Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
IV ZR 63/71 URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
14. März 1973 Hellmann»
Justi zhaupt s ekretär
als Urknndsbeamter der Geschäftsstelle
des Kaufmanns Lucian M
in B<
Beklagten und Revisionsklägers»
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
den Kaufmann Felix-Erik L
in B<
Kläger und Revisionsbeklagten»
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
2
N /
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. März 1973 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Hauß und die Richter Johannsen, Dr. Pfretzschner, Dr. Reinhardt und Dr. Bukow
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 10. Mai 1971 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Kammergericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Beklagte beauftragte Anfang Juli 1968 den Architekten E4Vflfe mit der Vermittlung von Hypothekendarlehn für sechs in Berlin gelegene Hausgrundstücke, ist Bevollmächtigter der
und in B^BK/]
Für fünf Grundstücke wurden die Hypotheken in der jeweils gewünschten Höhe, insgesamt 1 820 000,— DM beschafft. Die erteilte dem Beklagten unter dem 21. August 1968 fünf auf das jeweilige Objekt bezöge-
re P'rovisionsrechnungeh, die eine Gesamtforderung von 33 400,— DM ergaben. Sie wies in den Rechnungen darauf hin, daß Efl^Pl Anweisung zu dem Inkasso und zur Quittungserteilung habe. erschien am 29» August
1968 bei dem Beklagten und erhielt von ihm 35 000,— DM in bar, ohne hierüber zu quittieren. Die Parteien streiten darum, ob dieser Betrag zu dem Ausgleich der Rechnungen der AB gezahlt worden ist.
Die hat ihre Forderung am 20. Oktober 1969 an den Kläger abgetreten. Dieser hat unter Ermäßigung eines Einzelpostens um 400,— DM von dem Beklagten Zahlung von 33 000,— DM nebst Zinsen verlangt. Er hat behauptet, der Beklagte habe persönlich mit der
Hypothekenvermittlung beauftragt und ihm dafür eine Provision von 4 % zugesagt. Diese Vereinbarung habe in einem Schreiben an den Beklagten vom 5* Juli 1968 bestätigt, Nach der Beschaffung der Darlehn sei zwischen beiden vereinbart worden, daß E^BHP etwa die Hälfte der jeweils angefallenen Provisionen durch die liquidieren lassen werde, wie dies in den vorliegenden Rechnungen geschehen sei* Den verbleibenden Betrag von 39 400,— DM habe der Beklagte ohne Beleg an zahlen sollen. Nur diesen Anspruch habe EpfB am 29* August 1968 geltend gemacht* Der Beklagte habe ihn durch seine Barzahlung in Höhe von 35 000,— DM erfüllt und den Rest später zu begleichen versprochen, so daß die Forderungen der offen geblieben seien*
Der Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten*
Er hat behauptet, mit E^|^ nur einen Provisionssatz von 11/2 bis 2 % vereinbart zu haben, wie er in Berlin üblich sei* Das angebliche Bestätigungsschreiben mit dem
höheren Satz von 4 %, das zudem unrichtig und darum wirkungslos gewesen wäre, habe er nicht erhalten. Zusätzlich sei lediglich vereinbart worden, daß die
vereinbarte Provision durch die in Rechnung stel-
len lassen dürfe, wie dies auch geschehen sei; nicht aber, daß er darüber hinaus noch einen ohne Beleg auszugleichenden Provisionsanspruch haben sollte. Eine solche Forderung habe bei seinem Besuch am 29. August
1968 auch nicht geltend gemacht. Er habe vielmehr einen Vorschuß von 50 000,— DM auf die Provision begehrt, die bei der noch ausstehenden Vermittlung der Hypothek für das sechste Objekt fällig geworden wäre.
Da E^0^ jedoch die angebliche Bereitstellung dieses Darlehns nicht habe nachweisen können, habe man sich darauf geeinigt, daß mit den in bar übergebenen 33 000,— DM die Rechnungen der A^P beglichen würden, während den Uberschießenden Betrag von 1 600,— DM als persönliches Darlehn erhalten sollte. E^D habe in Aussicht gestellt, Rechnungen der A^^mit Quittungsvermerk zu übersenden, jedoch selbst die Erteilung einer Quittung abgelehnt. Daraufhin habe die Buchhalterin des Beklagten auf seine Weisung einen eigenen Kassenbeleg gefertigt und die Zahlung dementsprechend gebucht; es sei niemals beabsichtigt gewesen, einen Teil der Vermittlungsprovision "schwarz” an zu zahlen. - Der
Kläger hat diese tatsächlichen Behauptungen bestritten, soweit sie von seiner Darstellung abweichen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Kammergericht hat ihr stattgegeben. Der Beklagte begehrt mit seiner Revision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgriinde:
1. Die Revision kann nicht mit Erfolg rügen,
daß das Berufungsgericht den Kläger ohne Begründung für befugt gehalten hat, die Klageforderung geltend zu machen. Der Beklagte hat nach seinem eigenen Vortrag mit Evereinbart, dieser dürfe die anfallenden Provisionen durch die A^^ win Rechnung stellen” lassen. Er hat die daraufhin von der A^^ erteilten Rechnungen als in jeder Hinsicht ordnungsgemäß anerkannt und lediglich Erfüllung eingewandt. Unter diesen Umständen brauchte das Berufungsgericht nicht im einzelnen zu prüfen, auf welchen Rechtsbeziehungen zwischen und der A^^ deren unbestrittenes
Recht beruhte, die Provisionsansprüche geltend zu machen. Der Beklagte hat ferner in den Tatsacheninstanzen nichts gegen die Wirksamkeit der Erklärung vom 20. Oktober 1969 vorgebracht, mit der die Al^^ die Forderungen an den Kläger abgetreten hat. Danach durfte auch dessen zu demindest bestehende Befugnis zu dem Einzug als unstreitig angesehen werden.
2, Der Kläger hat im ersten Rechtszug vorgetragen, die in den Rechnungen der A^^ ausgeworfenen Honorarbeträge seien vereinbart gewesen. Der Beklagte hat darauf geantwortet, die A^^ habe diese Stammen zugegebenermaßen verdient. Die Revision will hieraus zu Unrecht ein (vorweggenommenes) Geständnis des Klägers ableiten, daß über die Rechnungsbeträge hihausgehende Provisionsvereinbarungen nicht getroffen worden seien. Der Vortrag des Beklagten, auf den es hierfür ankäme, enthält eine solche Einschränkung nicht. Er macht sich die Behaupttang des Klägers nur in dem auch gemeinten Sinne zu
eigc^; daß die Forderungen der A^^Pnach den getroffenen Vereinbarungen berechtigt und insoweit außer Streit seien. Hinsichtlich der Frage, ob es bei ihnen sein Bewenden haben sollte, ist der Kläger nicht mit Geständniswirkung festgelegt worden.
3. Der Kläger war hiernach nicht gehindert, in der Berufungsbegründung vorzutragen, es sei in der Tat eine weitergehende Provisionsverpflichtung des Beklagten vereinbart worden. Man habe sich auf einen Provisionssatz von 4 % mit der Abrede geeinigt, daß von dem sich ergebenden Betrag etwa die Hälfte von der m in Rechnung gestellt und die andere Hälfte ohne Rechnung an
gezahlt werden sollte; die Barzahlung von 35 000,— DM am 29. August 1968 sei auf diese letzte Forderung geleistet worden.
Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 2 ZPO gehalten gewesen wäre, diese neuen Tatsachenbehauptungen des Klägers nicht zuzulassen. Jedenfalls kann die Revision mit ihrer Rüge nicht erreichen, daß der einmal zugelassene Prozeßstoff wieder aus dem Rechtsstreit ausgeschieden wird (vgl. BGH NJW I960, 100; Baumbach/Lauterbach ZPO 30. Aufl., § 529 Anm. 2 B m. Nachw.).
4. Mit Recht rügt die Revision jedoch, daß das
Kammergericht nach der Zulassung des neuen Klagevorbringens nicht auf die Beweiserbieten eingegangen ist, mit denen der Beklagte es als unrichtig widerlegen wollte. Der Beklagte hat in der Berufungsbeantwortung drei Zeugen und St^0l) dafür
benannt, daß der vereinbarte Provisionssatz nicht 4 %9
«sondern nur 1 1/2 bis 2 % betragen habe. Zwei dieser Zeugen sollten ferner bekunden, bei den Vorgängen am 29. August 1968, die zur Zahlung von 35 000,— DM in bar führten, seien die Beteiligten sich einig gewesen, daß die in den Rechnungen der m aus gewiese-
nen Beträge und nicht etwa eine hiemeben bestehende persönliche Forderung geltend machte. Endlich hat sich der Beklagte auf eine Auskunft der Industrie- und Handelskammer dafür berufen, daß der vom Kläger behauptete Provisionssatz von 4 % absolut unüblich und um das Doppelte übersetzt gewesen wäre. Das Kammergericht hat diese Beweiserbieten nicht als verspätet zurückgewiesen, was nach der Zulassung des neuen Klagevorbringens auch kaum angängig gewesen wäre, sondern stillschweigend übergangen. Die Revision rügt zutreffend die hierin liegende Verletzung von § 286 ZPO.
Das Kammergericht durfte es gewiß als auffällig und wenig glaubwürdig ansehen, daß unter den Parteien (als Geschäftsleuten und bei der Höhe der gewünschten Darlehen) kein fester Provisionssatz, sondern eine Provision in der unbestimmten Höhe von 1 1/2 bis 2 % vereinbart worden sein sollte, wobei in den Rechnungen der
obendrein weder der eine noch der andere Prozentsatz als Grundlage erschien. Diese Unbestimmtheit würde sich leichter erklären lassen, wenn es sich dem Vortrag des Klägers entsprechend bei diesen 1 1/2 bis 2 % nur um den Teilbetrag der Gesamtprovision gehandelt hätte, der vereinbarungsgemäß gegen Rechnungen der ("weiß")
gezahlt werden sollte. Das Berufungsgericht konnte aus den dargelegten Gründen auch dazu gelangen, dem Beklagten nicht zu glauben, daß er das auf 4 % Provision lautende Bestätigungsschreiben des Klägers nicht erhalten habe. Weiter ist nichts gegen die Erwägung zu erinnern, daß
der Beklagte die Rechnungen der A^l mit der an gerichteten Anweisung zu dem Inkasso am 29. August 1968 zur Hand hatte, so daß nichts näher gelegen hätte, als die Barzahlung von 35 000,— DM davon abhängig zu machen, daß diese Rechnungen weisungsgemäß quittier-
te, wenn die Zahlung wirklich hierauf geleistet werden sollte. Das Berufungsgericht durfte es in diesem Zusammenhang weiter als auffällig ansehen, daß der Beklagte die angeblich von E^|P versprochenen, von der 4^0 zu Übersendenden quittierten Rechnungen niemals ange-p mahnt hat. Zusätzlich hätte das Kammergericht noch einbeziehen können, daß der Beklagte im Zeitpunkt der Barzahlung noch auf die Vermittlung der weiteren, ihm wichtigen Hypothek für das Objekt durch E^H0
hoffte. Hieraus könnte sich erklären, daß es dem Beklagten möglicherweise untunlich erschien, die Erfüllung der "schwarzen1" Provisionsforderung E^UHl schon jetzt schlechthin zu verweigern, und daß er sich darum vorerst mit dem weisungsgemäß gefertigten Eigenbeleg seiner Buchhalterin begnügte. Umgekehrt könnte |0 den Zeitpunkt als günstig angesehen haben, um zunächst Zahlung des ohne Rechnung zu leistenden Provisionsanteils zu erlangen.
Wenn auch alles dies erheblich für die Darstellung des Klägers sprechen muß, so durfte das Berufungsgericht dennoch nicht auf die Vernehmung der gegenbeweislich vom Beklagten benannten Zeugen verzichten. Erst wenn deren Aussagen Vorlagen und mitgewürdigt werden konnten, war das Berufungsgericht in der Lage, sich auf Grund des vollständigen Prozeßstoffes eine abschließende Überzeugung zu bilden. Sollte es davon ausgegangen sein - was in den Gründen freilich keinen Ausdruck gefunden hat -,
«ich an seiner Beurteilung durch gleich welche Aussagen der Zeugen nichts mehr ändern könne, so hätte es insoweit die Beweiswürdigung unstatthaft vorweggenommen*
Der gerügte Verfahrensmangel zwingt mithin dazu, das Berufungsurteil auf die Revision des Beklagten aufzuheben und die Sache zur weiteren Aufklärung an das Kammergericht zurückzuverweisen.
Dr. Hauß Johanns en Dr,
Dr. Reinhardt Dr. Bukow
Pfretzschner
