BGH

Volltext der Entscheidung

Für das 'Nachschlagewerk!
FÜr^ die^ Amtl±phem Sammlung^
Gesetzt TestG § 24
Rechtssatz: Für die Gültigkeit eines Nottestaments im
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Sinne des § 24 Abs 2 TestG ist das tatsächliche Vorliegen einer nahen Todesgefahr des Erblassers zur Zeit der Testamentserrichtung nicht erforderlich; es genügt, wenn bei allen drei Zeugen, vor denen das Testament errichtet wird, die Besorgnis besteht, dass die Errichtung eines Testaments vor einem Notar, Richter oder Bürgermeister wegen der nahen Todesgefahr des Erblassers voraussichtlich nicht mehr möglich sein werde und wenn der Zustand des Erblassers diese Besorgnis, wenn auch nicht tatsächlich, so doch nach dem pflichtgemässen Ermessen der Zeugen rechtfertigte.
Der Besorgnis der nahen Todesgefahr in die- '
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sem Sinne ist die Besorgnis des nahen Ein- : tritts der Testierunfähigkeit gleichzusetzen, wenn zu besorgen ist, dass die Testierunfähig keit voraussichtlich bis zu dem Tode des Erblassers ununterbrochen oder doch nur mit kurzen, die Möglichkeit einer Testamentserrichtung nicht gewährleistenden Unterbrechungen fortdauem werde.
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Aktenzeichen! IV Zfi 66/51
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Urteil vom 15« November 1951	OLG	Celle	•
2463 029
17 ZF. 66/51
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Verkündet am 15* November 1951 CHB, Justizengest, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 In Hamen des Volkes In den Rechtsstreit
 des Gärtnereibesitzers Vilhelm I IIMB, An der Y,’RB0,
Beklagten und Revisionsklägers, - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
1.	den Geschäftsführer Gustav UflRRRH) in H| E^H^H^Str.
2.	die Y/itwe Luise OCR geb. V/IHBiBi» daselbst,
3« den Antraa.r^ Heinrich Y/RRRRR, Lfli i. Oatfrsld,
 Kläger und Revisionsbeklagte,
- Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 8. November 1951 unter Uitr/irkung der Bundesrichter Br. Lersch,
 Baske, Br. Hartz, Johannsen und Br. Kregel
 für Recht erkannt:
Bas Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts in Celle vom 13. Februar 1951 wird aufgehoben. Ber Rechtsstreit wird zur andervieiten
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Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts v/egen
 
Tatbestands
 Am 9« Januar 1947 ist der Bruder der Kläger, der Branäkassenkomaiesar Ludwig WlHBBfcv, verstorben. 35er Verstorbene war Eigentümer des in Grundbuch von Henningen Bd flP Bl 136 eingetragenen Hausgrund-stücks irr 3MI in UflBiBB-WMMIHI und ist auf Grund privatschriftlichen Testaments vom 6. Juni 1946 allein von seiner Witwe Elise V/dflHMHT geh. ZflHBBBi beerbt worden. Liese erlitt wenige Tage nach den Tode ihres Ehemanns, am 25« Januar 1947 in ihrem Hause einen Schlaganfall, wurde am 29• Januar 1947 in das Krankenhaus SSM in	eingeliefert	und	ver-
starb dort an A Februar 1947 gegen 9^ Uhr. Sic hat ein mit Schreibmaschine geschriebenes Testament hinterlassen, um dessen Gültigkeit im gegenwärtigen Rechtsstreit gestritten wird.
Las Testament, eröffnet in den Akten 68 IV 263, 264/47 des Amtsgerichts Hannover, trägt rechts oben Ort und Latums "HAMM* den 3« Februar 1947" und ist mit-"üein letzter Wille" übersphrieben.. üs beginnt mit den Y/orten: "Nachdem ich von meinen Mann Ludwig YtdHBiM als Alleinerbin eingesetzt bin, -bestimme ich nach meinen Ableben folgendes:	/
1. Ler gesamte Nachlass (üausgrundstück/ xblTiiiar und

Barvermögen) erben die Geschwister meines Mannes zu gleiohen Teilen:
a)	die Y/itwe Frau Luise OflMgeb. W<
b)	der Antnann Heinrich	in Li
c)	der Kaufmann Gustav Y/dHHHBi in	,f
 
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3s folgen dann weitere Bestimmungen Uber die Auseinandersetzung unter den Erben sowie Uber die Anordnung von Vermächtnissen. Bas Testament endet mit den - ebenfalls mit Schreibmaschine geschriebenen -Y/orten: **H!■■■■», den 3* Februar 1947” und darunter (ebenfalls mit Schreibmaschine): "vorgelesen, genehmigt und unterschrieben.**
Us folgen ohne weiteren Zusatz die eigenhändigen Unterschriften:
ELise W|
Hermann Kl Schwester Bise Kt Schwester Lotte in dieser Reihenfolge untereinander.
Ber ftitunterzeichner Hermann KfMHfe, von Beruf ebenfalls Brandkassenkrmmissar wie der Ehemann ein guter Bekannter der Eheleute hatte einige Tage vor dem 3« Februar 1947 mit der Witwe Elise	geb.	-	nachfolgend	*
Erblasserin genannt - den Inhalt dieses Testaments besprochen, hatte es entworfen und die Erblasserin mit dem Entwurf im Krankenhaus auf gesucht. Bort ist es von der Erblasserin sowie von	und	den
 zwei von ihn als weiteren Zeugen zugezogenen Schwestern an dem genannten Tage in den späten ITachmittagstunden unterschrieben worden.
Bie unter Ziff 1) des Testaments zu Erben eingesetzten Kläger halten es als sogenanntes Nottestament
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in Sinne des § 24 Abs 2 TestG vom 31. Juli 1938 für gültig, während der Beklagte als Sohn einer vorverstorbenen Schwester der Erblasserin, einer der drei gesetzlichen Uiterben der Erblasserin, es sowohl wegen Formmangels als auch, weil die gesetzlichen Voraussetzungen für die Errichtung eines solchen Nottesta-ments überhaupt nicht gegeben gewesen seien, für nichtig hält. Ausser dem Beklagten würden bei Ungültigkeit des Testaments gesetzliche Uiterben der Erb- | lasserin ihr Bruder, der Rentner Heinrich welcher unter Ziff 5 des Testaments bedacht ist und seinen Iliterbenanteil an die Kläger übertragen hat, und der Sohn einer weiteren vorverstorbenen Schwester der Erblasserin, ein Wilhelm (Willy) T/epM, welcher inzwischen verstorben ist und von einen Nachlasspfleger vertreten wird, geworden sein. Wilhelm We^^V und der Beklagte haben als gesetzliche Uiterben der Erblasserin im Oktober 1947 beim Amtsgericht Hannover den Antrag gestellt, die Zwangsversteigerung des obengenannten Grundbesitzes zu dem Zwecke der Srbauseinan-dersetzung einzuleiten. Ihrem Antrag ist jedoch lt. Verfügung des Amtsgerichts vom 16. Februar 1948 nicht 1 stattgegeben, weil ein Erbschein nach der Erblasserin noch nicht erteilt war. Seitdem ist in der Zwangsversteigerungssache nichts mehr geschehen.
Im LErz 1948 haben die Kläger Klage erhoben mit dem Anträge,
 in erster Linie die vom Beklagten betriebene
 Zwangsversteigerung zu dem Zwecke der Erbauseinander«
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Setzung für unzulässig zu erklären, hilfsweise, festzustellen, dass der Beklagte nicht gesetzlicher Miterbe der anM* Februar 1947 verstorbenen Witwe Luise	geb.
ZWttKttmm geworden ist, sondern dass testamentarische Erben die Kläger geworden sind.
Der Beklagte hat Klagabweisung beantragt.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnähme die Klage abgev/iescn. Hiergegen haben die Kläger Berufung eingelegt und in der Berufungsinstanz zuletzt den Antrag gestellt:
1.	festzustellen, dass der Beklagte nicht Iliterbe der am 5. Februar 1947. verstorbenen Witwe Luise
 geworden ist, sondern dass testamentarische Erben die Kläger sind;^
2.	hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte niclrfc berechtigt ist, die Zwangsversteigerung des zu dem Rachlass der am 5» Februar 1947 in HtfBm verstorbenen Witwe Luise MMHHp gehörigen Grundbesitzes zu dem Zwecke der Erbauseinandersetzung zu betreiben.
Der Beklagte hat Zurückweisung der Berufung beantragt.
Das Oberlandesgericht hat nach dem Hauptantrag der Kläger erkannt und die Revision zugelassen.
Kit der von ihm eingelegten Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Landgerichts. Die Kläger beantragen Zurückweisung der Revision.
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iintscheidun^sgrOndet
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 Das Berufungsurteil enthält keine eindeutige Feststellung zu der Frage, ob die Erblasserin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme insbesondere nach dem Gutachten des Chefarztes des Krankenhauses Sflk in HOMB0, in welchem die Erblasserin verstorben ist, sich zur Zeit der Testanentserrichtung objektiv, d.h. vom Standpunkt eines sachkundigen Beurteilers aus ge- m
sehen, wirklich in einer so nahen Todesgefahr befun-
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den hat, dass die Errichtung eines Testaments durch einen herbeizuholenden Notar, Richter oder Bürgermeister, voraussichtlich nicht mehr möglich gewesen wäre. Das Berufungsgericht sagt dazu einerseits (S 27 unten), dass man bei Anwendung der vom Reichsgericht aufgestellten strengen Erfordernisse Wahrscheinlich” den Beweis einer objektiven nahen Todesgefahr nicht mit hinreichender Sicherheit als geführt ansehen könne, an anderer Stelle (S 30) aber führt es aus, es sei durchaus damit zu rechnen gewesen, dass der Notar auch erst nach einer längeren Zeit habe kommen i können, zu einer Zeit, zu der es auch nach der vor- T sichtigen Äusserung des Chefarztes voraussichtlich hätte zu spät sein können«
Das Berufungsgericht konnte von seinem Standpunkt aus diese Frage unentschieden lassen, weil es der Auffassung ist, dass das Fehlen einer objektiven Gefahrenlage im Sinne des § 24 Abs 2 TestG die Gültigkeit eines Nottestamentes nicht ausschliesse, wenn
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 nur die - im vorliegenden Falle von ihm als gegeben angesehene -• Besor^nijs einer nahen Todesgefahr bestanden habe. Der gegenteiligen, vom Reiglisgeyi ch,t ;könae* in der Entscheidung RR 44» 40 ausgesprochenen Ansicht '* so führt das Berufungsgericht aus, nicht beigetreten werden. Sie müsse insbesondere wegen der’vom Reichsgericht geforderten Noty/endigkeit eines eindeutigen Beweises der besonders gearteten Todesgefahr dazu führen, dass die Frage der Gültigkeit eines solchen Testaments regelmässig nur in einem Rechtsstreit geklärt werden könne. Ras Gesetz müsse also, wenn diese Auffassung richtig sei, Prozesse geradezu gewollt haben. Wenn das Reichsgericht um dieses Ergebnis zu • vermeiden, • dazu rate, bei der Errichtung eines Nottestaments äusserst vorsichtig zu sein, und vor allem eine Wiederholung der letzwilligen Verfügung durch Errichtung eines ordentlichen Testaments, wo diese unter den gegebenen Verhältnissen i&Öglich sei, anzustreben, so sei das kaum mit der Bestimmung des Gesetzes in Einklang zu bringen, dass dem ausserordentlichen XTottestament eine Gültigkeitsdauer von vollen 3 Monaten zukommen solle (§ 26 Abs 1 TestG). Bei einer vernünftigen, auch den Erfordernissen des Bebens Rechnung tragenden Auslegung des Begriffs der nahen Todesgefahr im Sinne des § 24 Abs 2 TestG müsse es deshalb für die Gültigkeit eines Nottestamentes auch genügen, wenn auf Grund der äusseren tatsächlichen Umstände die ernste Besorgnis bestehe, dass sich der Erblasser in so naher Todesgefahr befinde, dass voraus-
 
sichtlich die Errichtung eines Testaments vor einem Hotar, Richter oder Bürgermeister nicht mehr möglich sein werde. Einer nahen Todesgefahr müsse dabei, wie auch das Reichsgericht in der angeführten Entscheidung angenommen habe, die nahe Gefahr des Eintritts der Testierunfähigkeit (durch Verlust oder Trübung des Bewusstseins) gleichgestellt werden«
Biesen Ausführungen ist im wesentlichen zuzustImmen. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass § 24 Abs 2 TestG im Gegensatz zu § 23 nicht von.der Besorgnis eines nahen Todes des Erblassers, sondern schlechthin von dem Vorhandensein einer nahen Todesgefahr spricht« Han wird auch nicht sagen können, dass die Frage, ob zur Zeit der Testamentserrichtung eine nahe Todesgefahr objektiv bestanden hat, nachträglich' immer nur durch einen Rechtsstreit entschieden werden könne. In zahlreichen,, wenn nicht in den meisten Fällen der Errichtung eines Nöttestaments, wird der Tod des Erblassers binnen so kurzer Frist nach der Testamentserrichtung eintreten, dass man das Bestehen der nahen Todesgefahr zu dem massgebenden Zeitpunkt schon nach dem Grundsatz des Anscheinsbeweises wird annehmen können« Immerhin würde die Entscheidung dieser Frage gewiss in nicht wenigen Fällen erhebliche . Schwierigkeiten bereiten. Kit Recht weist jedoch das Berufungsgericht darauf hin, dass nach § 24 Abs 3 auf das Hottestament auch die Bestimmung des § 23 Abs 2 Satz 2 Anwendung finden soll, wonach es der Gültigkeit des Testaments nicht entgegensteht, wenn die
 
(tatsächlich gehegte) pgBorgpla einer nahen Todesgefahr nicht begründet war. Die sinngemässe Anwendung dieser Vorschrift auf das Nottestament kann sich nicht darauf beziehen, dass eine im Augenblick der Testamentserrichtung wirklich vorhandene nahe Todesgefahr nicht zu dem Tode des Erblassers geführt hat.
Nenn eine nahe Todesgefahr, die im Augenblick der Testamentserrichtung wirklich vorhanden ist, vorüber-geht, ohne zu dem Tod zu führen, also in einem späteren Zeitpunkt nicht mehr besteht, so wird dadurch die Tatsache, dass sie zu dem früheren Zeitpunkt bestan-den_hat, nicht nachträglich beseitigt. Bas ist selbstverständlich und brauchte vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich hervorgehoben zu werden. Bie Anwendung des § 23 Abs 2 Satz 2 auf das Breizeugentestament bekommt also einen Sinn nur dann, wenn (neben dem Vorliegeh einer wirklichen nahen Todesgefahr) auch die blosse Besorgnis einer solchen als Voraussetzung für die gültige Errichtung eines Nottestaments ausreicht.
Es ist dabei unerheblich, ob diese Besorgnis begründet ist, (well die befürchtete Gefahrenlage tatsächlich besteht) oder nicht. Entscheidend ist vielmehr lediglich, dass die Besorgnis bei den Mitwirkenden tatsächlich vorhanden ist und vom Standpunkt ihres pflichtgemässen Ermessens aus angesichts der objektiven Sachlage auch als gerechtfertigt angesehen werden kann. Biese Auslegung des § 24 Abs 2 TestG wird auch durch folgende Erwägung nahegelegt: *
Bas BGB kannte das Breizeugentestament nur unter den Voraussetzungen des § 2250 Abs 1 als sogenanntes
 
Absperrungstestament, das in § 24 Abs 1 in das Testamentsgesetz übernommen wurde. Für dieses Testament war die sinngemässe Anwendung des § 23 Abs 2 TestG (§ 2249 Abs 2 B03) nicht vorgesehen. Sic ist erst mit der Erweiterung der Voraussetzungen des Dreizeu-gentestanents durch § 23 Abs 2 Test© allgemein für das Dreizeugentestament, also auch für das sogenannte Absperrungstestament, eingeführt. Daraus muss entnommen werden, dass das Testamentsgesetz die Voraussetzungen des Dreizeugentestaments auch in dem Halimen, in dem es bereits vorher zulässig war, hat erleichtern wollen, und zwar in dem Sinne, dass statt des objektiven Tatbestands der Absperrung dessen subjektive Annahme durch die bei der Testamentserrichtung mitwirkenden Personen genügen sollte, wenn'*diese auf Grund eines objektiven SachverhaltB nach pflichtgemässem Ermessen zu einer solchen Annahme berechtigt sein konnten.
Y/enn das Berufungsgericht mit dem Reichsgericht den Eintritt des Todes dem Eintritt der Testierunfähigkeit des Erblassers gleichsetzt, so kann dem unter der Voraussetzung zugestimmt werden, dass der nahe Eintritt einer bis zu dem Tod des Erblassers ununter-* brochen oder doch nur mit kurzen, die LSÖglichkeit einer Testamentserrichtung nicht gewährleistenden Unterbrechungen fortdauernden Testierunfähigkeit zu
 besorgen ist.
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Die weite Auslegung des § 24 TestG in dem hier erörterten Sinn, dass die Besorgnis einer nahen Todes-
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 gefohr als Voraussetzung für die gültige Errichtung eines Hottestaments genügt, wird in der Rechtslehre allgemein anerkannt (vgl EGIiKomm § 24 TestG Bern 6;
Vogels-Seybold TestG 5 14 Bern 74; Polandt § 24 TestG Bern 1), und offenbar auch vom Jleiclisgericlit in einer anderen Entscheidung (Bit 44, 841) gebilligt, wo die gesetzlichen Voraussetzungen des Dreizeugentestements dahin bestimmt werden, dass eine nahe, objektiv vorhandene, mindestens von LIitwirkenden ernstlich befürch-
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 tete Todesgefahr des Erblassers festgestellt werden müsse, die eine Testanentserrichtung nach § 23 TestG als nicht mehl* durchführbar erscheinen lasse.
Auch die Revision beanstandet nicht, dass das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung von dieser Rechtsau£fassung ausgeht. Sie wendet sich jedoch mit Recht gegen die Ausführungen, die das Berufungsgericht zu der Frage macht, bei welchen der an der Testamentserrichtung beteiligten Personen die Besorgnis der nahen Todesgefahr Vorgelegen haben müsse. Bas Berufungsgericht meint dazu,* es müsse genügen, wenn der Erblasser selbst den nahen Eintritt seines Todes auf Grund tatsächlicher äusserer Anhaltspunkte ernstlich befürchtet habe und wenn die Mehrzahl der Zeugen seine Auffassung geteilt oder sich doch keine näheren Gedanken gemacht habe, jedenfalls nicht vom Gegenteil überzeugt gewesen sei. Bern vermag der Senat nicht beizutreten. Bas Berufungsgericht stellt damit an die Gültigkeit des Hottestaments einerseits zu hohe, andererseits zu geringe Anforderungen. Bass der *
 
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Ifrblasser sich der nahen Todesgefahr bewusst gewesen sein müsse, wird weder durch den './ortlaut noch durch den Sinn des § 24 Abs 2 gefordert. Hach § 23 Abs 2 Satz 1, der auch auf das Dreizeugentestanent sinngemäss Anwendung findet, soll die Besorgnis, dass die Errichtung eines Testaments vor einen Richter oder Notar nicht mehr möglich sein werde, in der Niederschrift festgestellt werden. Es widerspricht der Natur der Sache, diese Feststellung, die den Gesundheitszustand des Erblassers betrifft, diesem selbst zu überlassen oder mitzuüberlassen. Im Falle des § 23 TestG ist sie deshalb allein Sache des Bürgermeisters, der als Urkundsperson an die Stelle des Notars tritt (ebenso BayrVerwGer in JM 1921 S 1148,
KG in OLG 9 S 414, RGEKomm § 23 TestG Bern 8, Vogels-Seybold TestG § 23 Bern 10). Ber Bürgermeister ist in diesen Falle die den Errichtungsakt leitende und für die Feststellung seiner gesetzlichen Voraussetzungen sowie für die Beobachtung der vorgeschriebenen Form allein verantwortliche Amtsperson. Im Falle des § 24 Abs 2 TestG fehlt es an einer solchen Amtsper- * son. Ihr Fehlen wird durch die erhöhte Bedeutung auf-gewogen, die hier der Kitwirlcung der Zeugen zukommt, was schon in der Erhöhung ihrer Zahl gegenüber der Zahl der bei der Errichtung eines Bürgermeistertestaments erforderlichen Zeugen zu dem Ausdruck kommt. Die aufzunehmende Niederschrift kann von einem der drei Zeugen oder auch von einer vierten Person, naturge-mäss aber nicht vom Erblasser abgefasst werden, der
 
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allgemein zwar seine eigenen Erklärungen in Porm eines privatschriftlichen Testaments abgeben, nicht aber seine eigenen mündlichen Erklärungen "beurkunden1* kann. Passt eine vierte Person, die nicht als Zeuge auftritt, die Niederschrift ab, etwa ohne sie mit-zuunterschreiben und ohne während der ganzen Dauer der Verhandlung zugegen zu sein, so übernimmt sie damit rechtlich keine Verantwortung für deren Inhalt. Diese kommt vielmehr nur den drei Zeugen zu. Das gilt also auch von der Peststellung der Besorgnis, dass . die Errichtung eines Testaments durch einen Richter, Notar oder Bürgermeister bis zu dem Eintritt des Todes .oder der Testierunfähigkeit des Erblassers voraus-sichtlich nicht mehr möglich sein werde. Wenn der Gesetzgeber diese Peststellung vorschreibt, so geht er, auch wenn ihr Pehlen in der Niederschrift das Testament nicht ungültig macht, doch offensichtlich davon aus, dass sie in jedem Palle, d.h. auch dann, wenn ihre Aufnahme in die Niederschrift unterbleibt, getroffen wird und dass sie nur in einem einheitlichen Sinne entweder getroffen oder verneint werden kann.
Im Palle des § 23 ist ihre Einheitlichkeit ohne weiteres dadurch gewahrt, dass die Besorgnis der nahen Todesgefahr im Bewusstsein des Bürgermeisters entweder vorhanden ist oder nicht vorhanden ist und demgemäss von ihm entweder festgestellt wird oder nicht festgestellt wird. Im Palle- de3 § 24 kann eine einheitliche Peststellung darüber nur so getroffen werden, dass die drei Zeugen sich entweder über das
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Vorhandensein der 3esorgnis bei einen jeden von ihnen »	ausdrücklich	verständigen,	z.B. durch eine entspre-
chende gemeinsame Erklärung in der Niederschrift,. wie sie das Gesetz in erster Linie vorsieht, oder in der weise, dass jeder Zeuge sich seiner eigenen Besorgnis bewusst ist und nach dem Verhalten der anderen gnnimnt, dass bei ihnen die gleiche Befürchtung besteht, wie er sie hat. Unterbleibt eine Feststellung (sowohl in der Niederschrift als auch ausserhalb derselben), so kann das für die Gültigkeit des Testaments nur denn unschädlich sein, wenn mindestens feststollt, dass sie hätte getroffen werden können, weil die gleiche Überzeugung von den Vorliegen einer nahen Todesgefahr bei allen drei Zeugen vorhanden war. Entscheidend ist, dass die Zeugen dabei immer nur als . Zeugen für eine von ihnen wahrgenomnene oder als gegeben angenommene .Tatsache mitzuwirken haben. Sie worden nicht zu Gutachtern, insbesondere nicht zu einem aus mehreren Personen zusammengesetzten Gut acht er organ, das auf Grund- eines mit Stimmenmehrheit gefassten und m	die	Minderheit bindenden Beschlusses Uber den Gesund-
heitszustand des Erblassers ein Urteil abzugeben hätte.
Ist die Besorgnis der nahen Todesgefahr nur bei zwei Zeugen vorhanden, so fehlt' es hiernach für eine wesentliche tatsächliche Voraussetzung der Gültigkeit des Nottestaments an der vom Gesetz vorgeschriebenen Bezeugung durch drei Personen. Bas kann nur dann für die Gültigkeit des Testaments unschädlich sein, wenn
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objektiv eine Lage gegeben war, die das Ableben des Erblassers vor dem Eintreffen des Hotars (Hichters oder Firgermeisters) besorgen l'iess. In diesem Falle würde es dem Grundgedanken des Testamentsgesetzes offenbar widersprechen, wenn das vor drei Zeugen errichtete Testament für ungültig erklärt werden müsste, weil diese oder einzelne von ihnen für ihre Person eine unmitfelbar drohende Todesgefahr für den Erblasser nicht befürchtet haben, obwohl sie tatsächlich bestand. Der ZIangel der Bezeugung einer Tatbestands-Voraussetzung durch die dafür zunächst vorgesehenen*
W	mmmmmm m mmm +	•	mm	^	it	m	m*mt*
Zeugen wird hier durch das später objektiv festgestellte tatsächliche Vorliegen dieser Voraussetzung > zur Zeit der Testamentserrichtung geheilt (ebenso für das Bürgermeistertestament HG 171, 27)*
Im Einklang mit der hier.dargelegten Auffassung wird ou auch im Schrifttum allgemein ule notwendig 4 angesehen, dass die drei Zeugen eine nahe Todesgefahr für gegeben halten, was nur dahin verstanden werden kann, dass die gleiche Überzeugung von allen drei Zeugen geteilt werden muss (vgl RGBKomm Bern 6 zu § 24 TestG, Vogals-Seybold 3em 4 und 7 zu .§ 24 TestG* Falandt Bern 1 zu § 24 TestG).
Bas Berufungsgericht stellt fest, dass zwei der zugezogenen Zeugen bei der Errichtung des Testaments befürchtet haben, die Erblasserin könne sterben, noch bevor ein herbeigerufener Notar zur Beurkundung ihres letzten T/illens zur Stelle sein werde. Bie Aussage
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der dritten Zeugin, der Schwester Lotte AVHHfc, wird von ihn unter diesem Gesichtspunkt nicht gewürdigt.
Von seinem, wie dargelegt, rechtlich nicht haltbaren Standpunkt aus, dass es ftir die Gültigkeit des Testamentes genüge, wenn der Erblasser und die Hehrheit der Zeugen die Befürchtung der nahen Todesgefahr gehabt haben, konnte es danach die Gültigkeit des Testaments bejahen. I\Tach der hier dargel’egten Auffassung konnte es dies jedoch nur dann, wenn entweder die nahe Todesgefahr im Sinne des § 24 Abs 2 TestG tatsächlich bestand, oder auch die dritte Zeugin die Besorgnis einer solchen Gefehr geteilt hat. Da das Berufungsgericht, wie dargelegt, weder zu der einen, noch zu der anderen Frage eindeutige Feststellungen getroffen hat, konnte der Senat selbst eine Entscheidung in der Sache nicht treffen, vielmehr war eine Zurückverweisung des Rechtsstreite an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung erforderlich.
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Soweit es nach dem Ergebnis der erneuten Verhandlung darauf ankommt, ob die Erblasserin sich zur Zeit der Testamentserriclitung obejektiv in einer oo nahen . j Todesgefahr befunden hat, dass voraussichtlich die Errichtung eines Testaments durch ejnen !?otar nicht mehr möglich gewesen wäre, wird auch nochmals die * Frage zu erörtern sein, binnen welcher Zeit unter den damaligen Verhältnissen mit Sicherheit oder doch mit einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit das Eintreffen eines Notars, wenn man sich um einen solchen bemüht hätte,
 
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im Krankenhaus erwartet v/erden konnte«.
Bei der Prüfung der Präge, ob auch die Zeugin ÄflHü eine nalie Todesgefahr der Erblasserin im Sinne des 5 24 Abs 2 TestG oder den nahen Eintritt ihrer Testierunfähigkeit angenommen hat, dürfen an ihre Überlegungen, sowohl hinsichtlich der Gefahren-lage, als auch hinsichtlich des Zeitraums, den sie etwa für das Herbeiholen eines Notars für erforderlich gehalten hat, keine besonderen Anforderungen gestellt werden. In jedem Palle muss sie jedoch mit der ernsten und nicht ganz femliegenden Möglichkeit gerechnet haben, dass ein.Hinausschieben der Testaments errichtung um eine Prist, die man als voraussichtlich für die Ilerbelholung eines Notars erforderlich in Ansatz zu bringen hat, die Errichtung eines Testaments vereitelt haben würde«
Abgesehen von den hier erörterten Punkten bestehen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gegen die Gültigkeit des Testaments keine Bedenken« Zutreffend hat das Berufungsgericht im Einklang mit der Rechtsprechung und der Rechtslehre angenommen, dass es bei dem Nottestament auf den Ort der Errichtung nicht ankomme, dass also ein solches Testament auch in einer Großstadt errichtet werden könne« Mit Recht hat es weiter angenommen, dass das Testament im übrigen formgerecht durch mündliche Erklärung vor drei Zeugen errichtet worden sei und dass die vorliegende Testamentsurkunde als Niederschrift im Sinne der §§ 24,
23 TestG angesehen werden könne. Ben Ausführungen, die es hierzu macht, ist beizutreten. Sie werden auch von der Revision nicht angegriffen.
Br. Bersch	Baske	Br. Hartz
 Johannsen
Kregel