BGH

Volltext der Entscheidung

Verkündet am 20»Juni 1956
Justizangesteilter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der Stadt Duisburg? vertreten durch den Rat der Stadt? dieser vertreten durch den Oberstadtdirektor?
Beklagten? Berufungs- und Revisionsklägerin,
• Prozeßbevollmächtigter8 Rechtsanwalt
 gegen
die Eheleute 1. Rentner Hermann A 2: Anna AHBfc ge b 0 P! beide in SMb N
Str*
Kläger? Berufungs- und Revisionsbeklagte, Prozeßbevollmächtigter s Rechtsanwalt
 hat der IV, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 20» Juni 1956 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Schmidt? der Bundesrichter Ascher, Johannsen, Dr0Kregel und Dr0vBWerner
 für Recht erkannt*
Die Revision gegen das Urteil des 9«. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 21B Dezember 1955 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen*
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Der Kläger zu 1 verkaufte der Beklagten mit Vertrag vrom 7o Juni 1939 sein Hausgrundstück in	N^MB
90 otr, 40o Die Beklagte erwarb das Grundstück, weil es innerhalb des Geländes lag, das für die Erweiterung des Bahnhofsvorplatzes am Ostausgange des	Haupt-
bahnhofs vorgesehen warP Der Kaufvertrag enthält u,a0 folgende Bestimmung:
"Der Übergang des Besitzes und Nutzung wie auch der Gefahren und Lasten der Besitzung Straße Wt auf die Stadt soll mit dem Tage erfolgen,, an dem das von dem Verkäufer erworbene Er-satzgrundstück 1140000 Straße 3Vvöllig geräumt ist. Die Stadt räumt dem Verkäufer das Hecht ein, das Hausgrundstück NflMBBB Straße flfc bis zur Besitzübergabe im bisherigen Umfange zu nutzen und hat dieser bis zu dem gleichen Zeitpunkt auch sämtliche Steuern und Lasten zu tragen,,"
Die Kläger haben das "Ersatzgrundstück" N0000 Str„ 3jf auf folgende Weise erworben: Es gehörte einem Fräulein Herta PhJHHB? welche Jüdin war. Das Amt 34 der Beklagten teilte jener mit Schreiben vom 15* Februar 1939 mit, die Beklagte beabsichtigte im öffentlichen Interesse ihr Grundstück zu erwerben. Gegen einen anderweitigen Verkauf werde Einspruch erhoben werden. Verhandlungen mit anderen Personen seien daher zwecklos.
Am 14. März 1939 schlossen Fräulein Vh^0/0 und die Beklagte vor dem Stadtamtmann BrflHHHR als Urkundsbeamten der Beklagten einen Kaufvertrag über das Grundstück, Darin heißt es u.a.s
"Sie (Fräulein Vh!000) verkauft das vorstehend genannte Grundstück hiermit an die Stadt TX000 oder an einen von der Stadt D0t^^0 noch zu be-
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nennenden Bitten, der dem Urkundsbeamten bei Abschluß dieses Vertrages bereits bekannt ist "
vermerkte am selben Tage unter dem Vertrages
"Der zu benennende Dritte sind die Eheleute A wohnhaft DflHHB NflHHBstraße fl|o "
Der Oberbürgermeister genehmigte den Vertrag mit Entschließung vom 28• März 1939c Die Klager erklärten am 13c Juni 1939 vor dem Stadtamtmann BrflU als Urkunde-beamtens
"Von dem Vertragsangebot des Präulein Herta Dh^p^i vom 14o März 1939? betr* Ankauf des Hausgrundstücks Gemarkung DMHB, Flur 8 Parz„ 1950/124? groß 379 qm, haben wir Kenntnis genommen. Wir nehmen dies Vertragsangebot an und erkennen die Bedingungen desselben als rechtsverbindlich an*"
Am selben Tage ließ	als Bevollmächtigter
 des Fräulein PhflHB deren Grundstück (Nr 3|) an die Kläger und der Kläger sein Grundstück (Nr flt) an die Beklagte auf (Nr 131 und 132/193.9 der Urkundenrolle des Notars V|^). Die Kläger und die Beklagte wurden demgemäß im Herbst 1939 als neue Eigentümer in das Grundbuch eingetragen«,
Das Grundstück NtfHHHP Straße 38 konnte infolge des Krieges nicht geräumt werden«, Es verblieb daher zunächst bei folgender -Regelung? Die Beklagte verwaltete und nutzte das Grundstück NMHHfe Straße 30? während den Klägern die Nutzungen und Lasten ihres an die Beklagte verkauften Grundstückes NflHHBB Straße ■ verblieben» Während des Krieges wurden die auf beiden Grundstücken vorhandenen Häuser durch Feindeinwirkung zerstört» Im August 1945 zahlte die Beklagte den Kaufpreis-
rest für das Grundstück	Straße	fll	an	die	Kläger,
 den sie nach Abzug der Kosten, der Grunderwerbssteuer, der von ihr abgelösten Hypothek von 9 000,- RM, eines angezahlten Betrages von 300,- RM und des von ihr an Präulein	das	Grundstück	NmB	3tr„	3ff gezahl-
ten Kaufpreises von 12 000,- RM mit rd, 6 023,- RM er?eeh-nete, Die Beklagte verwandte das Grundstück	Straße
 zur Erweiterung des Bahnhofsvorplatzes*
Die krben des Präulein PhHHV haben ein Rückerstattungsverfahren gegen die Kläger angestrengt, das bei der Wiedergutmachungskammer in Duisburg anhängig ist«
Im vorliegenden Rechtsstreit haben die Kläger im ersten Rechtszuge beantragt, festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet sei, sie von allen Rückerstattungsansprüchen der Erben PhfllBI freizustellen und ihnen allen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch den Ankauf der Besitzung DMHB NMMmStraße 3t, entstanden ist, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, ihnen 12 676,85 DM zu zahlenc
 Sie machen geltend, der Kläger zu 1 habe der Beklagten sein Grundstück nur unter der Bedingung verkauft, daß sie den Klägern ein Ersatzgrundstück in unmittelbarer Bähe verschaffe. Die Beklagte habe daraufhin das streitige Grundstück (Br 3t) gekauft und es gegen das Grundstück des Klägers (Br ♦) getauscht„
Die Beklagte hat gebeten, die Klage abzuweisen. Sie will bei dem Ankauf des Grundstücks SflHVStraße 3$ nur als Vermittlerin für die Kläger tätig gewesen sein, öie behauptet, die Kläger hätten auf jenes Grundstück hingewiesen und den Wunsch geäußert, es zu erwerben.
 
Sie, die Beklagte, habe das Grundstück niemals für sich selbst erwerben wollen«, Sie habe auch keinen Austausch der beiden Grundstücke (Nr 3% und JB) mit den Klägern vereinbarto Diese hätten selbst mit dem Makler des Fräulein PhflBB verhandelt und unmittelbar von jener gekauft ,
Das Landgericht hat dem Hauptantrage der Kläger voll stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat der Berufung der Beklagten zu dem Teil entsprochen und nur festgestellt, die Beklagte sei verpflichtet, die Kläger von allen Rückerstattungsansprüchen hinsichtlich des Grundstücks NflHHHBtoStr. 3$ freizustellen,, Die Beklagte verfolgt mit der Revision ihren Antrag weiter, die Klage auch insoweit abzuweisen«, Die Kläger bitten, die Revision zurückzuweisen«,
Entscheidungsgründe g
I, ,	Die Kläger machen einen Rückgriffsanspruch nach Art 39 HEG (brZ) geltend«. Hierfür ist der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten gegeben (BGHZ 8, 193).-
II.	Die -Revision leugnet zu Unrecht, daß die Feststel-lungsklage zulässig sei«,
lo Soweit die Revision meint, eine Rüclcerstattungs-pflicht der Kläger stehe njedenfalls noch nicht fest", ist das in diesem Zusammenhänge unbeachtlich. Denn diese Frage berührt nicht die Zulässigkeit der Fes fest ellungsklages sie betrifft vielmehr die sachlich-rechtlichen Voraussetzungen des von den Klägern geltend gemachten Rückgriffsanspruchs„
Die Revision trägt damit Überdies etwas Neues vor, was nach § 561 Abs 1 ZPO im Revisionsrechtszug ausgeschlossen ist„ Die Beklagte hat ausweislich des Tatbestandes des Berufungsurteils nicht geleugnet, daß die Kläger rückerstattungspflichtig sind. Der gesamte Sachverhalt legt auch die Annahme nahe, daß die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Rückerstattung vorliegen0 Die Kläger haben zwar -±m Rückerstattungsverfahren (Aktenzeichen 13 Rü*Sp 18/55 der Wiedergutmachungskammer bei dem Landgericht Duisburg) mit Schriftsatz vom 13o Januar 1955 (Bl 48) selbst vortragen lassen, das sei nicht der Falls den Nachweis hierzu würden sie führen, sobald in dem Rechtsstreit gegen die Beklagte geklärt sei, wie es zu dem Kaufvertrag vom 146 März 1939 gekommen ist und auf welche Weise die Verkäuferin den Kaufpreis erhalten hat» Das Berufungsgericht hat jedoch rechtlich bedenkenfrei angenommen, wie aus den Akten der Wiedergutmachungskammer hervorgehe, lägen die anspruchsbegründenden Tatsachen nach der Behauptung der Rückerstattungsberechtigten vor» Da - jedenfalls bis zu dem Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht - keine Umstände ersichtlich waren, mit denen die Kläger sich erfolgreich dem Grunde nach gegen die Rückerstattung wehren könnten und die Beklagte selbst solche Tatsachen auch nicht geltend gemacht hat, konnte das Berufungsgericht ohne weiteres davon ausgehen, daß die Beklagte den Rückerstattungstatbestand als solchen nicht in Zweifel ziehe*
2o Die etwaige Rückgriffspflicht nach Art 39 REG (brZ) ist, ein Rechtsverhältnis! sie ist eine Beziehung der Parteien zueinander, die als Rechtsfolge aus einem bestimmten Tatbestände fließt (vgl RGZ 107? 303 /5047)«
Das hat der Senat schon in seinem Urteil vom 10 * Dezember
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1955 (IV ZR 173/55)'angenommen,.
3* ^ie Xläger haben ein rechtliches Interesse daran« daß das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird (§ 256 ZPO),
a)	Die Revision meint 5 die Kläger hätten kein Feststellungsinteresse, weil sie ihre Rechte dadurch wahren könnten, daß sie der Beklagten im Rückerstattungsverfahren den Streit verkünden« Bas ist unrichtige Der erkennende Renat hat schon mit dem erwähnten Urteil vom 10, Dezember 1555 (IV ZR 173/55) ausgesprochen, der Rückerstattungspflichtige könne auch dann, wenn das Rückerstattungsverfahren noch schwebe und er dem Rückgriffspflichtigen dar-:.n den Streit verkündet habe, ein Interesse haben, die Rückgriffspflicht alsbald in einem besonderen Rechtsstreit feststellen zu lassen. Er hat dort ausgeführts
"Hierbei steht weder entgegen, daß das Rückgriffsrecht durch die Rückerstattung bedingt ist, noch daß die Kläger der Beklagten im Rückerstattungsverfahren den ctreit verkündet haben. Auch ein bedingtes Rechtsverhältnis kann die Erhebung einer Feststellungsklage rechtfertigen, wenn der Kläger ein wirtschaftliches Interesse daran hat, die Verpflichtung des Beklagten schon vor Eintritt der Bedingung feststellen zu lassen (so schon RGZ 49? 370 7572 ff) M Die Wirkung der Streitverkündung erschöpft sich nach den §§ 74, 68 ZPO darin, daß der Dritte (hier die Beklagte) im Verhältnis zur Hauptpartei (hier den Klägern) nicht mit der Behauptung gehört wird, der Rechtsstreit sei, wie er dem Richter Vorgelegen habe, unrichtig entschieden worden; er wird ferner mit dem Vorbringen, die Hauptpartei habe den Rechtsstreit mangelhaft geführt, nur insoweit gehört, als er durch die Lage des Rechtsstreits zur Zeit, als der Beitritt infolge der- Streitverkündung möglich war, oder durch Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei verhindert worden ist, Angriffsoder Verteidigungsmittel geltend zu machen, oder
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als Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die ihm unbekannt waren, von der Hauptpartei absichtlich oder durch grobes Verschulden nicht geltend gemacht worden sind« Das Vorbringen der Beklagten ging von vornherein über solche Einwände hinaus« Sie leugnete, auch dann rückgriffspflichtig au sein, wenn die Kläger mit vollem Recht zur Rückerstattung verurteilt würden« Das Feststellungsinteresse der Beklagten wird demgegenüber durch die §§ 74, 68 ZPO nicht gedeckt „n
Diese Erwägungen treffen auch auf den vorliegenden Fall zu, Der Hinweis der Revision, die im Feststellungsverfahren obsiegenden Kläger würden möglicherweise verleitet, den Hauptstreit (auf Rückerstattung) nur noch uninteressiert zu führen, ist rechtlich unbeachtlich« Die Beklagte könnte überdies den Klägern gemäß § 66 ZPO von sich aus im Rückerstattungsverfahren beitreten«
b)	Es liegt den Klägern auch daran, daß die Rückgriffspflicht der Beklagten alsbald geklärt wird«, Die drohende Rückerstattung berührt ihre Lebensgrundlage so nachhaltig, daß ihnen an einer möglichst frühzeitigen Feststellung gelegen sein muß, inwieweit sie sich an der Beklagten schadlos halten können«
IIIo Das Berufungsgericht hat ferner die Voraussetzungen des Art 39 REG (brZ) im Ergebnis zutreffend bejaht« Nach Abs 1 aaO bestimmen sich die Rückgriffsansprüche des Rückerstattungspflichtigen gegen seinen unmittelbaren Rechtsvorgänger nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts.. Hierbei gilt die Rückerstattungspflicht als Mangel im Recht im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs; § 439 Abs 1 BGB ist nicht anzuwenden (Abs 1 Satz 2 und 3 aaQ)„
Ir. Gemäß den obigen Ausführungen unter II 1 ist davon auszugehen, daß die Kläger nach dem bisher festgestellten
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Sachverhalt rückerstattungspflichtig sind,
2« Die Beklagte ist hach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch unmittelbare Rechtsvorgängerin der Kläger«
a)	Das Berufungsgericht geht von der Rechtsprechung des In Zivilsenats aus* unter dem Begriff "Rechtsvorgänger" sei nicht nur ein Verkäufer zu verstehen, der die Kaufsache als Eigentümer besessen und verkauft habe; Rechtsvorgänger sei auch, wer eine Sache nur schuldrechtlich gekauft und schuld-rechtlich weiterverkauft habe (LM REG (amZ) Art 47 Nr 1 -RzW 195?? 71)« Der erkennende Senat tritt dem bei«
b)	Das Berufungsgericht hat es sodann dahingestellt gelassen, ob die Parteien - wie das Landgericht meint - mit ihren Vereinbarungen vom 7« und 13« Juni 1939 einen Grundstückstauschvertrag geschlossen haben. Es meint, der vorstehende Rechtssatz müsse auch dann gelten, wenn, wie in dem zu entscheidenden Falle, ein Grundstück gekauft und sodann die Rechte aus dem Kaufverträge an einen Dritten abgetreten würden« Denn der wirtschaftliche und rechtliche Erfolg sei in beiden Fällen derselbe« Eine andere rechtliche Beurteilung sei nur dann geboten, wenn der Käufer das Grundstück von vornherein im Auftrag und für Rechnung eines Dritten gekauft habe, da alsdann rechtlich allein eine Stellvertretung vorliege; eine solche Feststellung lasse sich hier jedoch nicht treffen.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind rechtlich bedenklich« Aus der bloßen Abtretung von Rechten als einer Verfügung ergibt sich nicht, ob der frühere Gläubiger dem Abtretungsempfänger für einen Rechtsmangel haftet. Dazu muß vielmehr auf das schuldrechtliche Grundverhältnis zurückgegangen werdent Andererseits schließt
 
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I I
ein Ankauf im Auftrag und für Rechnung eines Dritten weder als echte Stellvertretung im Sinne der §§ 164 ff BGB noch als verdeckte Stellvertretung die Rechtsmängelhaftung ohne weiteres aus. Auch insoweit kommt es auf das Schuldverhältnis an, das dem Erwerb durch den offenen oder verdeckten Stellvertreter zugrundeliegt. Die Frage, welches Schuldverhältnis hier in Betracht kommt, kann daher nicht offen bleiben.,
c)	Der Rechtsirrtum des Berufungsgerichts ist aber nicht entscheidungserheblich, da seine Feststellungen das Berufungsurteil im Ergebnis tragen. Das Gericht hat u.a« festgestellt, aus den Akten P 82 der Beklagten ergebe sich zweifelsfrei, daß die Beklagte das Grundstück NAHM)
Str0 3§t im eigenen Interesse angekauft habe, ohne von den Klägern hierzu beauftragt worden zu sein. Erst fast drei Monate nach dem Ankauf des Grundstücks	S;tro30
sei die Beklagte mit den Klägern Ubereingekommen, von ihnen das Grundstück NflBHHM Straße 0 zu kaufen und den Klägern dafür das von ihr durch den Vertrag vom 14« März 1939 bereits gekaufte Grundstück	Straße	3$	zu über-
lassen. Es handele sich insoweit wirtschaftlich um eine einheitlich zu beurteilende Vereinbarung, Das lasse sich unbedenklich dem Umstande entnehmen, daß nach dem Vertrage vom 7o Juni 1939 der Übergang des Besitzes, der Gefahren, Lasten und Nutzungen hinsichtlich beider Grundstücke nur Zug um Zug erfolgen sollte, und daß später bei der Überweisung des Kaufpreises für das Grundstück ■■^Straße Jfc an die Kläger der Preis für das Grundstück Straße 3# in Abzug gebracht wurde. Der Wille der Parteien sei nach allem dahin gegangen, daß die Kläger als Ersatz für ihr Grundstück	Straße	9	das
 Grundstück NflHHIV S'bFaße 3ft von der Beklagten erhalten sollten^ Das Berufungsgericht hat damit festgestellt,
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daß die Beklagte den Klägern Besitz und Eigentum an dem Grundstück	Str< 3Ä verschaffen sollte .
Auf Grund dieser Feststellungen ist - mit dem Landgericht - davon auszugehen, daß die Parteien einen Tauschvertrag geschlossen haben. Ein Tausch im Sinne des § 513 BGB erfordert nur, daß jeder Verträgsteil sich verpflichtet, dem andern Sachen oder Rechte gegen Sachen oder Rechte zu verschaffen (BGB RGRK 10* Aufl § 515 Anm 1). Hier sollten Sachen, nämlich Grundstücke, ausgewechselt werden Dabei ist es unerheblich, daß die Beklagte den Klägern nicht das Grundstück selbst veräußert, sondern den Weg gewählt hat, sie das "Vertragsangebot” vom 14» März 1939 "annehmen" zu lassen. Das war einer der rechtlich denkbaren verschiedenen Wege, mit denen die Beklagte die Erfüllung ihrer Vertragspflicht vorbereiten konnte, den Klägern als Gegenleistung für die Hergabe des Grundstücks NK Str. 3| das Grundstück N0HHHP Str« ^ zu verschaffen.
Die etwaigen Formmängel sind durch die Auflassung und Eintragung im Grundbuch geheilt (§ 313 S 2 BGB)C
d)	Soweit die Revision die Feststellung beanstandet, die Beklagte habe die Rechte aus dem Kaufverträge an die Kläger abgetreten, kommt es darauf aus den oben erörterten Rechtsgründen nicht an„
e)	Die Revision greift ferner die Feststellung des Berufungsgerichts zu Unrecht an, daß die Kläger das Grundstück Nr als Ersatz für das Grundstück Nr flfc erhalten sollten. Weder die Vorverhandlungen mit den Klägern vor dem 14- März 1939 noch der Vertrag vom 13.
März 1939 selbst noch die Tatsache, daß das Grundstück
 
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Hr 30 unmittelbar an die Kläger auf gelassen worden ist-ergeben zwingende Gegengründe» Andererseits haben die zuständigen Beamten der Beklagten ausweislich der städtischen Akten A 70 und P 82 das Grundstück N0000h Stxv.
30 so oft selbst als "Tauschgrundstück" oder "Ersatzgrundstück" für den früheren Besitz des Klägers bezeichnet, daß die Würdigung der Vorgänge durch das Berufungsgericht nicht nur möglich ist, sondern sich geradezu aufdrängt (vgl unter anderem in P 82g Schreiben der Beklagten an die Gebag vom 9« Mai 1939 und an die Kreissparkasse Dfl00l vom 13* Mai 1939; Verfügung vom 2„ Juni 1939; in A 70s Verfügung vom 19. Juni 1939 unter Nr 6; Verfügung vom 26«, Juli 1939). Insoweit ist insbesondere Nr 1 der Verfügung vom 20 Juni 1939 bemerkenswert (P 82).
Dort heißt ess
"Das Haus N000000 Str. 30 ist als Ersatzgrundstück für das von der Stadt für die Gestaltung des Vorplatzes am Ostausgang des Hauptbahnhofs in N00001 zu erwerbende Hausgrundstück N4000|^0straße 40 (Eheleute A00B) angekauft worden. Die Verhandlungen mit den Eheleuten A000k konnten noch nicht zu dem Abschluß gebracht werden«, Es ist jedoch zu erwarten, daß das Hausgrundstück NIHÜ00I Straße 30 von den Eheleuten A000i übernommen wird-
Die Auflassung soll alsdann direkt von der bisherigen Eigentümerin auf die Eheleute AjBHi erfolgen, wie dies auch im Kaufvertrag vorgesehen ist.”
Gegen die Darstellung der Beklagten, sie habe nur den Ankauf des Grundstücks N00000PStro 3% vermittelt spricht auch, daß ihre eigenen Verfügungen ihre Pflicht ergeben, die Räumung des Hauses zu veranlassen, und daß sie in Erfüllung dieser Pflicht der Inhaberin eines Kaffeegeschäfts in jenem Hause, Johanna Ro0|^0Mt eine Umzugskostenbeihilfe von 500,- RM gewährt hat (vgl insbesondere die Verfügung vom 26» Juli 1939 in A 70 und die Schrift-
stücke vom L, 2, und 4o August 1939 fcetr, die Angelegenheit Eoskothen in P 82 )o
f)	Pie Revision bemängelt noch als Verstoß gegen die §§ 286, 313 ZPO, daß das Berufungsgericht auf die Akten der Beklagten A 70 und P 82 "lediglich summarisch Bezug genommen" habe« Sie meint, das Berufungsgericht habe angeben müssen, welche feile der Beiakten vorgetragen worden seien. Die unzulässige Bezugnahme habe dazu geführt, Be— weisanträge zu übergehen„ Es sei dadurch auch "Ungewißheit über das Parteivorbringen entstanden"«, Die Beklagte habe sich nur auf bestimmte Teile ihrer Handakten berufen.
Das Verfahren des Berufungsgerichts ist jedoch nicht zu beanstanden. Ausweislich der Verhandlungsniederschrift vom 30« November 1955 (Bl 102 GA) waren "die Akten" A 70 und P 82 Gegenstand der mündlichen Verhandlung, d0h„ also die Akten mit ihrem Gesamtinhalt, nicht nur einzelne Aktenteile o Der Urteilstatbestand gibt das also zutreffend wieder. Der Gesamtinhalt von Akten kann an sich aber auch durch eine allgemeine Bezugnahme zu dem Gegenstände der mündlichen Verhandlung gemacht werden, § 137 Abs 3 ZPO gestattet eine Bezugnahme auf Schriftstücke, soweit keine der Parteien widerspricht und das Gericht sie für angemessen hält. Das gilt auch für eine Sammlung von Schriftstücken, also für den Inhalt von Beiakten schlechthin ( vgl Baumbach-Laut er bach 23 o Aufl ZPO § 137 Anm 3)-» Eine allgemeine Bezugnahme auf Akten verbietet sich allerdings dann, wenn dadurch unklar wird, was Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist„ Sie ist deshalb insbesondere dann ausgeschlossen, wenn es sich um umfangreiche oder unübersichtliche Aktenbände handelt0 Solche Bedenken bestehen hier jedoch nicht. Die Akten
 
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A 70 und P 82 sind nicht umfangreich und zeitlich wohl geordnet. Sie betreffen nur die hier in Rede stehenden Vorgänge«.
Xeine Partei hat der Bezugnahme widersprochen und das' Gericht sie - revisionsmäßig nicht nachprüfbar - für angemessen gehalten* Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern hierdurch eine Ungewißheit über das Parteivorbringen entstanden sein soll» Unter den hier gegebener Umständen lassen die erwähnten herangezogenen Beihefte A 70 und’ P 82 eine allgemeine Bezugnahme ohne weiteres zu* Andererseits gibt nur ihr Gesamtinhalt eine einigermaßen sichere Grundlage dafür, festzustellen, was die Pai’teien mit den Vertragsschlüssen im Jahre 1939 wirklich gewollt haben« Die von der Beklagten angezogenen Aktenvermerke BrflHHBHV vom 23« Januar, 2« Februar..
12o Februar und 14« März 1939 geben nur die nach ihrer Meinung für sie günstigen feile der Vorverhandlungen wieder., Sie lassen aber für sich allein keinen einwandfreien Schluß zu»
jis ist nach allem unter .den- hier gegebenen besonderen Umständen auch nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht die Vernehmung der von der Beklagten für ihre Darstellung benannten Zeugen	und
 IiiflHBMBP mit der Erwägung abgelehnt hat, die Zeugen hätten die vorerwähnten Aktenvermerke im Jahre 1939 gefertigt und es könne unbedenklich davon ausgegangen werden, daß die Vermerke auch den Tatsachen entsprochen hätten«
3o Auf Grund der vorerörterten Feststellungen folgt die Gewährleistungspflicht der Beklagten aus den §§
515, 434 BGB, weil die Beklagte für ihr ursprüngliches Unvermögen haftet, den Klägern das Grundstück frei von
 
~ 15 ~
Rechten Dritter zu verschaffene
 Dabei rechtfertigt sich das allgemeine Verlangen der Kläger, von Rückerstattungsansprüchen ’'freigestellt" zu werden, schon aus folgender Erwägung., Es steht bisher ncch nicht fest, daß die Beklagte die Verpflichtung nicht erfüllen kann^ den Klägern das Eigentum lastenfrei zu verschaffen, Sie könnte die Bückerstattungsberechtigten möglicherweise vergleichsweise veranlassen, auf ihre .Ansprüche gegen die Kläger zu verzichten«
IV, Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO,
Der Senat konnte der Anregung der Kläger nicht entsprechen, die Entscheidung des Berufungsgerichts im Kostenpunkte von Amts wegen zu ändern und den Klägern allenfalls 1/15 der Kosten der ersten Rechtszüge aufzu-erlegen. Denn insoweit ist der Sachvortrag. der Kläger, der Antrag, die Schadenersatzpflicht festzustellen, betreffe nur einen Wert von insgesamt 802,90 DM, weder aus dem Tatbestand des Berufungsurteils noch aus der Sitzungsniederschrift ersichtlich (§ 561 Abs 1 ZPO), Das Berufungsgericht hat vielmehr festgestellt, die Kläger hätten nichts dafür vorgetragen, daß ihnen ’’bereits jetzt ein Schaden entstanden” sei (BU S 19)*
Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht die Kosten auf Grund dieser Feststellung im Wege freier Schätzung im Verhältnis von l/5 und 4/5 verteilt hat. Die Kläger können auch insoweit im Kevisionsrechts-
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zuge keine neuen Tatsachen nachschieben« Schmidt Ascher Johannsen Kregel
 VoWerner