Volltext der Entscheidung
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Verkündet /a® 2.Oktober 1952 •ffüst , Justizobersekretär aXs Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
~ Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit & Inhaber 0
1) der Firma ____
Spedition und Fernverkehr in Mi
2) des Rudolf Ml
GflB. Spediteur in M(
itr^fr,
3) des Albert Kaufmann in M4
Beklagte, Berufungskläger und Revisionskläger, - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt
gegen
Omnibusuntemehmer in Pf
den Friedrich Kreis B^HHB?
Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, - Prozessbevollmächtigters Rechtsanwalt
hat.der IV« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22.September 1952 unter Mitwirkung der Bundesrichter Ascher, Johannsen, Dr.Kregel, Br.v.Jerner und Scheffler
für Recht, erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart, Nebensitz Karlsruhe, »vom 3-Oktober 1951 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen,
Von Rechts wegen
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Tatbestand %
Die beklagte Firma (Beklagte zu 1), deren Inhaber die Beklagten zu 2 und 3 sind, ist Besitzer eines Omni-bus Marke "Magirus1', der- unstreitig dieselbe Fahrgestell-numraer trägt wie ein dem Kläger im Jahre 194-5 abhanden gekommener .Omnibus gleichen Fabrikats»"Der Kläger verlangt Herausgabe des Wagens. Die Beklagten haben eingewandt, der Omnibus seiner Beklagten zu 1 im Itfai 1945 durch die Besatzungsmacht als Be\Äegut' zugey/iesen worden» Der Kläger tritt diesem Vortrag entgegen mit"der Behauptung, dass die Zuweisung sich auf einen anderen Wagen bezogen habe und im übrigen nur zur Benutzung,,nicht aber zu Eigentum erfolgt sei»
Das Landgericht hat der Klage ^tattgegeben» Hiergegen haben die Beklagten Berufung1 eingelegt und unter Aufrech terhaltung ihres Hauptantrages auf völlige Klagabweisung ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Verwendungoersatz geltend gemacht und demgemäss fürsorglich beantragt, eine etwaige Verurteilung zur Herausgabe nur Zug um Zug gegen .Zahlung von 13 272,60 DM auszusprechen. Der Kläger bezweifelt, dass Aufwendungen in dieser Höhe gemacht worden.§ind und hält sie im übrigen nur zu einem kleinen‘Teil, für erstattungsfähig. Darüber hinaus macht er ei,nefl Anspruch auf Herausgabe von Nut-
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zungen geltend, den die Beklagten wiederum bestreiten;.
Das Oberlandesgericht- l$at. die Berufung zurückgev/ie-sen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihre Berufungsanträge weiter verfolgen» Der Kläger bi*ttet um Zurückweisung der xievision.
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EntscbQldTxn^s^ründe:
1) Zum Klageanspruch hat das Berufungsgericht ausgeführt:. Durch dfe Aussagen der Zeugen Bppfcund sei
erwiesen, dass, der streitbefangene Omnibus mindestens bis zu dem 24.Mai 1945 in Schömberg Kreis Balineen/Württ. gestanden habeDie von den Beklagten behauptete Zuweisung des Fahrzeugs durch die Besatzungsmacht mit dem Datum vom lOoüai 1945 könne s£ch* daher nicht auf den Omnibus des Klägers bezogen haben. Die von den Beklagten benannten Zeugen hätten-nur bekunden können,* dass in der fraglichen Zeit, nämlich Anfang Mai 1945, ein Omnibus Marke MMagipusn•im -Besitz der beklagten Firma gewesen sei,
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niclt aber, dass es sich um den 'streitbefangenen Omnibus gehandelt habe. Die Einwendung, die beklagte Firma habe durch Hoheitsakt der Besatzungsmacht an cTem Vagen Eigentum erworben, greife nicht durch, der Klaganspruch'sei begründet.
Die Revision macht geltende die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts seien auf verfahrensrechtlich fehlerhafte Weise zustandegekommen. Die Beklagten hätten nach Erlass des Beweisbeschlusses des Oberlandesgerichts dessen Ergänzung beantragt mit dem.Ziel der eidlichen Vernehmung der Zeugen LppP, Fppp und V^p. Dieser Antrag sei nach Abschluss ^der Beweisaufnahme wiederholt wordep. Das Berufungsurteil sei hierauf jedoch überhaupt nicht eingegangen, obwohl die genannten Zeugen in der Lage gewesen seien*, durch ihre Angaben die Aussagen der Zeugen und Wfppzu entkräften, auf
die das Berufungsgericht seine Feststellungen gegründet habe. Das Übergehen dieses Beweisantrages stelle eine Verletzung des § 286 ZPO dar*
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Die Rüge ist niclt begründet. Das Landgericht hat die Zeugen und V^flB vernommen- Es
hat in seinem Urteil ausgeführt, durch* die Aussagen
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dieser'Zeugen sei zwar erwiesen, dass Anfang Mai 1945 ■ ein an der früheren Kaiser-Wilhelm-Kaserne in Mannheim stehender schwer beschädigter und mit einer „ehrmacht-numner.versehener Magin*s-Omnibus im -Auftrag des Beklagten Mdmann abgeschleppt und von den Motorenwerken Mannheim’“repariert und abgeschätzt worden sei. Da aber weder die Schätzungsurkunde, die Fahrgestell-Lummer dieses Wagens aufweise, noch die Zeugen s-i-ch begreiflicherweise an diese erinnern könnten, sei den Beklagten der Beweis nicht gelungen, dass es* sich b,eii diesem im Mai 1945 in Mannheim aufgefundenen und nil GenehmicUng des amerikanischen Transportoffiziers voij ihnen abgeschleppten Wagen-um den streitbefängenen Omnibus gehandelt habe. Dagegen sah das Landgericht auf Grund der Aussage der Zeugen und RflB für erwiesen an, dass der den Ge-
genstand d~er Klage bildende Omnibus am 25« Mai 1945 in Schömberg bei Balingen gestanden hat.
Das Berufungsgericht *füh?*t in seinem Urteil aus, dass - die"* Beweisaufnahme zweiter-Instanz die Feststellung des Landgerichts nicht. erschüttert habe , dass., der den Gegenstand der Klage/ bildende'OÄnifcuö noch bis.jmindestens 24-iiai-1945 in Schömberg‘geständen hatte. 2s stützt diese Feststellung auf die,. ‘Wiederholten und eidlich bekräftigten Bekundungen jter Zeugen R0Hl und sowie
auf die Sterbeurkunde des am 24«Mai 1945 gestorbenen Jan Damit hat der Vorderrichter hinreichend zu dem Ausdruck gebracht, dass er “sich die Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Urteils zu eigen machte. Das Oberlandes-
gericht hat demnach die Aussagen der von den. Beklagten benannten Zeugen P^JH^und^ V^HI berückpich-
tigto Bine wiederholte Vernehmung stand- in seinem Ermessen (§ 398 ZPO). Dass das Oberl.andesgericht die Gren-.zen dieses Ermessens verkannt hätte, istnicht* ersichtlich. Eine Beeidigung der Zeugen würde, an dem Ergebnis der Bev/eisaufnähme nichts .geändert haben. Denn das Land-
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gericht, dem das Berufungsgericht beigetreten ist, hat
nicht die Glaubwürdigkeit der. Zeugen in..Zweifel gezogen,
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sondern den Beweiswert ihrer Aussagen für die Behauptungen der Beklagten deswegen für unzulänglich erachtet, weil die Zeugen, was nach Ansicht des Gerichts ganz verständlich war, über die Fährgestell-äunrmer des Yvagens keine Angaben machen konnten. Unter diesen Umständen war es nicht erforderlich, dass, wie die Revision meint, das Oberlandesgericht sich mit dem Antrag der Beklagten auf die eidliche Vernehmung der Zeugen noch besonders und ausdrücklich hätte auseinandersetzen müssen*. Es genügt hier, dass aus den Zusammenhang der Urteilsgründe-deutlich ersichtlich ist, dass Ras Beweisanerbieten gewürdigt wurde. Das ist aber im Vorliegenden Pall zur Genüge geschehen« , ...
Da die Würdigung ..des•Beweisergebnisses sonstige Rechtsfehler nicht erkennen, lässt, im übrigen von der Revision auch niöht angegriffen- wird, ist dem Oherlandesgericht darin beizutreten-, dass der behauptete Eigentumserwerb der beklagten-Pirma nicht erwiesen ist* Der Kläger ist Eigentümer- des umstrittenen Omnibus geblieben. Der Klageanspruch ist begründet (§ 1006 Abs 1 S 2 und Abs 2 BCB).
2). Da sich die Zuweisungsverfügung der Fahrbereitschaft Mannheim vom 10.Hai 1945 demnaoK "auch nicht auf den streitbefangenen Omnibus bezog, War es, was auch in dieser Instanz ohne Rüge nachzuprüfen war, nicht erforderlich, das Verfahren entsprechend dem Antrag der Beklagten nach Art 3 Abs 2 AHKG 13 auszusetzen und eine Entscheidung .der Besatzungsbehörde über den- Inhalt und
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Zweck der von. dem amerikanischen Transportoffizier er-
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-teilten Abschleppgenehmigung einzuholen. -Denn diese Genehmigung konnte sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht auf den Streitgegenstand beziehen. Ihre Bedeutung und ihr Zweck konnten daher dahingestellt bleiben,’ Die Voraussetzungen für das nach AHKG 13 zu beachtende Verfahren entfallen somit auch für diesen Rechtszug, ,
3) Die.Beklagten haben sich vorsorglich darauf berufen, dass sie für den Omnibus Aufwendungen gemacht hätten, die sie in dem Termin vom 25.April 1951 (GA II 117) auf 15 272,60 DM beziffert haben, und dass ihnen, falls sie zur Herausgabe des Omnibus Verpflichtet seien, nach § 1000 -BGB ein Zürückbehaäl^gsreÖht bis' zur Befriedigung wegen der’gemachten Verwendungen züstehe. Das Berufungsgericht hat die Beklagten mit dieser nach seiner Ansicht schlüssig vorgetragen*e»-Behauptung nicht gehört, weil sie es grobfahrläösig unterlassen 'hätten', dieses Verteidigungsmittel -bereit^ innerster Instanz geltend zu machen und sie deswegen^nach § 529 Abs 2 ZPO damit im. Berufungsrechtszug auszuschHessen seien.
Die Revision beanstandet zutreffend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die Voraussetzungen dieser Vor-
schrift als gegeben erachtet.- Für die Zurückweisung des von den -Beklagten in der Berufungsinstanz geltend,gemachten Zurückbehaltungsrechts nach § 529 Abs 2 ZPO kommt es darauf an, ob es im ersten Rechtszug hätte vor-gebracht werden können, ob die Unterlassung des rechtzeitigen Vorbringens aus Prozessverschleppungsabsicht oder aus grober Nachlässigkeit erfolgt ist und ob seine Berücksichtigung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Die Einrede ist in der Berufungsinstanz, wie das Oberlandesgericht mit Recht annimmt, erstmals vorgebracht worden.
Die Anwendung des § 529 Abs 2 ZPO erfordert aber ausserdem, dass die Zulassung des Vorbringens zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen würde. Hierzu hat sich das Berufungsgericht'nicht näher ausgelassen. Es hat dabei aber übersehen, dass es für die Präge, ob ein neues Vorbringen den Rechtsstreit'verzögern würde, ausschliesslich auf die Prozesslage zur Zeit des Vorbringens ankommt (RG in HER 1926, 2291 = LZ 1927, 49 Nr 21). Wie die Prozessakten ergeben, haben die Beklagten ihr Zurückbehaltungsrecht erstmals in der am 16.August 1950 bei Gericht öingegangeneri Berufungsbegründung geltend gemacht. Der Kläger hat in-seiner Berufungserwiderung vom 23. November 1950 dazu Stellung genommen. Unter Bezugnahme auf diese Schriftsätze ist darin erstmals vor dem Einzelrichter am 8. Dezember 1950 verhandelt worden.
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Auf Grund dieser Verhandlung ist vom Einzelrichter ein Eeweisbeschluss erlassen worden, der sich aber nur auf die hinsichtlich des Klaganspruchs streitigen Tatsachen bezog. Nach Durchführung dieser Beweisaufnahme hat eine mündliche Verhandlung vor dem vollbesetzten Senat des Berufungsgerichts am 19. September-1951 stattgefunden, also mehr als ein Jahr, nachdem die Beklagten ihre Ein-
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rede in substantiierter Form erhoben hatten«. In dieser Zeit hätte die Einrede der Beklagten erledigt werden können. Wenn der Berufuhgsrichter die rechtzeitige Erledigung der Einrede unterlassen hat. dann kann dies den Beklagten nicht zur Last fallen (so auch LG aaO in dem dort entschiedenen, ganz gleich gelagerten Pall). Darauf, dass der Rechtsstreit eine Verzögerung erfahren hätte, wenn bei der letzten mündlichen Verhandlung über die Einrede verhandelt worden und eine Beweisaufnahme erforderlich gewesen wäre, kommt es nicht an (Stein-
Jonas-Schön’».e § 529 Annr III la)«.
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Die Zurückweisung des neuen Vorbringens ist daher zu Unrecht erfolgt. Da die Einredetatsachen zwar schlüssig sind, der Kläger dein Vorbringen der Beklagten aber in tatsächlicher und•rechtliöher Beziehung entgegengetreten ist, muss das anfeefochtene Urteil aufgehoben.und
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der Rechtsstreit mangels der erforderlichen Entscheidungsreife an das Berufungsgericht zurückverwiesen- werden, das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben wird,
Ascher Johannsen Kregel v.Werner Scheffler.
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