Bestimmung soll ihrem Sinne nach nur das verwerfliche Handeln im Zeitpunkt der Leistung treffen* Es ist aber auch aus dem Vorbringen-der Beklagten nicht ersichtlich , dass die Klägerin schon mit der Anzahlung im Dezember 1947 gegen § la KWVO verstossen hat. Denn die Kompensationsabreden, die 'die Nichtigkeit des Kaufvertrages herbeigeführt haben, sind nach dem eigenen Vortrag der Beklagten in dem Schriftwechsel der Parteien vom I.März, 11«März und 2*April 1948 enthalten gewesen (Schriftsatz vom 19#November 1949 - Bl 12 der Beiakte)* .Das Kompensationsgeschäft hat mithin nicht, wie das Berufungsgericht - auf Grund seiner eigenen tatsächlichen Peststellungen zu Unrecht - angenommen hat, der Anzahlung zu Grunde gelegen; es ist ihr vielmehr erst gefolgt, ohne dass bereits bei Leistung der Anzahlung ein Verstoss gegen ein gesetzliches Verbot ersichtlich war* Bei dieser Sachlage ist es auch unerheblich, ob die Parteien' -etwa am 14* April 1948 vereinbart haben, die*Anzahlung vom Dezember 1947 solle nunmehr auf den in Geld zu zahlenden Teil des Kaufpreises verrechnet werden* Es kann hiernach dahingestellt bleiben, ob die Klägerin daneben auch einen Anspruch aus einem selbständigen Schuldversprechen hat, und ob die vom Berufungsgericht hilfsweise erörterte Schuldbestätigung wirksam sein könnte. 2„ Die Revision rügt auch zu Unrecht, das Berufungsgericht habe den Rückzahlungsanspruch gegenüber dem Kostenerstattungsanspruch der Beklagten nicht berücksichtigen dürfen. Das Berufungsgericht hat insoweit - abweichend vom Landgericht - auf die Frage abgestellt, ob die Aufrechnung gegenüber dem Kostenerstattungsanspruch im Wege der Vollstreckungsgegenklage noch zulässig ist, obwohl die von der Klägerin geltend gemachte Gegenforderung schon vor der letzten mündlichen Verhandlung des Vorprozesses bestanden hat. weit die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen spätestens hätten geltend gemacht'werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend ge- { macht werden können. Die Unterscheidung, ob der Kostenanspruoh vor Erlass der .Kostenentscheidung bereits bedingt besteht (so RGZ 145, 13; Baumbach-Lauterbach 20.Anm 3 B vor § 91 ZPO), oder ob die Partei vorher nur eine An-wartschaft hat (so Stein-Jonas Anm II 4 vor § 91 ZPO; Rosenberg aaO), ist jedoch für diese Frage.nicht wesentlich, wie auch das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat. Für eine Aufrechnung mit einer Gegenforderung wäre in diesem Verfahren schon deshalb kein Raum, weil der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle nach der ihm vom Gesetz zugewiesenen Stellung nicht befugt wäre, über den Bestand und die Höhe dieser Gegenforderung zu entscheiden.- anspruch könnte daher ebenfalls als ein fldurch das Urteil festgestellter Anspruch" entsprechend § 767 Abs 1 angesehen werden* Über diesen Anspruch entscheidet der Prozessrichter aber regelmässig gemäss den §§ 91 ff ZPO nur dem Grunde, nicht dem Betrage danach* Er kann daher, auch wenn schon im Rechtsstreit vorsorglich gegenüber einem etwaigen Kostenanspruch aufgerechnet wird, nicht berechnen, inwieweit die Aufrechnung ein Erlöschen der Gegenforderung bewirkt (§ 390 BGB). Er kann somit nicht "feststellen" (im Sinne des § 767 Abs 1), welcher Erstattungsanspruch noch gegeben ist, wenn die Aufrechnung berücksichtigt wird« Hun hat zwar das Reichsgericht in 2GZ 62, 108 fl90/ ausgeführt, es sei erlaubt und zweckmässig, der Ordnung und Vereinfachung wegen schon im Urteil jenen Betrag bestimmt festzustellen, den der Schuldner bei der künftigen Kostenfestsetzung als schon getilgt an- und abrechnen dürfe. Jonas hat aaO jedoch zutreffend bemerkt, dass dieses keine Entscheidung über die Tilgung eines Anspruchs durch Aufrechnung wäre, sondern lediglich eine solche über Bestand und Höhe der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung, wobei unklar sei, wie weit das Gericht bei seiner Feststellung zu gehen habe. Der Senat schliesst sich mit seinen Erwägungen auch im übrigen wesentlich* an die von Jonas aaO gegebene Begründung an, das Prozessgericht könne über die Kostenerstattung nur dem Grundsatz nach und nioht als einen Geldsummenanspruch entscheiden. Entsprechend ist bei Baumbach-Lauterbach aaO bei § 795 trotz ‘ dieser Annahme ausgeführt, man dürfe den Gegner nicht nötigen, schon vor Eintritt der Bedingung Einwendungen zu erheben, zu demal das Urteil über die Kosten nur dem Grunde nach befinde. (so Baumbach-Lauterbach aaO) oder ob, wie das Berufungsgericht meint, die Voraussetzungen des § 387 BGB nicht erfüllt sind, weil die Klägerin ihre Leistung erst nach der Festsetzung der Kosten habe bewirken können. Die Revision hat noch geltend gemacht, die Klägerin habe' ihre auf Zahlung von 300,— IM gerichtete Klage in vollem Umfange, also auch hinsichtlich des aufrechterhaltenen Teils von 130,— IM zurückgenommen. könne sich dann nicht beschwert fühlen, wenn die Beklagte sie an diesem Entschluss festhalte und ihr anheimstelle, diese Forderung nunmehr gesondert geltend «u machen» Dieser Angriff der Revision ist schon nicht schlüssig. Insoweit ist übersehen worden, dass die Klägerin die Zwangsvollstreckung zunächst in vollem Umfange, also mit einem Streitwert von 400,— bis 500,— DM, und erst seit der ersten mündlichen Verhandlung in Höhe von' 150,— DM angegriffen hat.

Zitierte Normen: § 767 ZPO § 817 BGB § 271 ZPO § 812 BGB § 767 ZPO § 390 BGB § 92 ZPO
KostenAufrechnungBerufungsgerichtAnspruchZPOKlägerinAnzahlungRevision

Volltext der Entscheidung

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(Nur Ziff 2).
1» Gesetz; BGB §§ 134, 139, 812, 817 Satz 2; KV/VO § 1a. , Rechtssatz:
Eine Kaufpreisanzahlung, die im Zusammenhang mit einem verbotenen Kompensationsgeschäft geleistet worden ist, kann zurückgefordert werden, wenn die Kompensationsabrede erst getroff eh worden ist, nachdem die Anzahlung geleistet war.
2. Gesetz:	ZPO	§§ 767, 794, 795.
Rechtssatz:
Der Kostenschuldner kann gegen den Brstattungs-anspruch nach Erlass der Kostenentscheidung auch dann noch aufrechnen, wenn er die Aufrechnung vor der Schlussverhandlung im Rechtsstreit hätte erklären können. § 767 Abs 2 ZPO schliesst eine solche Aufrechnung aus prozessrechtlichen Gründen nicht aus. Bas gilt auch, wenn mau annimmt, der Kostenanspruch entstehe schon aufschiebend bedingt mit der Klagerhebung.
fc. *
* .
Aktenzeichen: IV ZR 72 / 51
BGH-TJrteil vom 15* November 1951' I. LG München-Gladbach
....	II.	OLG Düsseldorf.
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IV ZB 72 / 51
J Verkündet am 15»November 1951
Justizangestellter £Xs Urkundsbeamter der Geschäftsstelle.
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I
Im Namen des Volkes
 In dem Hechtsstreit
 der Firma Alfred B	,	Maschinenfabrik	in
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Beklagten und Revisionsklägerin > Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
die Firma F.W. P	,	Buntweberei»
wm-smrnm,
 Klägerin und Revisionsbeklagte»
- Prozessbevollmächtigter der Berufungsinstanz; Rechtsanwalt
 hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs .auf die mündliche Verhandlung vom 8.November 1951 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr.Bersch, Raske» Br.Hartz, Johannsen und Br.Kregel
 für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 2 »März 1991 wird mit folgender Massgabe hinsichtlich der Kosten zurückgewiesen:
Die Kosten des ersten Rechtszuges werden gegeneinan-* der aufgehoben. Von den Kosten der Berufung und der Revision fallen der Klägerin 1/4» der Beklagten < 3/4 zur Bast.
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Von Rechts wegen
 
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Tatbestands
 Die Klägerin wollte vor der Währungsreform bei der Beklagten zwei Spülmaschinen zu dem Gesamt preise von 5*362,—Bll kaufen« Sie zahlte am 11. Dezember 1947	,
einen Betrag von 1.500,—BM an. Im März/April 1948 . vereinbarten die Parteien’, dass die Klägerin statt eines Drittels des Kaufpreises 100 m Kammgarnstoffe liefern sollte. Die Beklagte bestätigte den Auftrag unter dem 14* April 1948. Sie lieferte nicht zu dem vereinbarten Zeitpunkt. Die Klägerin erhob Ende 1949 Klage auf Zahlung von 500,— DM Teilbetrag eines von ihr mit insgesamt 8.863,29 DM bezifferten VerzugsSchadens. Die . Beklagte erhob' Widerklage auf Feststellung, dass der Klägerin auch über den Betrag von 500,— DM hinaus kein Ersatzanspruch zustehe. Sie machte u.a. mit' Schriftsatz vom 19. November 1949 (Bl 12 BA) geltend, dass ös sich um ein Kompensationsgeschäft handele. Gemäss § 817 BGB habe, keine der Parteien aus diesem Geschäft irgendwelche Ansprüche herzuleiten. Sie werde allerdings der Klägerin die Anzahlung gemäss den Vorschriften des TJm-stellungsgesetzes zurückerstatten. Die Klägerin nahm ’ die Klage zurück. Auf ein Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, dass die Widerklage noch schwebe und die Klägerin erklären müsse, sie berühme sich des Anspruchs nicht mehr, auch soweit er die Klageforderung übersteige, erwiderte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin unter dem 17. Februar 1950 (Abschrift Bl 23 GA):
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"In Sachen P^|■) ./. BflB gebe ich als Prozessbevollmächtigter der Klägerin vorsorglich hiermit die Erklärung- ab, dass sich die Klägerin des Anspruchs, soweit er die Klagforderung übersteigt, nicht berühmt« Pie Klägerin fordert daher lediglich noch die Rückzahlung der geleisteten Anzahlung vom 11. Dezember 1947 im abgewerteten Betrag von 150,— DM nebst 4 # Zinsen seit Klagezustellung.11
Die Beklagte erklärte nunmehr mit .Schriftsatz vom 25- Februar 1950 (Bl 20 BA) die Y/iderklage zur Hauptsache für erledigt. Das Gericht legte die Kosten der Klage und der Widerklage der Klägerin auf. Die von ihr an die Beklagte zu erstattenden Kosten wurden auf
412.85	DM festgesetzt.
Die Beklagte hat aus dem Festsetzungsbeschluss in voller Höhe die Zwangsvollstreckung betrieben. Die Klägerin hat hiergegen Vollstreckungsgegenklage .erhoben und zunächst die Anträge angekündigt,
 die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss für unzulässig zu erklären 1• in vollem Umfange,
2..hilfsweise, in Höhe des 262,85 DM übersteigenden Betrages.
Sie hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht jedoch nur den Hilfsantrag gestellt und geltend, gemacht, sie rechne mit ihrem Anspruch auf Rückgewähr der Anzahlung in Höhe von 150,— DM auf. Das Landgericht hat die Zwangsvollstreckung in Höhe des den Betrag von
262.85	DM übersteigenden Betrags für unzulässig erklärt. Das Oberlandesgerieht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugelassen.
Die Beklagte verfolgt ihren Antrag auf Klagabwei-sung mit der Revision weiter*
EntscheidungsgKindes I* Das Berufungsgericht hat ausgeführts
 Die Klägerin habe keinen Rückzahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, da der Anzahlung ein Kompensationsgeschäft zu Grunde gelegen habe und daher die Rückforderung gemäss § 81? Satz 2 BGB ausgeschlossen sei. Die Beklagte habe aber in ihrem Schriftsatz vom 19* November 1949 ein selbständiges Schuldversprechen abgegeben, das die Klägerin, wie sich aus ihrem weiteren Verhalten im Vorprozess und ihrem Schreiben vom 17* Februar 1950 ergebe, auch angenommen habe* Diesem stehe §817 Satz 2 nicht entgegen. Das Schuldversprechen sei zur Bereinigung des Vorprozesses und daher nicht schenkungsweise abgegeben worden,-: so dass es der Form des § 518 BGB nicht bedurft habe, Mindestens hätten die Parteien die Schuld der Beklagten in dem Sinne bestätigt, dass diese auf die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB verzichtet habe. i)ie Klägerin habe auch durch die Rücknahme ihrer Klage im Vorprozess’ nicht auf alle ihre Ansprüche, insbesondere nicht auf den Betrag von 150,— DM verzichtet, ilit dem Rückzahlungsanspruch könne die Klägerin im Wege der Vollstreckungsgegenklage gegenüber dem Kostenerstattungsanspruch der Beklagten aufrechnen.
II. Die Revision rügt die Verletzung der §§ 271, 587, 518, 780, 781, 812 ff, 817 BGB, §§91, 92, 767, 794, 795, 797 ZPO. Sie ist jedoch nur im Kostenpunkt begründet.
1. Soweit die Revision zur Nachprüfung stellt» ob die Klägerin einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung von 150,— DU habe, sind die Angriffe gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts gegenstandslos, da ein solcher Anspruch schon aus anderen Gründen gegeben ist. Nach dem zwischen den Parteien unstreitigen Sachverhalt hat die Klägerin die Anzahlung von 1.500,— RM bereits im Dezember 1947 geleistet, während die Kompensationsabreden erst im März/April 1948 erörtert wurden und der beabsichtigte Kaufvertrag selbst, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, erst am 14. April 1948 geschlossen worden ist. Bei dieser Sachlage hat die Klägerin einen Anspruch auf Herausgabe der Anzahlung gemäss § 812 Abs 1 Satz 2 BGB, weil der mit der Anzahlung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eingetreten ist. Denn solche Anzahlungen vor Vertragsschluss werden in der Erwartung geleistet, dass ein ordnungsmüssiger Vertrag zustande kommt. Zu einem • solchen ist es aber nicht gekommen, da der am 14.April 1948 geschlossene Vertrag als verbotenes Kompensationsgeschäft gemäss § la KWVO in Verbindung mit den §§ 154, 159 BGB in vollem Umfange nichtig war (vgl BGHZ 1, 128). Der Bereicherungsans’pruch der Klägerin ist, auch wenn -der Rechtsprechung des Reichsgerichts folgend (vgl RGZ 151, 70) - § 817 Satz 2 auf die Ansprüqhe aus § 812 angewandt wird, im vorliegenden Palle nicht ausgeschlossen. § 817 Satz 2 ist seinem Y/ortlaut nach nur anwendbar, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass der Leistende durch die Leistung gegen ein^gesetz-liches Verbot oder gegen die guten Sitten verstossen hat.
Die Bestimmung soll ihrem Sinne nach nur das verwerfliche Handeln im Zeitpunkt der Leistung treffen* Es ist aber auch aus dem Vorbringen-der Beklagten nicht ersichtlich , dass die Klägerin schon mit der Anzahlung im Dezember 1947 gegen § la KWVO verstossen hat. Denn die Kompensationsabreden, die 'die Nichtigkeit des Kaufvertrages herbeigeführt haben, sind nach dem eigenen Vortrag der Beklagten in dem Schriftwechsel der Parteien vom I.März, 11«März und 2*April 1948 enthalten gewesen (Schriftsatz vom 19#November 1949 - Bl 12 der Beiakte)* .Das Kompensationsgeschäft hat mithin nicht, wie das Berufungsgericht - auf Grund seiner eigenen tatsächlichen Peststellungen zu Unrecht - angenommen hat, der Anzahlung zu Grunde gelegen; es ist ihr vielmehr erst gefolgt, ohne dass bereits bei Leistung der Anzahlung ein Verstoss gegen ein gesetzliches Verbot ersichtlich war* Bei dieser Sachlage ist es auch unerheblich, ob die Parteien' -etwa am 14* April 1948 vereinbart haben, die*Anzahlung vom Dezember 1947 solle nunmehr auf den in Geld zu zahlenden Teil des Kaufpreises verrechnet werden*
Eine solche - als Teil eines verbotenen Kompensationsgeschäfts gleichfalls nichtige - Abrede wäre keine Leistung im Sinne des § 817 BGB gewesen, da mit ihr keine Vermögensverschiebung verbunden gewesen wäre.
Es kann hiernach dahingestellt bleiben, ob die Klägerin daneben auch einen Anspruch aus einem selbständigen Schuldversprechen hat, und ob die vom Berufungsgericht hilfsweise erörterte Schuldbestätigung wirksam sein könnte.
2„ Die Revision rügt auch zu Unrecht, das Berufungsgericht habe den Rückzahlungsanspruch gegenüber dem Kostenerstattungsanspruch der Beklagten nicht berücksichtigen dürfen. Das Berufungsgericht hat insoweit - abweichend vom Landgericht - auf die Frage abgestellt, ob die Aufrechnung gegenüber dem Kostenerstattungsanspruch im Wege der Vollstreckungsgegenklage noch zulässig ist, obwohl die von der Klägerin geltend gemachte Gegenforderung schon vor der letzten mündlichen Verhandlung des Vorprozesses bestanden hat. Es hat diese \ Frage bejaht und die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung dieser Rechtsfrage zugelassen.
Die Er\7ägungen des Berufungsgerichts treffen im Ergebnis zu. Nach den. §§ 794, 795 ZFO ist § 767 ZPO auf die Zwangsvollstreckung aus Kcs tenfestsetzungsbe-schlüssen entsprechend anzuwenden. Nach §767 Abs 2 ZPO sind. Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, nur zulässig, so-^ , %
weit die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen spätestens hätten geltend gemacht'werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend ge- { macht werden können. Die Frage, inwieweit demgemäss gegenüber Kostenerstattungsansprüchen im Wege der Vollr-streckungsgegenklage mit Forderungen auf gerechnet wer-« den itenn, die schon vor der letzten mündlichen Verhandlung des Rechtsstreits bestanden haben, ist umstritten.
Sie ist u.a. vom Reichsgericht in RGZ 124; 2 und vom RArbG in RAG 18, 226 = JW 57, 2614 mit im Ergebnis zustimmender Anmerkung von Jonas in JW 37, 2709 bejaht
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 worden (ebenso Stein-Jonas 17. Aufl Erl II 5 und 6, insbesondere Anm 19b zu § 104 ZPO mit Nachw. über die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte; Baumbach-Lauterbach 20.Aufl Anm 2 zu "§ 767" bei § 795 ZPO; Sydow-' Busch 22.Aufl Anm 1 A zu § 797 ZPO; Rosenberg, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechtä 5.Aufl S 338). Verneint worden ist sie u.a. vom Reichsgericht in BGZ* 62,
188 und vom Kämmergericht in OLG* 29, 186. Das Reichsgericht hat diese Frage ferner in seiner Entscheidung in RGZ 145, 13 gelegentlich der allgemeinen Entscheidung der Frage berührt, wann der Kostenerstattungsanspruch entsteht (ob mit Rechtshängigkeit oder mit Erlass der Kostenentscheidung), sie damals jedoch nicht zu entscheiden brauchen, da es in seinem Falle nicht über einen Aufrechnungseinwand zu befinden hatte. Die Rechtsprechung hat auch für die Aufrechnung überwiegend auf die'Frage abgestellt, wann der Kostenerstattungsan-spruch entsteht (insbesondere in RGZ 62, 188; KG in OLG 29, 186). Die Unterscheidung, ob der Kostenanspruoh vor Erlass der .Kostenentscheidung bereits bedingt besteht (so RGZ 145, 13; Baumbach-Lauterbach 20.Anm 3 B vor § 91 ZPO), oder ob die Partei vorher nur eine An-wartschaft hat (so Stein-Jonas Anm II 4 vor § 91 ZPO; Rosenberg aaO), ist jedoch für diese Frage.nicht wesentlich, wie auch das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat. § 795 ZPO schreibt nur eine entsprechende Anwendung des § 767 ZPO äuf Kostenfestsetzungsbeschlüsse vor. Der Absatz 2 des § 767 lässt sich jedoch schon aus prozessrechtlichen Gründen nicht sinngemäss auf die Aufrechnung gegenüber Kostenerstattungsansprüchen
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anwenden* Die Zivilprozessordnung trennt scharf zwischen dem ordentlichen Streitverfahren und dem Kosten-festsetzungsverfähren. Dessen Selbständigkeit kommt in der in den $§ 103 ff ZPO getroffenen Regelung deutlich - zu dem Ausdruck* Es wäre hiernach denkbar, Einwendungen gegenüber dem im Kostenfestsetzungsverfahren festger stellten Erstattungsanspruch dem Festsetzungsverfahren selbst zuzuweisen* Auch das könnte eine entsprechende Anwendung des § 767 ZPO sein* Diese Möglichkeit entfällt jedoch. Für eine Aufrechnung mit einer Gegenforderung wäre in diesem Verfahren schon deshalb kein Raum, weil der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle nach der ihm vom Gesetz zugewiesenen Stellung nicht befugt wäre, über den Bestand und die Höhe dieser Gegenforderung zu entscheiden.- Die weitergehende Ansicht, gegenüber dem bedingt bestehenden Kpstenerstattungsanspruch müsse mit etwaigen Gegenforderungen schon im Rechtsstreit selbst aufgerechnet werden, verkennt andererseits die Stellung des Prozessrichters* Er befindet zwar in seiner Entscheidung auch über die Kosten. Der Kostenerstattungs-
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anspruch könnte daher ebenfalls als ein fldurch das Urteil festgestellter Anspruch" entsprechend § 767 Abs 1 angesehen werden* Über diesen Anspruch entscheidet der Prozessrichter aber regelmässig gemäss den §§ 91 ff ZPO nur dem Grunde, nicht dem Betrage danach* Er kann daher, auch wenn schon im Rechtsstreit vorsorglich gegenüber einem etwaigen Kostenanspruch aufgerechnet wird, nicht berechnen, inwieweit die Aufrechnung ein Erlöschen der Gegenforderung bewirkt (§ 390 BGB). Er kann somit nicht "feststellen" (im Sinne des § 767 Abs 1), welcher Erstattungsanspruch noch gegeben ist, wenn die Aufrechnung
 berücksichtigt wird« Hun hat zwar das Reichsgericht in 2GZ 62, 108 fl90/ ausgeführt, es sei erlaubt und zweckmässig, der Ordnung und Vereinfachung wegen schon im Urteil jenen Betrag bestimmt festzustellen, den der Schuldner bei der künftigen Kostenfestsetzung als schon getilgt an- und abrechnen dürfe. Jonas hat aaO jedoch zutreffend bemerkt, dass dieses keine Entscheidung über die Tilgung eines Anspruchs durch Aufrechnung wäre, sondern lediglich eine solche über Bestand und Höhe der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung, wobei unklar sei, wie weit das Gericht bei seiner Feststellung zu gehen habe. Der Senat schliesst sich mit seinen Erwägungen auch im übrigen wesentlich* an die von Jonas aaO gegebene Begründung an, das Prozessgericht könne über die Kostenerstattung nur dem Grundsatz nach und nioht als
 einen Geldsummenanspruch entscheiden. Es könne daher.
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auch die Ausgleichsberechnung nicht vornehmen; die begrifflich für eine' Aufrechnung mit einem summenmässigen Gegenanspruch erforderlich sei. Bas gelte auch, wenn man annehme, dass der Kostenerstattungsanspruch schon mit der Klagerhebung bedingt entstanden sei. Entsprechend ist bei Baumbach-Lauterbach aaO bei § 795 trotz ‘ dieser Annahme ausgeführt, man dürfe den Gegner nicht nötigen, schon vor Eintritt der Bedingung Einwendungen zu erheben, zu demal das Urteil über die Kosten nur dem Grunde nach befinde. \
Es kann' hiernach dahingestellt bleiben, ob ausserdem auch sachlich-rechtliche Erwägungen durchgreifen, ob etwa die Hötigung, aufzurechnen, einen ungesetzlichen Zwang zu vorzeitiger Erfüllung enthalten würde
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(so Baumbach-Lauterbach aaO) oder ob, wie das Berufungsgericht meint, die Voraussetzungen des § 387 BGB nicht erfüllt sind, weil die Klägerin ihre Leistung erst nach der Festsetzung der Kosten habe bewirken können.
Der Hinweis der Revision, der Schuldner könne gemäss § 271 Abs 2 006 den Gläubiger vorzeitig befriedigen, deshalb bestehe auch kein Hindernis, die Aufrechnung gegenüber einer aufschiebend bedingten Gegenforderung zu erklären, bedarf gleichfalls keiner Prüfung. Denn angesichts der prozessrechtlichen Erwägungen, die dieser Entscheidung zu Grunde liegen, ist es unerheblich, wann die Aufrechnungslage eingetreten ist, ob insbesondere die Klägerin die Aufrechnung schon im Rechtsstreit hätte' erklären können. Js ist bei der gegebenen Begründung auch unerheblich, ob die Pflicht9 Kosten zu tragen, sich - wie hier bei der Klagrücknahme (§ 271 Abs II ZPQ) - schon ohne weiteres aus deig Ge-
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setz ergibt oder ob sie - wie im Regelfälle - erst vom Prozessgericht ausdrücklich ausgesprochen werden muss.
Die Revision hat noch geltend gemacht, die Klägerin habe' ihre auf Zahlung von 300,— IM gerichtete Klage in vollem Umfange, also auch hinsichtlich des aufrechterhaltenen Teils von 130,— IM zurückgenommen. Sie habe insoweit erkennen lassen, dass sie einen gerichtlichen Rechtsschutz damals nicht gewünscht habe. Sie
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könne sich dann nicht beschwert fühlen, wenn die Beklagte sie an diesem Entschluss festhalte und ihr anheimstelle, diese Forderung nunmehr gesondert geltend «u machen» Dieser Angriff der Revision ist schon nicht schlüssig. Der Umstand, dass die Klägerin den Rückzahlungsanspruch im früheren Streitverfahren - anscheinend im Vertrauen darauf, dass die Beklagte ihrer Erklärung vom 19. November 1*949 gemäss freiwillig zahlen würde - nicht weiter verfolgt hat, hindert die Klägerin nicht, gegenüber dem Kostenerstattungsanspruch rechtlich zulässige Einwendungen zu erheben. Auch damit macht sie überdies ihre Forderung bereits 11 gesondert geltend”o
3. Zutreffend rügt die Revision allein, das Berufungsgericht habe die Rüge der Beklagten nicht beachtet, dass die Kostenentscheidung des Landgerichts die Vorschriften der §§ 91> 92 ZPO verletze. Insoweit ist übersehen worden, dass die Klägerin die Zwangsvollstreckung zunächst in vollem Umfange, also mit einem Streitwert von 400,— bis 500,— DM, und erst seit der ersten mündlichen Verhandlung in Höhe von' 150,— DM angegriffen hat. Diese Beschränkung des ursprünglich angekündigten Klagantrages enthielt eine, teilweise Rücknahme der Klage. Die Klägerin war daher gemäss § 27' ZPO verpflichtet, die durch den weitergehenden Antrag entstand eben Mehrkosten zu tragen. Es erschien angezeigt, die Kosten des ersten Rechtszuges gegeneinander aufzu-
 
heben. Da die Beklagte insoweit schon mit der Berufung hätte ürfolg haben müssen und sie in dieser Hinsicht mit der Revision durchgedrungen ist, waren die Kosten der weiteren Rechtszüge gemäss § 92 ZPO verhältnismässig zu teilen.
Dr.Lersch Raske Dr.Hartz Johannsen KregeL.