Volltext der Entscheidung
IT. ZR. 39/55
Verkündet am 13» Juli 1955 Schorm, Justizangest a 3. s Ü rkxind s b e am ter
der 3-eschäftssteile
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
1, dee Kaufmanns Otto P 2,,' der Ehefrau Helene I
in Bl
, ebenda, agte und zu 1 EevißIonsklager,
ProzeßbeVollmachtigter des Beklagten zu 1s
Rechtsanwalt Prof» Br,
den Kaufmann B flMHMHI Straße: als Koa^^
: Kläger und Revisionsbeklagten,
i,“ Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt
Br»
hat der -IT. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs äuf die mündliche Verhandlung vom 13» Juli 1955 unter iitwir-kung des Senatspräsidenterx Schmidt, der Bundesrichter Baske, Johannsen, Scheffler und Yfüstenberg ;
für Recht erkannt?
Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des 2. Zivilsenate des Kammergerichts in Berlin vom 30.. .November 1954 aufgehoben und der -Rechtsstreit .. zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 7» Zivilsenat des Kammergerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand?
Der Kaufmann Paul betrieb in B|
• ein Textilgee Haft „ 1t» Augiu t j ' verc j nbnrt* er mit dem Beklagten zu 1, in Westdeutschland Textilver-sandgeschäfte einzurichten; BBBBHBI mietete zu diesem Zweck in .BMHMMMI einen Geschäftsraum und lieferte aus eigenen Beständen und durch dritte Firmen Waren nach 4HHNNHNI ’Da ihm dort keine Gewerbegeneiuni-gung erteilt wurde, kam es nicht zu dem gemeinsamen Betrieb des Geschäfts»
hat im. April 1953 bei "dem Landgericht in Berlin-Charlottenburg eine Klage gegen die Beklagten eingereicht, mit der er die Bezahlung d.er nach HB BBHB ‘‘orten Wäijen begehrt» Am 26. August 1953
wurde über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet; der Kläger wurde zu dem Konkursverwalter bestellt» lachdem die Klage den Beklagten am 1.0. Oktober 1953 zugestellt, worden war, nahm der Konkursverwalter den durch die Konkurseröffnung unterbrochenen Rechtsstreit auf o ,, •
Auf den Antrag BBHNHMI hatte das Landgericht .Berlin bereits am 22» Juni 1953 einen Arrestbefehl in Höhe von 37 = 000,— DM gegen den Beklagten zu 1 erlassen, gegen den dieser Widerspruch.erhoben hatte» Durch Urteil vom 4» Januar 1954 hat das Landgericht den Arrestbefehl aufrechterhalten»
Die »gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung des Beklagten ist vom Kammergerieht 'durch Urteil vom 11» Mai.1954 zurückgewiesen worden (Beiakten 11 Q 26/53 Landgericht Berlin / 2 U 445/54 Kammergericht)»
y.vh.ca.-
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Der Kläger hat in dein gegenwärtigen Rechtsstreit behauptet? Der Gemeinschuldner und der Beklagte zu 1 hätten die Absicht gehabt, das Textilversandgeschäft in in der Rechtsform einer Gesellschaft zu
betreiben., wobei die Gewinne je zur Hälfte hätten geteilt werden sollen. Der in BBMMPlebende Gemeinschuldner habe dem Beklagten zu 1, der sich in !■■■■ »befunden und dort der Mitarbeit des Kaufmanns Ho bedient habe, für dieses Geschäft Waren: im Werte von 45,383,47 DM übersandt, von denen der Beklagte zu 1 Waren im Werte von 9,390,65 DM an den Gemeinschuldner zurückgeschickt habe. Da es nicht zur Gründung der ■ Gesellschaft gekommen sei, habe der Gemeinschuldner den Beklagten zu 1 ermächtigt, die übersandten Waren in seinem, des Gemeinschuldners, Hamen zu verkaufen. Entgegen dieser Abrede hätten -die Beklagten die Waren im eigenen Namen verkauft' und weder die eingegangenen Geldbeträge an den Gemeinschuldner abgeführt noch über sie abgerechnet, obwohl der Beklagte zu 1 mehrfach Abrechnung und Zahlung zugesagt habe.
Der Kläger hat deshalb im ersten Rechtszug beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 35.000,— DM nebst 5 Zinsen seit dem 1. Januar 1953 zu verurteilen.
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie haben behauptet, die Warenlieferungen seien nicht an den Beklagten zu 1, sondern an die Firma des Gemeinschuldners in erfolgt. Dort sei der
Kaufmann HoQ0HBHMer Geschäftsführer des BMBP-gHI nicht aber derjenige des Beklagten zu 1 gewesen. Außerdem haben die Beklagten die Klagforderung der Höhe nach bestritten.
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Das Landgericht hat durch Urteil vom 5„ Juli
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1954 den Beklagten zu 1 nach dem Klagantrag verurteilt 9 die Klage gegen die Beklagte zu 2 jedoch ab-gewiesen» •
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Der Beklagte zu 1 • (nunmehr "Beklagter11 ohne Zusatz genannt) hat Berufung mit dem Ziel der Klag-:abweis,u.ng..-el;
Im Bernfungsreohtszug hat er wiederum vorgetrn-(gen, nicht er, sondern der Kaufmann BeflHHHHl habe als Vertrauensmann und Bevollmächtigter des Gemein-echuldners die-•Waren, die dieser aus BflHHI geschickt habe ,• in Empfang genommen und verkauft.
Auch die Abrechnung habe allein zwischen und dem Gemeine chuldner: statt gefunden«, Allenfalls •> habe zwischen diesen'beiden und dem Beklagten ein ge~ sellschaftsähnliches Verhältnis oder ein Auftragsverhältnis bestanden» Der Gerneinschuldner habe daher nur Auseinandersetzungsansprüche, während dem Beklagten Ansprüche auf Auslagenersatz zuständen»
Insgesamt habe der GerneinSchuldner Waren im Werte von 38.» 528,80 DM an sein Geschäft in DflHMMHl übersandt „ De.m ständen jedoch, erhebliche Rücksendungen von minderwertigen Waren, Lieferungen an eine. Filiale des Gerne ins chuldners in IflüHII, an den Gemeinschuldner geleistete Barzahlungen sowie Ansprüche des Beklagten auf Gewinnbeteiligung und Auslagenersatz gegenüber, so daß sich ein Aufrechnungssaldo zugunsten des Beklagten in Höhe von 1«850,12 DM ergebe»
Der Kläger hat im zweiten Rechtszug beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß ihm Zinsen erst für die Zeit vom 10» Oktober 1953 an zuzuerkennen seien»
. Er hat. 'bes tritten\ . daß der Kaufmann HoflMRHHft sein Beauftragter gewesen seit '.Weiter hat er erklärt, daß eine an den Beklagten erfolgte Lieferung mit einem um 100,— DK geringeren Betrag als ursprünglich von ihm angenommen einzusetzen sei, und daß dem Beklagten Barzahlungen in Höhe von 1.471,79 DM sowie eine WechselZahlung von 2.000,— DM gutzubringen ■seien»; t •
Das Kammergericht in Berlin hat durch Urteil vom 30. November 1954 die IBeitafungläruÄ der Beklagte zur Zahlung von 32 »421,03 DM nebst 5 Zinsen seit dem 10» Oktober 1953 verurteilt worden ist| iffi übrigen hat es das Urteil des Landgerichts geändert unddie Klä§e abgewiesen.. ■ ttL..';..'..u';
; t;lt’;Mit :tder: Bevibioh erstrebt der Beklagte dieuKb-t;Sh ;w.eisung der' -Klage-tin;tvollS^Ä »Itl ft u;
Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen ,
Der Beklagte hat im. Revisionsrechtszug seinem erstintänzliehen Prozeßbe vollmächtigten, dem Rechts-anwalt RÄBHBi in BMNtl den. Streit :verkündet »
u neut: En ts ohe 1 dungsgründet
Das Berufungsgericht; geht davon aus', daß der :Gemeinechüldher näch dem iMs$re;itigen Sachverhalt auf Grund ;db!r^beabsichtigten,;:-aber nicht nüstahdege-r kommenen Gesellschaftsgrühdüng;,eigenetundrfremdög Textilwaren tin erheblichem Umfang'nach;; DflHBHB^'ver-: sandt und die Sendungen -durcK: die von^ihialeihgereiöh-ten Rechnungen und Lieferscheine aueihuLm"• vollen: UmGr fange belegt habe, abgesehen von dem von ihm selbst
abgesetzten Betrage von 100,-.... DM» Unter Bezugnahme
auf die Begründung des im Tatbestand erwähnten, in dem Arrestverfahren erlassenen Urteils, wird in der ange x o oh ten en Ent s ch e idung w.e i t er au sge fübr t, daß die Sachbefugnis des Beklagten entgegen dessen Bestreiten gegeben sei. Aus einem an den Gerneinschuld-ner gerichteten Schreiben des Beklagten vom 2. Dezember 1952 sowie einem weiteren mit ”i ,A. irnterzoi ebne ten Schreiber, vorn 8, Januar ] 983, das ebenfalls and; einem Briefbogen des Belangten gosohrio-ben sei, gehe hervor, daß der Beklagte Waren des Gemeinschuldners erhalte« und verkauft habe. Es möge sein, daß auch BnMNMMHP; der nach der Behauptung des Beklagten ebenfalls in die geplante Gesellschaft habe aufgenommen werden sollen und spater allein Vertrauensmann des Gerneinschuldners gewesen sei, an dem Verkauf der < M'i beteiligt gewesen sc.' Aus dem abgezogenen1 .Schreiben ergebe, sieh aber allenfalls,,..-daß beide zu- :
in Empfang genommen' Und; verkauft hätten, so daß sie als Ge saint Schuldner haftahlwöjr-’ den.,: Eslbeständen deshalb keine Bedenken,^':dieJSach- 1 Befugnis ;des Beklagten zu begaben»' Dat zu beabhtehde Einwendungen des Beklagten gegenüber der substantiierten Klageforderung nicht vorlägen, habe dieser zur Bezahlung des Verkaufserlöses von 35-992,82 DM abzüglich des Differenzbetrages von 100,— DM sowie der Beträge von 1,471,79 DK und 2,000/— ‘DM,; die: nach der Erklärung des Klägers bereits geleistet seien, verurteilt werden müssen»'
nie:.'n Au,"fü.‘ ruDgo !i ries tu r> fochtenen lu ! ■ r ' t-~ ii i: *.i*u kann nicht on tnommen werden, aus welchem Rechtsgrunde dem Kläger nach dar Auffassung des Beil* u gsgerichtt eun Forde* ng gegen den Beklagten ' zusteht - Während in . dem' im.:, ersten Rechtszugpergange- ,
nen Urteil klar herausgestellt worden war, daß nach der Ansicht des Landgerichts ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung Bestehe»weil die Errichtung der Gesellschaft nicht zustandegekommen und damit der rechtliche Grund für die Hingabe der Waren entfallen sei,, geht aus dem Berufungsurteil nicht hervor, ob der Beklagte aus Vertrag, auftragsloser Gesehäftsführung, ungerechtfertigter Bereicherung 'oder unerlaubter Handlung haftet.» Möglicherweise hält das Berufungsgericht gleichfalls einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung für gegeben, denn in seinem im Vorprozeß ergangenen, hier in Bezug genommenen Urteil heisst es, der Beklagte hafte für die Rückgabe der; Ware bezw, die Abführung des erzielten Erlöses, da;ein Gesellschaftsverhältnis nicht 'zustandegekommen sei , der gesamte Erlös also Idem. Kläger .
, zugestanden habe, Eindeutig.kommt die Eechtsmeinung des Berufungsgerichts aber auch in jenem Urteil nicht zu dem Ausdruck, zu demal‘da nach Bereicherungsgrundsätzen nicht ohne ’weiteres der bei dem Weiterverkauf erzielte Erlös herauszugeben ist.
Die getroffenen Feststellungen gestatten auch dem Revisionsgericht keine abschliessende Beurteilung der Rechtslage,
a) Eindeutig aüszuschilessen ist die Möglichkeit, daß dem Kläger nur hach: geseIdschafts.feeilblichen Grundsätzen ein Anspruch auf Auseinandersetzung zustehe. Die Revision ist dagegen der Ansicht, daß allein ein solcher Anspruch in Betracht komme. Sie führt:aus? Aus dem unstreitigen Sachverhalt ergebe sich, daß die Parteien den Gesell schaftsvertrag vollzogen hätten, soweit es ihnen möglich gewesen sei.
Es fänden deshalb nicht die Vorschriften über die
■Greschäfrfcsbesorgimg Anw endung, vieImehr rege 1ten sich die Beziehungen zwischen den Beteiligten nach Gesell”?;.', schaftsrecht, auch, wenn es zu einem wirklichen Ge-sellschaftsvertrag nicht gekommen sein , sollte;. Die dahingehenden in /der Rechtsprechung für die Handelsgesellschaften entwickelten Grundsätze über"die faktische Gesellschaft müßten auch bei Gesellschaften gelten, die hach den Torschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches zu beurteilen seien, jedenfalls dann, wenn gemeinschaftliches Eigentum habe geschaffen werden sollen, unabhängig davon, ob es dazu gekommen sei.
Diesen Darlegungen kann nicht gefolgt werden.
Der Kläger hat selbst nicht behauptet,.daß der Gerne ins chuldrier die hach DfHHBBHI gelieferten Waren here it & in. di e Ges ell s shaft e ingebracht häb e. Se ine Darstellung ist vielmehr dahin gegangen, daß der Gerne in Schuldner in ■ Lagergeschäft gehabt
habe, und daß die Waren an dessen eigene Abschrift . zur Verfügung des Beklagten gegangen seien. Dieser habe die Waren im Namen des Gemeinschuldners veräus-sern sollen, sie tatsächlich jedoch im eigenen Namen weiterverkauft und die eingegangenen Gelder nicht an den Gerneinschüldner abgeführt (Bl 23 GA). Auch der Beklagte hat behauptet, daß die Dieferungen. an die .Firma des Gemeinschüldners in: DJBHBBP erfolgt seien (Bl 15 GA). Im zweiten Rechtszug hat der Beklagte, allerdings der Meinung Ausdruck gegeben, es habe zwischen ihm, dem Gemeinschuldner und dem Kaufmann HoflHBHHi ein tatsächliches Rechtsverhältnis nach Art einer Gemeinschaft, evtl, auch auf der gesetzlichen Grundlage einer Gesellschaft nach bürgerlichem Rechtji in .jedem Fall aber auch ein stillschweigendes AuftragsVerhältnis bestanden (Bl .104 GA, vgl auch
Bl 108p 111 GA), doch wollte er damit nur auf einen möglichen rechtlichen Gesichtspunkt; hinweisen,. ohne , in diese Richtung gehende Behauptungen tatsächlicher Art aufzustellen (Bl 133 GA)=. Danach scheidet.auf Grund des von den Parteien vorgetragenen Sachverhalts die Möglichkeit aus, daß die geplante Gesellschaftsgründung durch die Einbringung von Waren in sie vollzogen worden sei und insoweit eine Auseinandersetzung stattfinden müsse» Die Grundsätze, die die Rechtsprechung für das Verhältnis der Gesellschafter bei einer sogenannten faktischen Gesellschaft entwickelt hat, können hier auch deshalb keine ’Anwendung; 'finden, weil, die faktische Gesellschaft einen, wenn auch mangelhaften, Gesellschaftsvertrag voraussetzt (BGHZ 11, 190)j an einem solchen aber fehlt es hier»
b) Einen Anspruch des Klägers auf Grund der Vorschriften über die. ungerechtfertigte Bereicherung ergeben die getroffenen"' Feststellungen: nicht ohne weiteres».’ Denn nach der’Behauptung des.Klägers war der Beklagte, von dem Kläger ermächtigt worden,.die übersandten Waren im Hamen des Gemeinschuldners an Dritte zu verkaufen» Wenn der Beklagte das darin liegende Angebot, ein Geschäft des Klägers zu besorgen, angenommen hatte, so besaß er die Waren nicht ohne Rechtsgi'und; auch seine Verpflichtung, den. erzielten .Erlös abzuführen, beruhte dann in erster Linie auf den die Geschäftsbesorgung betreffenden vertraglichen Beziehungen zwischen ihm und dem Gemeinschuldner, während nach Bereicherungsrecht allenfalls nach Beendigung des Geschäftsbesorgungsverhältnisses Rückgabe der bis dahin nicht veräusserten Waren und: Wertersatz wegen der bereits veräusserten verlangt werden konnte (§§ 812, 818 Abs 2 BGB)»
.Ater auch soweit ein Bereicherungsanspruch ge- J gehen war, kam eine Haftung des-Beklagten nur in dem
Umfange in Betracht, in dem er seihst eine Bereicherung erlangt hatte. In dieser Hinsicht fehlt es in dem Berufungsurteil an Feststellungen, Vor allem ist hier, erheblich, daß das Berufungsgericht die Beteiligung des Kaufmanns HoflMMMI an dem Empfang und dem Verkauf der Waten untercteilt hat. Eine gesamtschuldnerische Haftung findet im B.e reiche rungs recht .nicht statt; Vielmehr hat von mehreren Bereichertenöjeüer nur seine eigene Bereicherung-;heraus2ngehen (RG JW 1909, 274 /275/; RG Warn 1914, Nr 114; RG LZ 1922, 685; RGHK BGB 10, Aufl § 812 Anm 7 c S 659). Oh anderes gilt, wenn ein abgeschlossener Vertrag nachträglich mit Erfolg angefochten worden ist und deshalb Bereicherungs-ansprüche geltend gemacht werden (so RGZ 67> 260 ^61/), kann dahinstehhn, weil dieser FälL nicht vorliegt;
■ Bas Beruf'nngsgericht hätte also jedenfalls, soweit ein Bereicherungsanspruch bestand und die Grundlage des Klagebegehrens bildete, den Umfang der von dem Beklagten erlangten Bereicherung, insbesondere im Verhältnis zu der Bereicherung ,des feststeileh müssen. Dabei könnte es allerdings weitgehend dem Beklagten obgelegen haben, zur Aufklärung des Sachverhalts'beizutragen, und das Berufungsgericht wäre nicht gehindert gewesen, aus der unterbliebenen oder mangelhaften Erfüllung einer solchen Aufkiärungspflicht entsprechende Schlüsse zu seinen Ungunsten zu ziehen. Ohne jete nähere Erörterung kann jedoch nicht unterstellt werden, daß der Beklagte in voller Höhe des dem Kläger zugesprochenen Betrages bereichert sei. Für einen nachtTäglichen Wegfall der Bereicherung wäre der Beklagte voll beweispflichtig (zur Beweislast vgl RGRK BGB § 818 Anm 9 S
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c) B&fu i di’r .(Uagte sieh «egen anerlaubter
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d) lach- den Behauptung des Klägers, daß der (Je--
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meinschuldner den Beklagten zu dem Verkauf der Waren ermächtigt habe, lässt sich der geltend.gemachte Anspruch schliesslich nicht auf echte Geschäftsführung ohne Auftrag gründen. Dagegen könnten An-lsprüche:^nach § 687; (Abst 2 'fnASerbinduhg' mitdeni;
|| 681;-ünd 667 BGB bestehen;, sofern der Beklagte
den Verkauf -der Waren als eigenes: Geschäft durch- : führte, ..obwohl er wuB:te;f nicht dazu berechtigt zu ,: sein, Be st site Hungen fehlen; auchin" dieser Hinsicht Sollten-solche Ansprüche ln Frage kommen, so würde
wiederum geklärt werden müssen,' wie sich auf die-
sem Hechtsgründe beruhende Forderungen gegen den Beklagten einerseits und. gegen rtderer-
seits zueinander .verhaften« Gesamtschuldner würden
beide- nicht-'n'inie;'Cweltefes;::;;selhfc’denh'lbei einer Mehr
heit 'Von ■ ':
gelten die-Iallgemeinen für eine Mehrheit, von Schuld
nein und Gläubigern aufg'd st eilten Regeln; (§§ 4- 2 d .
432 BGB; Staudinger BGB 10f Auf! Vorbem vor §.677 Anm 50, Planck BGB 1» Auf! § 677 Arm 3 e; öertmann Bll 5. Auf! Vordem vor § 6'77 Anm 9), inmerfin Blüte die beiderseitige Geschäftsführung so eng gestaltet gewesen und der aus dein gemeinsamen Wei terverkauf der Waren erzielte Erlös von ihnen zusammen derart eingenommen worden sein, daß die Herausgabe-Pflicht eine unteilbare Leistung im Sinne des § 431 3G-3 zu dem Gegenstand hatte und deshalb von Ihnen als Gesamtschuldnern zu erfüllen war.
e) Am nächsten mag die Annahme liegen? daß zwischen dem. Gemeinschuldner und dem .Beklagten ein Ge-schafts'besorgungsvertrag abgeschlossen worden war? nach dem der Beklagte für den Kläger die nach BflHT übersandten Waren gegen eine Vergütung zu veräussern hatte (§ .67.5 BGB? § 354 HGB)» Bann würde ■ sich der Anspruch des Klägers, .äüf: §: 675 SGB; in Ver-bindung mit § 6:67 BGB gründen:» Die Feststellungen ■des angefochtenen Urteils reichen jedoch auch in ...■dieser ...Hinsicht- nicht .ausi;Daß -durch die in dem Be rufungsur teil erwähnten Briefe des Beklagten und des vom 2. Dezember 1952 und 8, Januar
1953 der Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen dem Gerneinschuldner und dem Beklagten ..erwiesen werde? wird in dem Berufungsurteil nicht gesagt» Vor allem: wird nicht klar? wie etwa bestehende rechtliche Beziehungen im Verhältnis zwischen den drei Beteiligten - dem Gemeinschuldner, dem Beklagten und gestaltet waren.» -■
Wenn der Beklagte und HoflBBBBHisich gemeinsam zur Besorgung des Geschäfts verpflichtet hatten? so hafteten sie im Zweifel allerdings, wie das Berufungsgericht angenommen hat,? als Gesamtschuldner (§ 427 BGB); das wird dann auch hinsichtlich der
Herausgabepflicht nach § 667 BGB der Fall sein» In
. •
dem. angefochtenen Urteil wird jedoch ausdrücklich die schon im ersten Rechtszug aufgestellte Behauptung des Beklagten erwähnt? EoflMHMHl sei später allein der Vertrauensmann des Gemeinschuldners gewesen» Dazu? ob diese oder die gegenteilige Behauptung des Klägers, der Beklagte habe sich der Mitarbeit des HoQMMHHPbedient, richtig war? .hat das Berufungsgericht keine Feststellung getroffen» Wenn es auch auf Grund der genannten Briefe die
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Überzeugung gewonnen hat, daß der Beklagte Waren 4es .Gemeinschuldners: erhalten .und; .verkauft habe und möglicherweise HoflHMHV an dem Empfang und Verkauf beteiligt gewesen sei, so fehlt es doch an einer zweifelsfreien Feststellung, ob er oder HoHHHHi oder beide sich dem Gemeinschuldner gegenüber zur Besorgung des Geschäfts verpflichtet hatten, oder ob einer von beiden der Substitut oder Erfüllungsgehilfe des anderen war (§ 664 BGB).
Auch der Höbt / torm ein, dem Kläger e1 zuoteilender /•rmoruch aus O ucha ftsbosorgnng auf Grund des festgestellten Sachverhalts nicht bestimmt werden. Der Anspruch würde auf Herausgabe des aus der Geschäftsführung Erlangten und des zu deren Ausführung Erhaltenen gehen, soweit es nicht für die Zwecke der Geschäftsbesorgung verbraucht' ist, Hem- Beklagten kann hier zwar weitgehend eine
Eewbis^flicht über den.Verbleib der erhaltenen Waren .und der. erzielten Einnahmen obliegen (RGRK BGB- § 667 Aron 4: S 424) : die Höhe des Anspruchs ergibt sich jedoch nicht ohne weiteres aus den Preisen, die der Kläger selbst für die nach dMBHP übersandten Waren an dritte Firmen gezahlt oder sonst bei der Versendung zugrunde gelegt hat.
Insbesondere in einem Rechtsstreit, in dem der •Beklagte ..aus prozessualen Gründen fast mit-seinem gesamten Verteidigungsverbringen ausgeschlossen wird bedarf es auf der Grundlage desjenigen Prozeßstoffes der von dem Gericht zu berücksichtigen ist, einer eindeutigen Feststellung der die Verurteilung des. Beklagten begründenden Tatsachen, Da es hier daran fehlt und deshalb eine weitere Aufklärung in tatsächlicher Hinsicht sowie eine erneute rechtliche
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Würdigung erforderlich ist, muss das angefochtene Utteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Ver- \ handlung und Entscheidung an das Kammergericht zu-rückverwiesen werden.DarauÖf;, ;öb das Berufungsgericht Einwendungen des Beklagten, mit Recht nach § 529 Abs 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen hat, kommt es nicht mehr an« In der neuen Verhandlung wird es dem Beklagten nicht verwehrt werden können, zu dem gesamten Sachverhalt unter Berücksichtigung der hier entwickelten oder der sich weiterhin ergebenden rechtlichen Gesichtspunkte auch in tatsächlicher Hinsicht eingehend Stellung zu nehmen,
Schmidt Raske Johannsen Scheffler Wüstenberg
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