Volltext der Entscheidung
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2466 099
IV ZR 41/55
Verkündet am 25p Mai 1955 Schorm, Justizangesto als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Beklagten und Revisionsklägers, - Prozessbevollmächtigterg Rechtsanwalt Dr,
gegen
- Prozessbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr*
hat der IV c Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 25« Mai 1955 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Schmidt, der Bundesrichter Ascher, Dr.Kregel, Dr.v«Werner und Wüstenberg
für Recht erkannts
Die Revision gegen das Urteil des 6C Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 3- Dezember 1954 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen..
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
des Bäckermeisters Kurt K
in
durch seine Mutter Charlott
den minderjährigen Peter Lu
B
Str.
Kläger und Revisionsbeklagten,
Von Rechts wegen
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Tatbestands
Die Parteien streiten um Räume und Inventar der Bäk-kerei im Hause Die Bäckerei
wurde bis zu dem Mai 1945 von der Witwe Else AfHBi betriebene Sie hatte die Geschäftsräume mit anschliessenden Wohnraumen für 165,— RM gemietet. Kurz nach dem Zu-, sammenbruch war die Bäckerei vorübergehend an den Bäcker-meister B0H verpachtet. Dieser gab den Betrieb jedoch noch vor Ende Juli 1945 aufDer Laden blieb zunächst geschlossen. Am 29« Juli 1945 starb die Witwe Af^B (i® folgenden Erblasserin genannt). Der Beklagte, der sich schon länger um die Übernahme einer Bäckerei bemüht und die streitige Bäckerei früher besichtigt hatte, nahm nunmehr auf Grund einer Verwaltungsverfügung vom 30, Juli 1945 die Geschäftsund Wohnräume in Besitz und eröffnete am 31» Juli 1945 die Bäckerei unter seinem Hamen. Gegen Ende August 1945 schloss er mit dem Stiefsohn der Erblasserin Rudolf A0HI einen auf den 1„ August 1945 datierten Kaufvertrag- Hiernach verkauften die "Erben "die Bäckerei mit sämtlichen Inventar (lt„Inventarverzeichnis)" für 8,000,- RM. Der Vertrag wurde nur von Rudolf AdB unterzeichnet, Das darin vorgesehene Inventarverzeichnis wurde nicht aufgestellte Der Beklagte schloss am 31* August 1945 einen Mietvertrag mit dem Hauseigentümer auf der bisherigen Preisgrundlage<,
Der Kläger macht geltend, dass er auf Grund folgenden - unstreitigen - Sachverhalts Erbe sei und dass der Kaufvertrag ihn nicht binde: Die Erblasserin war die Witwe des Bäckermeisters Karl A.^H|. Dieser hatte aus seiner ersten Ehe zwei Söhne, Karl und Rudolf, und aus seiner zweiten Ehe mit der Erblasserin einen Sohn namens Georg. Karl AdB 3un‘ fiel am 18. Hovember 1943§ er
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hinterliess seine V/itwe, die jetzt wiederverheiratete Charlotte und einen Sohn, den am 21. Oktober 1943
geborenen Kläger. Die Erblasserin hatte beim Amtsgericht Berlin ein notarielles Testament vom 13» Oktober 1941 hinterlegt. Darin hatte sie ihren Stiefsohn Karl zu ihrem Allednerben berufen, ihren leiblichen Sohn Georg dagegen auf den Pflichtteil gesetzt, ihn und ihren Stiefsohn Rudolf jedoch mit Vermächtnissen bedacht. Das Testament konnte erst am 20. August 1947 eröffnet werden, weil es im Kriege verlagert worden war. Die Angehörigen der Pamilie A^i erhielten hiervon erstim Oktober 1948 Nachricht. Über die Auslegung des Testaments entstand Streit. Am 22. Pebruar 1952 erteilte das Amtsgericht Neukölln einen Erbschein dahin, dass der Kläger Alleinerbe der Erblasserin sei. Ende April 195-2 reichte sein Vormund die vorliegende Klage ein. Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die Bäckerei und folgende Gegenstände herauszugebens 1 Kleiderschrank, Mahagoni, zweitürig, 1 Kleiderschrank, Mahagoni, eintürig, 1 Schreibtisch mit Aufsatz, 1 Schuhschrank, 1 Rohrstuhl mit hoher Lehne.
Der Beklagte hat gebeten, die Klage abzuweisen. Er hat u.a. geltend gemacht, nicht er sondern sein Sohn Horst sei Besitzer der Bäckerei; der Kaufvertrag sei wirksam, weil die wahren gesetzlichen Erben der Erblasserin Rudolf ,A|H ermächtigt hätten, ihn abzuschliessen; der Erbschein sei unrichtig, mindestens habe er, der Beklagte, sich auf das Eigentum der Veräusserer verlassen können; hilfsweise mache er ein Zurückbehaltungsrecht geltend, weil er für Instandsetzungsarbeiten sowie für Um- und Ausbauten wenigstens 40.000,— DM/West aufgewandt habe.
Das Landgericht hat dem Klagantrag voll entsprochen. Die Berufung des Beklagten hat das Kammergericht im we-
sentlichen zurückgewiesen. Hierbei hat es abweichend vom Landgericht die ausser den “Laden- und Bäckereiräuinen" herauszugebenden Gegenstände im einzelnen aufgeführt. Es hat jedoch die Klage abgewiesen, soweit der Kläger im zweiten Rechtszuge weiter beantragt hatte, ihm auch alle hechte aus dem Mietvertrag mit dem Hauseigentümer vom 31. August 1945 abzutreten und dahin zu wirken, dass er in den bestehenden Mietvertrag eintreten könne. Der Beklagte verfolgt mit der Revision seinen Antrag auf volle Klagabweisung weiter. Der Kläger bittet, die Revision zu-rückzuweisen.
Entscheid ungs gr ünd e;
Die Revision ist nicht gerechtfertigt.
Ir. Der Kläger ist zur Klage befugt. Das Berufungsgericht hat das Testament der Erblasserin selbständig aus-gelegt und ist hierbei zu dem gleichen Ergebnis wie das Hachlassgericht gekommen. Es hat ausgeführtg Da Karl
den Erbfall nicht erlebt habe, entstehe die Frage, ob nunmehr dessen Abkömmling, der Kläger, oder ihr gesetzlicher Erbe, Georg A^m, Erbe geworden sei. Es würde der Enterbung ihres leiblichen Sohnes widersprechen, die gesetzliche Erbfolge eingreifen zu lassen, nachdem Karl A^^ vorverstorben sei. Es möge sein, dass die Erblasserin an die Möglichkeit, ihren Stiefsohn Karl zu überleben, nicht gedacht habe., Bei einer ergänzenden Testamentsauslegung komme jedoch die Annahme,, bei vorzeitigem Ableben ihres Stiefsohnes solle dessen Abkömmling als ihr Erbe berufen sein, dem mutmaßlichen Willen des Erblassers am nächsten,- Diese Auslegung ist möglich und verfahrensrechtlich einwandfrei zu-
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standegekommen» Sie entspricht überdies auch der - nicht unmittelbar, aber entsprechend anwendbaren - Vermutung des § 2069 BGB. Hiernach ist, wenn der Erblasser einen seiner Abkömmlinge bedenkt und dieser nachträglich wegfällt, im Zweifel anzunehmen, dass dessen Abkömmlinge insoweit bedacht sind, als sie bei der gesetzlichen Erbfolge an dessen Stelle treten würden. Eine solche Ersatzberufung ist auch bei anderen näheren Angehörigen des Erblassers anzunehmen, wenn Testamentsbestimmungen oder auch nur Umstände ausserhalb des Testaments erkennen lassen, dass der Erblasser die Zuwendung nicht gerade der von ihm bezeichneten Person allein hat machen sondern für den ganzen Stamm hat gelten lassen wollen (RGZ 99? 82 /&£/)o Von dieser Rechtsprechung ist auch das Uaehlass-gericht in seinem Beschluss vom 29. März 1954 ausgegangen, in dem es den Antrag des Beklagten, den Erbschein einzuziehen, zurückgewiesen hat. Bas Berufungsgericht hat sich dem ausdrücklich angeschlossen.
IX. Bas Berufungsgericht hat auch bedenkenfrei dargelegt, dass der Beklagte mindestens Mitbesitzer der herausverlangten Gegenstände und als solcher der richtige Beklagte sei.
III• Die Herausgabe des im einzelnen aufgeführten Inventars der Bäckerei und einiger Hausratsgegenstände ist nach den getroffenen Feststellungen aus § 985 BGB gerechtfertigt. Ber Kläger ist im Erbgang Eigentümer der Sachen geworden (§ 1922 Abs 1 BGB)• Er hat das Eigentum auf Grund des Kaufvertrages vom 1. August 1945 nicht verloren und ist durch den Vertrag auch nicht verpflichtet worden»
1. Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, hat der
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Beklagte Rudolf nicht als Eigentümer der Sachen
angesehen, sondern irrigerweise geglaubt, dieser sei von den rechtmässigen Erben bevollmächtigt worden. Ein Erwerb kraft guten Glaubens nach § 932 BGB scheidet schon deshalb aus, weil der Beklagte sich nach den getroffenen Feststellungen selbst in den Besitz der Sachen gesetzt, den Besitz also nicht vom Veräusserer erlangt hatte (§§ 929 Satz 2, 932 Abs 1 Satz 2 BGB), Ausserdem waren die Sachen dem Kläger auch abhandengekommen, so dass § 935 BGB zu seinen Gunsten eingreift. Denn er hat den Besitz an den Sachen, der nach § 857 BGB mit dem Erbfall auf ihn übergegangen war, ohne seinen Willen und ohne sein Zutun verloren. Auch § 2366 BGB kommt nicht in Betracht, weil Rudolf Adamek und die weiteren Personen, die ihn etwa bevollmächtigt hatten, nicht durch einen Erbschein als Erben ausgewiesen waren. Auf ein etwaiges Einverständnis der Mutter des Klägers als Inhaberin der elterlichen Gewalt kann der Beklagte sich nicht stützen, weil die Veräusserung eines Erwerbsgeschäfts durch den elterlichen Gewalthaber vom Vormundschaftsgericht genehmigt werden muss (§§ 1684? 1643 Abs 1, 1822 Nr 3 BGB), Bas ist unstreitig nicht geschehen.
Die Ansicht der Revision, es sei eine unzulässige Rechtsausübung, wenn die gesetzliche Vertreterin des Klägers sich heute in seinem Namen von dem Rechtsgeschäft lösen wolle, das sie selbst - nebst ihren Schwägern (nicht Brüdern) - mit dem Beklagten geschlossen habe, ist nicht haltbar. Nähere Feststellungen über das damalige Verhalten der Mutter des Klägers hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es kommt aber auch nicht darauf an. Hat sie sich an den Vorverhandlungen zu dem Kaufvertrag vom 1, August 1955 nur im eigenen Namen beteiligt,
dann braucht der Kläger sich ihre Erklärungen schon deshalb nicht zurechnen zu lassen. Hat sie jedoch im Hamen des Klägers gehandelt, dann ist es nicht treuwidrig,, sondern entspricht es den angeführten gesetzlichen Bestimmun gen, wenn sie jetzt geltend macht, es fehle die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Der Schutz, den die Vorschriften dem Minderjährigen gewähren sollen, kann nicht dadurch aufgehoben werden, dass ihm gegenüber Arglisteinwände aus dem Verhalten seines gesetzlichen Vertreters zugelassen werden.
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2. Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, der Beklagte habe eine Bäckerei geschaffen, die gegenüber der beim Tode der Witwe A^|fe vorhanden gewesenen ein' "aliud11 sei, er könne weder ’’Ansprüche auf Herausgabe der heutigen Bäckerei” noch auf Herausgabe solcher Gegenstände stellen, ’’die der Sachgesamtheit des Bäckereibetriebes einverleibt” worden seien. Diese Betrachtungsweise führt nicht weiter. Eine Bäckerei ist kein Einzelgegenstand, an dem man etwa nach den Regeln der §§
946 ff BGB durch Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung Eigentum erwerben kann. Sie ist vielmehr, wie jedes Erwerbsgeschäft, eine Gegenstandsmehrheit, deren einzelne Bestandteile rechtlich verschiedene Schicksale haben können (vgl auch BGHZ 7, 208 /21l7). Sachen, die Eigentum Dritter sind, werden noch nicht dadurch Eigentum eines Betriebsinhabers, dass er sie seinem Betrieb "einverleibt" oder dadurch, dass er aus seinem Betrieb "etwas anderes” macht. Das Eigentum an ihnen wechselt vielmehr nach den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften.
3. Die Herausgabeansprüche des Klägers sind - entgegen der Meinung der Revision - auch nicht verwirkt. Hierbei
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kann dahinstehen* ob und inwieweit eine Verwirkung auch bei dinglichen Ansprüchen in Frage kommen kann (vgl Kleine JZ 1951» 9 und inwieweit sich hierbei ein Minder-
jähriger das Verhalten seines gesetzlichen Vertreters zu-rechnen lassen muss. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und wie diese an enge Grenzen gebunden. Ein Anspruch ist nicht schon dann verwirkt, wenn längere Zeit vergangen ist, seitdem er geltend gemacht werden konnte% es müssen vielmehr besondere Gründe hinzukommen, aus denen die Geltendmachung als Ver-stoss gegen Treu und Glauben empfunden wird (RGZ 155?
148 /T527)• Dazu reicht der festgestellte Sachverhalt nicht aus. Das Berufungsgericht hat ausgefuhrt, als die Beteiligten im Herbst 1948 endlich von dem Inhalt des Testaments erfahren hätten, hätten sich neue Schwierigkeiten durch dessen Auslegung ergeben; sie seien erst durch den am 22. Februar 1952 erteilten Erbschein zugunsten des Klägers geklärt worden. Die Klagschrift ist alsdann schon am 24» April 1952 eingereicht worden. Der Beklagte kann bei dieser Sachlage die Geltendmachung der Herausgabeansprüche umsoweniger als treuwidrig empfinden, als er selbst die missliche Lage, in die er jetzt gekommen ist, mindestens mitverschuldet hat.
Seine Annahme, Rudolf A(HB sei Miterbe und zugleich berechtigt, die übrigen lirben zu vertreten, war in jedem Falle unbegründet. Denn gesetzlicher Erbe der Erblasserin war allein deren leiblicher Sohn Georg. Bei einer testamentarischen Erbfolge lag jedoch die Annahme nahe, dass der Kläger - als Kind des gefallenen Karl Afm - mindestens neben Georg und Rudolf möglicherweise auch seiner Mutter, Miterbe war. Entsprechend hatte auch Rudolf AfH| sc^on am 3. August 1945 vor dem Nachlassgericht erklärt, dass auch der Kläger als Erbe in Frage komme ? wobei er ihn fälschlich
sogar als gesetzlichen Erben bezeichnet hatte (Bl 2 in 4 IV 606/48 Amtsgericht Neukölln). Mit der Möglichkeit, dass zwar Rudolf Miterbe war, der Kläger dagegen
nicht, konnte der Beklagte nicht rechnen. Er konnte sich daher -bei gehöriger Überlegung - in keinem Palle darauf verlassen, dass der Vertrag vom 1. August 1945 wirksam geworden sei und dass er das Eigentum an den verkauften Einrichtungs- und Haushaltsgegenständen erworben habe. Er hätte daher, wenn eine frühere Klärung der erbrechtlichen Verhältnisse möglich gewesen wäre, auch von sich aus auf eine solche dringen müssen. Er hat auch schuldhaft gehandelt, weil er trotz der zweifelhaften Rechtslage nicht den Rat eines Rechtskundigen eingeholt hat.
4. Für ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten an dem herausverlangten Inventar gemäss §§ 275> 1000 BGB ist schon deshalb kein Raum, weil die vom Beklagten behaupteten. Verwendungen (Instandsetzungsarbeiten, Um- und Ausbauten) nicht diese Gegenstände selbst, sondern den Bäckereibetrieb im allgemeinen, insbesondere die Geschäftsräume betreffen.
5c Die Revision rügt auch ohne Erfolg einen Verstoss gegen § 286 ZPO, weil das Berufungsgericht der Klage auf Herausgabe der Einzelgegenstände auf Grund einer unbewiesenen Liste in vollem Umfange stattgegeben habe. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt? Von den Zeugen habe nur die Mutter des Klägers Einzelheiten über den Verbleib der zahlreichen Gegenstände bekunden können. Sie habe die Angaben des Klägers bestätigt. Durch ihre glaubwürdige Aussage sei der Umfang des Inventars noch nicht in allen streitigen Punkten festgestellt worden. Der Beklagte müsse jedoch den Nachteil tragen, dass eine weitere Aufklärung unmöglich sei.
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Er habe entgegen der übernommenen Verpflichtung Rudolf
bestimmt, von einem Inventarverzeichnis abzusehen, und hierdurch die Beweisnot des Klägers verursacht» Die Rechtsprechung des Reichsgerichts, wonach derjenige, der einen anderen dazu bestimmt habe, von der Beurkundung eines formbedürftigen Rechtsgeschäfts abzusehen, sich später nicht auf den Formmangel berufen könne (vgl 153? 59 /ElJ) > und der Grundgedanke des § 444 ZPO seien hier entsprechend anwendbar.. ----------------------- ----------
- —Der Beklagte habe mindestens fahrlässig gehandelt, weil er keine Gewähr dafür gehabt habe, dass die vermeintlich von Rudolf vertretenen "Erben", deren
schriftliche Vollmacht nicht Vorgelegen habe, den Kaufvertrag in jedem Palle billigen würden, zu demal der leibliche Sohn der Erblasserin, Georg A^B, damals noch nicht aus dem Felde heimgekehrt gewesen sei»
Mit diesen Erwägungen hat das Berufungsgericht in rechtlich bedenkenfreier Weise von seiner Befugnis Gebrauch gemacht, das gesamte Vorbringen der Parteien und das Ergebnis der Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu würdigen (§ 286 ZPO)» Es hat nicht verkannt, dass die Voraussetzungen des § 444 ZPO selbst nicht erfüllt sind. Es bestehen keine Bedenken gegen seine Annahme, die Vorschrift entspringe einem allgemeinen Rechtsgedanken, wonach derjenige, der die Beweisführung des Gegners vereitelt, sich so behandeln lassen muss, als ob der Gegner den Beweis geführt habe (vgl Baumbach-Lauterbach 25 <» Aufl Anm 2 zu § 444 ZPO; auch OGHZ 1, 268 /27Ö/). Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte bei seinen Erörterungen mit Rudolf A^J|^ etwa in böser Absicht gehandelt hat. Die vom Berufungsgericht berücksichtigten Rechtsgedanken greifen auch ein, wenn
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jemand sich mit seinem früheren Verhalten unabsichtlich in Widerspruch setzt (vgl RGZ 153, 59 /El/) c
IV, Die Klage auf Herausgabe der "Laden- und Bäckerei= räume" ist unter entsprechender Anwendung des § 1007 BGB (BGHZ 7, 208 15 ff/) gerechtfertigt. Mit dem Tode der
Erblasserin ist der Besitz an den Räumen auf den Kläger als Erben übergegangen (§ 857 BGB). Als früherer Besitzer kann er von dem Beklagten als jetzigen Besitzer die Herausgabe verlangen5 weil dieser beim Erwerbe des Besitzes * nicht gutgläubig war. Weder der "Einweisungsschein” des Bezirksbürgermeisters in Berlin-Heukölln vom 26. Juli 1945 noch dessen "Genehmigung" vom 23* Mai/30. Juli 1945 gaben dem Beklagten das Recht, sich eigenmächtig in den Besitz der Räume zu setzen. Sie befugten ihn allenfalls, von den Berechtigten die Besitzeinräumung zu verlangen (OGHZ 1, 358 £559/; BGB RGRK 10. Aufl § 858 A 7 S 12).
. Selbst wenn der Beklagte gutgläubig gewesen wäre, weil er etwa in entschuldbarer Weise geglaubt hätte, er dürfe eigenmächtig Besitz ergreifen, wäre er nach § 1007 Abs 2 BGB herausgabepflichtig, da dem Kläger in übertragenem Sinne "die Sache abhandengekommen” ist,
1. Die Revision rügt, es sei aktenwidrig, dass der Beklagte sich eigenmächtig in den Besitz der Räume gesetzt habe. Damit kann sie nicht gehört werden. Denn es ist im Tatbestand des Berufungsurteils als unstreitig festgestellt worden, der Beklagte habe sich den Besitz der Wohn- und Geschäftsräume nach dem Tode der Erblasserin selbst verschafft. An diese Feststellung ist der Senat gebunden (§ 561 Abs 2 ZBO).
2. Die Revision meint auch zu Unrecht, dass der Kläger
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die Herausgabe der Räume nicht fordern könne, weil sein Mietvertrag mit dem Hauseigentümer - mindestens infolge stillschweigender Kündigung - erloschen sei und er daher kein Recht zu dem Besitz habe. Diese Präge betrifft das Verhältnis des Klägers zu dem Hauseigentümer und ist für seine Klage aus § 1007 BGB nur bedingt erheblich. Der Beklagte könnte allenfalls einwenden, der Kläger handele arglistig, wenn feststände, dass, dieser sein Mietverhältnis mit dem Hauseigentümer nicht mehr fortsetzen könnte und der Besitz an den Räumen letztlich doch wieder an den Beklagten zurückfallen würde. Jie sich der Hauseigentümer verhalten wird, ist aber nach dessen Schriftsätzen vom 29- Mai und 11; Juni 1953 offen. Auf die Ausführungen des Berufungsgerichts, dass der Kläger auch heute noch gegenüber dem Hauseigentümer zu dem Besitz der Räume berechtigt sei, und die hiergegen geführten Revisionsangriffe kommt es daher nicht an«
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3« Soweit die Revision allgemeine Einwände, insbesondere aus dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung, vor allem der Verwirkung erhebt, gelten.die Ausführungen unter HI 1-3 für die Herausgabe der Räume sinngemäss.
4> Der Beklagte kann auch hinsichtlich der Räume gegenüber dem Kläger kein Zurückbehaltungsrecht ausüben. Das Berufungsgericht hat ihn, soweit er die Räume mit neuem Inventar ausgestattet hat, zutreffend auf das V/eg-nahmerecht des Mieters nach § 347 Abs 2 Satz 2 BGB und im übrigen (wegen der Um- und Ausbauten) auf Bereiche-rungsansprüche gegen den Hauseigentümer verwiesen. Die Präge, ob diese Rechtsbehelfe dem Beklagten nur einen kleinen Teil des ihm entstehenden Schadens ersetzen könnten, auf welche die Revision vornehmlich abstellt,
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ist hierbei unerheblich» Denn für irgendwelche Ersatzansprüche gegen den Kläger ist keine Grundlage ersichtlich. Insbesondere kommen auch keine Gegenansprüche gemäss den $§ 1007 Abs 3 Satz 2, 1000, 994 ff BGB in Betracht» § 994 BGB scheidet von vornherein aus, weil keine notwendigen Verwendungen vorliegen. Der Beklagte kann aber ’auch nützliche Verwendungen vom Kläger schon deshalb nicht ersetzt verlangen, weil er diesem gegenüber beim Besitzerwerb nicht gutgläubig war (§§ 996, 990 BGB).
V. Die Kevision war daher mit Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen. v
Schmidt Ascher Kregel v.Werner. Wüstenberg
