BGH · IV ZR 49/63

Vorkündet am 30« Oktober 1963 iloeppe Just«-Angestellte als Urkundabe&mtor der Geschäftsstelle Im Namen dee Volkes In dem Rechtsstreit des Bauingenieurs Johann Prozeßbevollmächtigtert W 9 bei Klägers und Revisionsklägers, Rechtsanwalt Br m gegen die Hausfrau Anna Frieda HSi liTo « Prozeßbevollmächtigter Beklagte uno Revisionsbeklagte9 Rechtsanwalt Br» in hat der IV» Zivilsenat des Bundesgerichteuofsauf die mündliche Verhandlung vom 23* Oktober 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Ascher und der Bundesrichter Raöke i> Wüstenberg, Wilden und Br« Loewenhoim für Rocht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5« Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom . 17« Bezembor 1962 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwioson« Von Rechts wegen 2 r» Tatbestand: ^ ^Bs M| IM Die Furteien, beide deutsche Staatsangehörige, haben am 60 Juni 1944 die Ehe miteinander gescnlossen. /\us dieser Ehe sina zwei Söhne hervorgegangen, nän lie der am 1944 geborene Hone-Jürgen und uer am 1947 geborene Klaus-Peter« Der letzte ehe*’ liehe Vorkehr fand gegen Pfingsten 1^55 statt« Danach verlieb der Kläger seine Familie« Seitdem leben die Parteien getrennt« Am 13« April I960 hat der Kläger Klage auf ,cheidung seiner Ehe aus oem Vorscnulden der beklagten mit der ■ Behauptung ornobon, sie habe slcn schv/erer iühever JLehlungen schuldig gemacht 43 EheG)« Hilfswoise hat er seine Klage auf v 4b EheG Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt« Sic ■ hat die ihr vorgeworfenen Verfehlungen bestritten« Vorsorglich hat sie die Feststellung der iiitscuuld dos Klägers verlangt, weil er ihr wiederholt die Treue gebrochen und seine Familie grundlos verlassen habe Einer Scheidung aus § 4ö EheG hat sie .sich wioersotzt«. Das Landgericht hat dio Ehe aus Verschulden beider Parteien (§43 EheG) geschieden, jedoch ausgesprochen, d&tt dio Schuld des Klägers überwiege« Gegon dieses ürtoil hat die Beklagte Berufung einge legt o Sie hat beantragt, unter Aufhebung des laudgeriontliehen Urteile die Klage abzuv/oieerio Der Kläger hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen. •• Bas Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Klage abgewieseno Der Kläger hat Revision eingelegte ■ m Sr osantragt9 unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Berufung der Beklagten insoweit zurückzuweisen, als nicht entsprechend dem Hilfsantrag aus § 4Ö EheG gesenieden worden ist, hilfsweisOj unter Aufhebung des angefochtenen Urteils wie des ihm zugrunde liegenden Verlahrens den Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und EntScheidung an aas Berufungsgericht zurückzuverweisen• Die BeKlagte beantragt, ■ ■ die Revision zu vorwerfen, hilfsv/eiee zurückzuweisen.. Entsoheidungsgründo Die Revision ist begründet. I. Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung damit be- * ■ grunoet, cs komme nicht entscheidend darauf au, ob die der Beklagten zur Last gelegten Vorfälle als urwiesen erachtet würdeno Denn sie stunden im Zusammenhang mit uen eigenen Verfenlungen qog Klägers, könnten bei richtiger Würdigung des Wesens der Ehe sein Bcneioungsbegehren aitt lieh niciit rechtfertigen und begründeten deshalb gemäß ä 43 üat r? 2 keinen Scheidungsuuspruch des Klägers Allerdings sei die Ehe, wie das Landgericht zutreffend dar- ■ gelegt und die Anhörung der Parteien in zweiter Instanz bestätigt habe, unneilbar zerrüttet; das genüge aber uient, sie zu scheiden, und schon gar nicut aus uem Verschul den j eiligen 9 der diese Zerrüttung nient chuldet naoe« II 1 Das Berufungaurteil, in dem die Revision nicht zuge lassen ist, unterliegt gemäß 547 Abs« I ZrO der Nach Prüfung duren das Kevisionsgericht nur insoweit, als es sich darum handolt,ob der von der Beklagten die acheidung aus § 4ö LhcG erhobene Wiuersprucn zu ueaenten ist (vgl« dazu u.a. die Urteile des ernennenden Senats vom 24« Oktober 1962 IV ZR /fainRZ 1^63, 31 Nr 1/ und vom 16. Januar 1963 - IV ZR 110/62 - /BGHZ 39, 26/) V/io die Revision mit Recht hervorhebt, hatte der Klägor die Scheidungsklage hilfsweiso auf |b EheG gestützt Bas Landgericht hatte keine Veranlassung, angesichts uer auf § 43 EheG gestützten Scheidung noch zu a era auf § 4ö beruhenden Hilfsantrag ues Stellung zu nehmen ■ Nachdem die Beklagte das landgerichtliche Urteil mit uer Berufung angegriiferi hatte, erwucns der hilfsantrag des Klägers, übex' den aas Landgericht nicht erkannt hatte, ohno weiteres in ero Berufungsinstanz (vgl. Y/ieczore*, i ZPO, Anm. B I a So 1S4; RGZ 149, 2o2)« Über diesen Hilfs 525 5 - nntrag hat daa Berufungsgericht auch entschieden« Es ha' l# fostgestcll't, daß diu häusliche Gemeinschaft aer Parteien seit drei Jahren aufgehoben und die Ehe uer Parteien unncil bar zerrüttert ist« V/ie sich aus den Zulassungsgründen des ■ angofochtenen Urteils ergibt, hat die Beklagte sich einer Scheidung gemäß § 46 EheG widersetztP also Widerspruch er- hoben« Bas ist im Tatbestand auch ausdrücklich festgestellt In dem Berufungsurteil wird ausgeführt, die Ehe der Parteie sie sei zwar unheilbar zerrüttet, das genüge aber nicht, zu scheiden, und schon gar nicht aus dem Verschulden des jenigon, der die Zerrüttung nicht chuldet habe« Bami ist die hilfsweise auf 46 EheG gestützte Klage ab6 Bie Revision ist zulässig, wenn es ch um die Präge handelt ■ ob der von der Beklagten erhobene Widerspruch zu beacht ist Hierzu hat, wie die Revision mit Recht hervornebt, aas Berufungsgericht keine Ausführungen gemacht« Ba angesichts der PestStellungen in dem Tatbestand und den Grüneen aus Berufungourtoils die Entscheidung über die auf § 4ö EheG ge stutzte Klage nur davon abhängt, ob der von der Beklagten er hobene Widerspruch zu beachten ist, ist die Revision aus Klägers zulässig« 2« Sie ist auch begründet« Renn es fehlt, wie von cor k Revision mit Recht gerügt wird, an den orrordorlichen Feststellungen des Berufungsgerichts darüber, ob und aus ■ welchen Gründen der Widerspruch der Beklagten durchgreift« Zunächst fehlt es in <dem Berufungsurteil an Feststellungen darüber, daß der die Scheioung begehrende Kläger die Zerrüttung ganz oaer überwiegend verscnuldet rtafc; denn die Ausführungen aes Berufungsgerichts zur Verschuldenufrage gemäß § 43 EheG gelten nicht ohne weiteres auch für § 46 EheG« Kann dicjue Feststellung getroffen werden, so kommt es, worauf a&o ci Berufungsgericht nicht eingegangen ist, darauf an, ob der von der Beklagt gegen aas bcheibungsbegehr dec Klägers erhobene ‘A'iderspruch durchgreiit« bas ist nur dann cht oer Ball, wenn der Beklagt die Bindung an die und eine zu demutbare Bereitschaft fehlen, die Ehe fort zusdtzen (§46 Abo» 2 EheG)« Kann diese BestStellung getroffen werden, so kommt es, worauf das Berufungsgericht nicht eingegangen ist, darauf an, ob der von der Beklagten ■ gegen das Scheidungsbegehren des Klägers erhobene Y/ider-spruch durchgreifto Bas ist nur dann nicht der Fall, wenn der Beklagten die Bindung an die Ehe und eine zu demutbare Bereitschaft fehlen, die Ehe fortzusetzen (§48 Abs« 2 EheG)« Y/ie der erkennende Senat ausgesprochen hat, ist diese Vorschrift dabin zu verstehen, daß die Scheidung gegen den Widerspruch des beklagten Ehegatten dann zulässig ist, wenn diesem entweder die Bindung an die Ehe oder die zu-' mutbare Bereitschaft zur Fortsetzung der Ehe fehlen (Urteil des erkennenden Senats vom_21« März 1962 - IV ZR 187/61 - 1962, 1262, 1294 Nr. 2/5. Aus diesen Gründen ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Scheidung? auch über die Kosten der Revision? an das Berufungsgericht zurückzuverweisen * Ascher Baske Wüstenberg Wild en Br» Loewenheim fl m