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Nicht für die Amtliche Sammlung ! °
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Gesetz: EGBGB Art 7 ff (Deutsches Interlokales Recht)
EGBGB Art 22, BGB §§ 1723 ff
Rechtssatz: Nur bei einer Hechtsverschiedenheit in einzel-
nen Teilen des Deutschen Rechtsgebiets können Kollisionsnormen des Deutschen Interlokalen Rechts angewendet werden. Eine derartige Rechtsverschiedenheit besteht auf dem Gebiete der Ehelichkeitserklärung zwischen der Bundesrepublik und der Deutschen Demokratischen Republik nicht.
Gesetz: BGB § 1735
Rechtssatz; Auf die Wirksamkeit einer Ehelichkeitserklärung ist nur von Einfluß, wenn die zuständige Behörde sich über ihre gesetzlichen Voraussetzungen bewußt hinweggesetzt hat.
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Aktenzeichen: IV ZR 35/52
Urteil des BGH vom 20. November 1952
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•OLG Düsseldorf
IV ZR 35/52
Verkündet
am 20« November 1952 TTüst, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
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Im Namen des Volkes
des Albert B M^straße
In dem Rechtsstreit , Tischler in
Klägers? Berufungsklägers und Revi si onsklagers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br,
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1. den Rohrleger Peter
2. die Hausfrau Gudula beide wohnhaft in
Straße
Beklagte, Berufungsbeklagte und Revi si onsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13. November 1952 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Bersch, Ascher, Baske, Br. von Werner und Scheffler
für Recht erkannt:
Bas Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Büsseldorf vom 25. Januar 1952 wird aufgehoben. Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
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Von Rechts wegen
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Die Tochter der beiden Beklagten hat am "945 einen Sohn außerehelich geboren. Sie ist am 15,
Februar 1946 gestorben. Das Kind lebt seit seiner Geburt im Haushalt der Beklagten. Der Kläger hat am 11. März 1946 vor dem Amtsgericht die Vaterschaft anerkannt.
Im April 1949 hat er über das Jugendamt den Amts-
vormund des Kindes, beim Amtsgericht Neuss unter Beifügung
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einer notariell beurkundeten Einwilligungserklärung seiner Frau den Antrag gestellt, das Kind für ehelich zu erklären. Das Jugendamt hat den Antrag befürwortet. Da der Kläger inzwischen nach (Ostzone) verzogen war, leitete das
Amtsgericht die Akten an das Amtsgericht SBBIBBB
(Sachsen) weiter, das daraufhin die "Übernahme der Vormundschaft" verfügte. Auf Veranlassung des Amtsgerichts sBBBB wiederholte der Kläger seinen Antrag auf Ehelichkeitserklärung zu gerichtlichem Protokoll. Mit Beschluß vom 1. September "949 hat das Amtsgericht S^BBBBl durch einen Rechtspfleger dem Oberstadtdirektor in N^BB» Abteilung Jugendamt, als dem Vormund des Kindes die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung zur Abgabe der Einwilligungserklärung zu der beantragten. ^i|lichkeitserklärung erteilt. Der Landgerichtspräsident in ‘CBHBBl hat den Antrag auf Ehelichkeitserklärung abgelehnt.* Auf die hiergegen vom Kläger eingelegte Beschwerdehat der Oberlandesgerichtspräsident in DgBBB unter Änderung des Beschlusses des Landgerichtspräsidenten das vom Kläger erzeugte Kind für ehelich erklärt.
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Der Kläger, der sich auf Grund dieses Beschlusses als Inhaber der elterlichen Gewalt betrachtet, verlangt mit der Klage die Herausgabe des Kindes. Die Beklagten halten den Beschluß für ungültig und haben Abweisung der Klage beantragt.
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Beide Vorinstanzen habeh die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klagantrag weiter, während die Beklagten um Zurückweisung der Revision bitten.
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I. Das Kind ist durch Beschluß des Oberländesgerichts-präsidenten in DtfUfc einer Behörde * außerhalb des Gebie-tes der Deutschen Bundesrepublik, für ehelich erklärt worden. Die Beklagten wollen hieraus die Folge gezogen haben, daß die Frage der Rechtswirksamkeit der Ehelichkeitserklärung nach deutschem interlokalem Recht zu beurteilen sei,
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infolgedessen der in Art 22 EGBGB enthaltene Rechtsgedan-
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ke zur Anwendung kommen müsse und, da der Vormund des Kindes für dieses seine Einwilligung nicht in der in den §§ 1726, 1730, 1729 BGB vorgeschriebenen Form erteilt habe, die Legitimation gemäß Art 22 Abs 2 EGBGB unwirksam sei.
Diese Ansicht ist rechtsirrig. Zwar bestehen keine rechtlichen Bedenken, die Vorschriften des deutschen in-
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ternationalen Rechts .sinngemäß auf Kollisionsfälle des
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deutschen interlokaleh 'Rechts anzuwenden (vgl RG in RGZ 170. 202 und Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht j944 S 67, BGHZ 1,.111 f; ferner Raape Deutsches Internationales Privatrecht S 106, Staudinger-Raape Anm H IV
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der Einleitung zu Art 7-32 EGBGB, Palandt Anm 14 a Vorbem zu Art 7 EGBGB). Voraussetzung hierfür*ist aber* daß ein Kollisionsfall gegeben ist, d.h.,daß eine Rechtsverschiedenheit in einzelnen Teilen .des deutschen Rechtsgebiets besteht. Dies ist jedoch für eine Ehelichkeitserklärung nicht der Fall; in der Bundesrepublik wie in der Deutschen Demokratischen Republik gelten sowohl in sach-
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lich-rechtliche;r als auch in verfahrensrechtlicher Beziehung dieselben Rechtsnormen, nämlich die §§ 1723 ff BGB sowie § 10 der Verordnung zur Vereinheitlichung der Zuständigkeit in Familien- und Nachlaßsachen vom 31. Mai 1934 (RGBl I, 472) und die Verordnung zur weiteren Vereinheitlichung djer Zuständigkeit in Familiensachen vom 17. Mai 1935 (RGBl I, 682).
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II. Entscheidend ist daher allein, ob nach den Vorschriften der §§ 1723 ff? insbesondere des § 1735 BGB die Ehelichkeitserklärung des Oberlandesgerichtspräsidenten in Dresden rechtswirksam ist. Denn nur dann kann der Kläger die Herausgabe des Kindes verlangen (§§ 1736, 1632 BGB)• .
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1. Das Berufungsgericht ist bei der Prüfung der Rechtswirksamke.it der Ehelichkeitserklärung von der Bestimmung des § 1735 BGB ausgegangen und hat ausgeführt, daß nach dieser, Vorschrift die Wirksamkeit der Ehelichkeitserklärung dadurch nicht berührt werde, daß die Behörde irrtümlich das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen angenommen habe; dagegen könnten nach § 1735 die Fälle durch, die Ehelichkeitserklärung nicht geheilt werden, in denen bewußt über,das Fehlen einer oder mehrerer der gesetzlichen Voraussetzungen hinweggegangen
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sei.
Dieser Auslegung des Gesetzes ist zuzustimmen. Schon nach dem Wortlaut des § 1735 ist für seine Anwendung erforderlich, daß die zuständige Behörde das Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzungen angenommen hat. Das kann nicht der Fall sein, wenn die Behörde sich bewußt über die gesetzlichen Voraussetzungen hinwegsetzt.
Dies entspricht auch dem Sinn der Bestimmung? wie
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sich vor allem aus ihrer Entstehungsgeschichte ergibt.
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§ 1735 hat seine neue Passung durch das Gesetz Uber die Änderung und Ergänzung familienrechtlicher Vorschriften
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und über die Rechtsstellung der Staatenlosen vom 12.
April 1938 (RGBl’I, 380) erhalten. Sinn des § 1735 alter Passung war, aus dem Kreis der möglichen Unwirksamkeitsgründe nur bestimmte Gründe auszuscheiden. Nach einhelli-ger Meinung hatte das Pehlen feiner gesetzlichen Voraussetzung für die Ehelichkeitserklärung (§§ 1724 bis 1730, 1732 /“jetzt aufgehoben_7, 1733) grundsätzlich ihre Unwirksamkeit zur Folge (Staudinger 9« Aufl Anm 1 zu §1735;
Planck 3. Aufl Vorbem 3 vor § 1723 und Änm 1 zu § 1735;
RGRK 7. Aufl Anm,1 zu5§ 1735)* Dies wurde aus der im Entwurf II zu dem BGB ursprünglich vorgesehenen Passung des § ’735 (dort noch' § 1593) geschlossen, wo der zu dem späteren § 1735 gewordenen Bestimmung der Satz vorangestellt wars
’’Die Ehelichkeitserklärung ist unwirksam, wenn ein gesetzliches Erfordernis fehlt.«
Eine Ausnahme galt nach § 1735 alter Passung nur in den Pallen, in denen der Antragsteller in*Wirklichkeit’nicht der Vater des Kindes oder zu Anrecht angenommen worden war, daß die Mutter des Kindes oder die Frau des Vaters zur Abgabe einer Erklärung "dauernd außerstande oder ihr Aufenthalt dauernd unbekannt sei. Auch insoweit ist stets die Auffassung vertreten worden, daß es sich dabei immer nur um eine irrtümliche Unterstellung der in § 1735 a.F. vorgesehenen Voraussetzungen handeln könne. Daß*hierin eine Änderung eintreten sollte, läßt sich aus der amtlichen Begründung zu dem Familienreehtsänderungsgesetz (DJ 1938, 619 f) nicht entnehmen. Im Gegenteil wird dort ausgeführt (aaO S 623), daß die" Neufassung des § 1735 auf den gleichen Erwägungen beruhe, wie sie für die Einfügung des
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§ 1756 Abs 1 maßgebend gewesen seien. In der Begründung zu dieser Bestimmung (aaO S 621 f) wird darauf hingewiesen, daß der bisherige Rechtszustand unbefriedigend gewesen sei, wonach ein KindesannahmeVerhältnis trotz*Bestätigung nicht begründet worden sei, wenn der Vormundschaftsrichter das .Pehlen einer vom (Jesetz geforderten Voraussetzung der Kindesannahme übersehen habe, selbst wenn sich dieser Mangel $rst viele Jahre nach der Bestätigung herausstelle. Allerdings Könne die Bestätigung das Pehlen materiellrechtlicher Voraussetzungen nicht heilen, da andernfalls der Annahmevertrag seines vertraglichen Charakters entkleidet würde. Baß ein Annahmevertrag trotz eines materiellrechtlichen Mangels versehentlich bestätigt werde, werde außerdem kaum Vorkommen, während die Gefahr, daß ein Fehler bei der Beurkundung des Vertrages vor der Bestätigung übersehen .werde, ungleich größer sei. Seien die materiellen Voraussetzungen erfüllt und die Bestätigung nach Prüfung durch den Richter erteilt, so dürfe die Wirksamkeit des Annahmeverhältnisses. nicht mehr von einem unbeachteten und oft erst nach Jahren' zu dem Vorschein kommenden Formfehler abhängen. Zur Begründung des neuen § 1735 im besonderen.wird ausgeführt,.daß der^Bhelichkeitserklä-rung.im Gegensatz zur Bestätigung des Annahmeverträges die Kraft beigelegt werde, jedeh Mangel, der bei ihrer
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Vollziehung nicht beachtet worden sei, .zu heilen. Die Vorschrift habe hauptsächlich Bedeutung für die Fälle, in denen das Fehlen eines gesetzlichen Erfordernisses irrtümlich übersehen worden sei. f t. .«
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Die Begründung für die Neufassung des § 1735 gibt also keinen Anhalt dafür, daß auch bei einem bewußten übergehen der gesetzlichen Erfordernisse die Eehelichkeitserklärung Wirksamkeit erlangen solle. Wäre dies vom Gesetzgeber gewollt gewesen, so hätte es auch nahe gelegen, dies in der
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Begründung Iiervorzuheben. Hinzu kommt noch folgendes:
Der gleichzeitig neu gefaßte § 1756 Abs 1 enthält nicht die in § 1735 n F gemachte Einschränkung auf Fälle der "zu Unrecht” erfolgten Annahme der gesetzlichen Erforder-
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nisce, sondern heilt seinem Wortlaut nach scheinbar jeden Mangel der Form', Wenn aber hach der amtlichen Begründung nicht einmal in diesen Falle' eine Heilung aller derartiger Mängel schlechthin, sondern hur in den Fällen des tibersehens und'ITichtbeachtensrgewollt war,’dann kann für die engere Fassung des § 1735 hichts anderes gelten. Im übrigen hätte, fails der Gesetzgeber tatsächlich eine Heilung aller Fälle,' in denen es ah einem gesetzlichen Erfordernis der Ehelichkeitserklärung fehlt, in Auge gehabt hätte, nichts näher gelegen, :als in Otekehrüng des im Entwurf II zu dem BGB vorgesehenen,' dann aber in Wegfall' gekommenen Satzes 1'des § 1735 eine Bestimmung 'des Inhalts zu
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schaffen, daß das Fehlen einer*gesetzlichen Voraussetzung die Wirksamkeit der Ehelichkeitserklärung nicht berühre.
Abgesehen hiervon würde aber eine derartige Vorschrift mit einem rechtsstaatlichen Denken nicht vereinbar sein. Die Ehelichkeitserklärung ist. ein' Verwaltungsakt. Das ist auch in § 13‘ der VO zur Vereinheitlichung der Zuständig-
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l:eit in Familien- und Nachlaß säeiiän vom 31. Kai 1934 aus-
drücklich ausgesprochen worden; Sein Erlaß steht in freien Ermessen der Behörde"(§ '1734 BGÄ). Trotz Freiheit des Lrr.essens ist aber die Behörde niemals berechtigt, in ih-
rer Entschließung willkürlich zu verfahren, wie' ja auch die Verordnung vom 31. Mai 1934 und die vom 17. Mai 1935 die Möglichkeit einer Beschwerde, insbesondere auch gegen Entscheidungen des Oberlandeögerichtspräsidenten ausdrücklich geben. Setzt die Behörde sich bewußt über das Fehlen eines gesetzlichen Erfordernisses hinweg, so ist dies ein Akt reiner Willkür.’Dies hat zur Folge, daß der
Akt Rechtswirk^ngen nicht erzeugen kann, d.h. nichtig ist (vgl BGrHZ 4, 10 f C22J)- Die Auslegung des § 1735 BGB durch das Berufungsgericht ist sonach frei von Rechtsirrtum«
2. Tro.tgdem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Die Revision rügt mit Recht, das Berufungsgericht habe es an jeder Begründung für seine Ansicht fehlen lassen, der Oberlandesgerichtspräsid’eht in habe sich bewußt über den Mangel der gesetzlichen Voraussetzungen der B^elichkeitserklärung hinweggesetzt. Bas Berufungsgericht hat die Möglichkeit offen gelassen, daß der Oberlandesgerichtspräsident bei seiner Beschlußfassung erkannt hat* daß nach § 16 Abs 3 Buchst g'der Reichsentlastungsverfügung vom 3. Juli 1943 (DJ 3.35) die Vormund- . schaftsgerichtliche Genehmigung zur Einwilligung des gesetzlichen Vertreters des Kindes (§ 1728 Abs 2 BGB) nicht vom Rechtspfleger, sondern nur vom Richter erteilt werden konnte. Dahingestellt läßt das Berufungsgericht ferner, ob m der befürwortenden Stellungnahme des Jugendamtes
dem Amtsvormund .des Kindes, eine Einwilligung ge-
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maß § 1728 Abs 2 zu erblicken sei, da auch insofern ein
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Irrtum des Ohexlandesgeriphtspräsidenten unterstellt werden -könne. .Es könne aber, so führt das Berufungsgericht . weiter aus, »keinem Zweifel unterliegen», daß der Mangel der in t§ 1730 fürrdie Einwilligungserklärung des gesetzlichen Vertreters vorgesohriebenen Form nicht übersehen worden sei. Die Einwilligungserklärung des Kindes oder seines gesetzlichen Vertreters sei eines der wichtigsten Erfordernisse der Ehelichkeitserklärung. Um den Erklärenden die mit ihr verbundenen weittragenden Folgen zu dem Bewußtsein zu bringen, sei die gerichtliche oder notarielle
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Beurkundung der Erklärung vorgesehrieben. Die Bedeutung *
dieser Erklärung und der dafür vorgeschriebenen Form sei dem Oberlandesgerichtspräsidenten und den seine Entscheidung vorbereitenden Mitarbeitern ”ohne Zweifel’1 be-kannt gewesene zu demal ihnen Anträge gleicher Art häufig Vorgelegen hätten. Daher könne .’’nur angenommen werden”,
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daß über die Nichteinhaltung der Form des § 1730 BOB bewußt hinweggegangen worden sei.
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< « « v Mit dieser Begründung läßt sich die Auffassung des
Berufungsgerichts nicht halten. Da weder der Tenor des Beschlusses noch dessen Begründung aus sich,heraus, . noch die beigezogenen Akten des Amtsgerichts SfHHHI irgendeinen Anhalt dafür ergeben, daß die Nichtbeachtung des § 1730 BOB bewußt erfolgt ist, hätten Tatsachen festgestellt werden müssen, die die Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigen können. Daran fehlt es aber. Der Schluß, den das Berufungsgericht aus der Bedeutung *der Vorschrift des § 1730 dahingehend zieht, daß seine Nichtbeachtung bewußt erfolgt sein müsse, ist keineswegs zwingend und angesichts des Umstandes unzureichend, daß'die Ehelichkeitserklärung als Hoheitsakt die Vermutung ihrer Ordnungsmäßigkeit hat. Einen Erfahrungssatz des Inhalts, daß die Nichtbeachtung eines wesentlichen gesetzlichen Erfordernisses eines Verwaltungsaktes im Regelfall auf bewußten Verstoß der Behörde zu-" rückzuführen sei, gibt e* nicht a
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Auch der weitere, vom Berufungsgericht zur Stützung seiner Ansicht'angeführte Gesichtspunkt, daß, da dem Oberlandesgerichtspräsidenten häufig derartige Entscheidungen Vorgelegen hätten, schon hieraus seine Kenntnis der maßgebenden Bestimmungen und daraus weiterhin seine bewußte Mißachtung der gesetzlichen Vorschriften gefolgert werden müsse, vermag die Entscheidung nicht zu tragen; denn es fehlt, wie die Revision mit Recht rügt, auch insoweit an jeder tatsächlichen Feststellung.
Bas angefochtene Urteil mußte daher aufgehoben und, da keine ausreichenden tatsächlichen Feststellungen vorliegen, die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Bas Berufungsgericht wird nunmehr gegebenenfalls gemäß § i39 ZPO den Beklagten Gelegenheit geben müssen, für ihre Behauptungen, daß der Oberlandesgerichtspräsident sich bewußt über die gesetzlichen Bestimmungen hinweggesetzt habe, Beweis anzutreten. Sollte der den Beklagten obliegende Beweis nicht geführt werden, und die Ehelichkeitserklärung als wirksam anzusehen sein, so könnte nicht, wie dies die Beklagten wollen, dem nach § 1632 BGB berechtigten Herausgabeverlangen entgegengehalten werden, daß der Kläger dem Interesse des Kindes zuwiderhandle und sein Sorgerecht mißbrauche. Bie Entscheidung darüber, ob der Sorgeberechtigte durch sein Herausgabeverlangen das geistige und leibliche Wohl des Kindes gefährdet und dadurch sein .Sorgerecht mißbraucht {§ 1666 BGB), steht allein dem Vormundschaftsrichter zu und erst dann, wenn dessen Entscheidung vorliegt, kann ein solcher
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Einwand vom Prozeßgericht berücksichtigt werden (vgl Urt des erkennenden Senats vom 29» Januar 1951 - IV ZR 53/50 = NJW 51 , 309-)'* ■
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Dr. Lersch * Ascher1 * Raske
von Werner Scheffler
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