BGH · X7 ZH 31/50

Volltext der Entscheidung

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?.X7 ZH 31/50
f.Verküi det am t; £5 .September 1952 iWüst, Justizobersekretär {als Urkundsbeamter der ^Geschäftsstelle
2471 OCC
Im tarnen des Volkes
* ' \ ln dem Rechtsstreit
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der Frau Liselotte Hedwig B itrasse A
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Beklagten? Berufungs- und Revisionsklägerin?
- Prozessbevollmächtigter: Rechte
 gegen
den Kreisobstbaumwart Gerhard Heinrich B.
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Kläger? Berufungs- und Re vis ionsbeklagt en,
- Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
 hat der IV, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 21, April 1952 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Lersch? Ascher? Räske? Lr» Hartz und Johannsen
 für Recht erkannt:
Bas Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 6. Januar 1950 wird aufgehoben«,
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision? an das Berufungsgericht zurückverwiesen«
Von Rechts wegen
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Von Rechts wegen
 Ta tbestand:
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Die Parteien haben am 17« Hai 194f die Ehe vor dem Standesbeamten in Erfurt geschlossen. Sie sind beide deutsche Staätsangehörige. Aus der Ehe ist ein Kind, die am	^943 geborene Tochter Elke, hervor-
gegangen.
Zur Zeit der EheSchliessung war der Kläger Berufssoldat. Im Jahre 1941 stand er zunächst beim V/ehrkreis-
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bezirkskommando Gotha, später bei dem in Erfurt. Von November 1942 bis Dezember 1943 lebten die. Parteien zusammen in der V/ohnung der Eltern der Beklagten in Erfurt. Alsdann kam der Kläger ins Feld und geriet in Kriegsgefangenschaft. Aus dieser kehrte er am 2* Juli
1946	nach	(^€^€?r^e^-n) zu seinen Eltern zurück.
Dort ist. er jetzt als Kreisobstbaumwart tätig. Die Beklagte blieb mit dem Kinde in SflHB wohnen, wo sie auch beruflich tätig ist. Vom 18. Dezember 1946 bis 12. Januar
1947	besuchte der Kläger die Beklagte in	I®	Kai
1947 holte der Kläger Frau und Kind in	alo°	Beide
 weilten vom 29« Hai. 1947 bis zu dem 20. Juli 1947 in
 bei dem Klüger. Die Beklagte kehrte alsdann wieder
 mit dem Kinde nach E^I^Hl zurück.-..
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Der Kläger behauptet, die Beklagte weigere sich ohne hinreichenden Grund, mit ihm in liehe Gemeinschaft herzustellen. Seinen schriftlichen Aufforderungen vom 6. Februar und 14« Kürz 1948-, nun-
mehr endgültig nach Homberg (iberzusiedeln, habe sie keine Folge geleistet, obwohl er eine von der elterlichen getrennte Wohnung zur Verfügung habe» Er:hat daher
 Klage erhoben und beantragt,
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die Ehe der Parteien aus alleinigem Verschulden der Beklagten zu scheiden»
Die Beklagte hat gebeten, die Klage abzuweisen, im Falle der Scheidung aber den Kläger für mitschuldig zu erklären» Sie macht zunächst die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit des Gerichts geltend» Der letzte gerne ins c ha ft-r-liehe Aufenthalt sei in	gewesen,	wo	der	Kläger
 mit ihr zusammen bei ihren Eltern gewohnt habe» Ihr Aufenthalt in	Ja^re	1947 sei nur vorübergehend
 gewesen, da sie den Kläger nur habe besuchen wollen»
Das Verlangen des Klägers, die eheliche Gemeinschaft in Hfüfc aufzunehmen, sei ein Missbrauch seines' ehelichen Bestimmungsrechts. Die Übersiedlung nach HfllBl würde für sie den Verlust ihres Arbeitsplatzes, ihrer Wohnung und ihrer Hobel zur Folge haben» Sie könne sich auch » nicht mit der Mutter des Klägers, in	vertragen»
Der Kläger höbe ihr auch im Jahre 1947 versprochen, nach kommen. Ausserdem habe der Kläger ehewidrige Beziehungen zu einer Frau KMHfe ira Jahre 1942 unterhalten»
Das Landgericht in Kleve hat nach dem Antrag der Klage die Ehe aus.Alleinverschulden der Beklagten geschieden» Ihre Berufung gegen dieses Urteil blieb erfolglos» .Hit der Revision, die das Oberlandesgericht zugelassen hat, erstrebt die Beklagte
' Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abweisung der Klage, vorsorglich HitSchuldigerklärung des Klägers, hilfsweise: Zurückverveisung der Sache an das Berufungsgericht»
Der Kläger hat um Zurückweisung der Revision gebeten
 Entscheid ungs grundes
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1« Das Berufungsgericht hat die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts zur Entscheidung über die von dem Kläger -erhobene Scheidungsklage bejaht, weil sich der letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt der Parteien nicht in Erfurt befunden habe, sondern durch den Aufenthalt der Beklagten in	im* S ommer 1947 an diesem Ort
 begründet worden sei» Diese rechtliche Folgerung wird durch dij^ tatsächlichen Feststellungen des Berufungs-urteilsy'ge tragen*
Rach § 606 Abs 1 Satz 1 ZPO idF der 4. DVO vom 25* Oktober 1941 (RGBl I, 654) bestimmt sich die örtliche gerichtliche Zuständigkeit in Ehesachen grundsätzlich nach dem letzten-gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt der Ehegatten.4 Der'Begriff.des »gewöhnlichen Aufenthalts” ist im Gesetz nicht bestimmt0 Im deutschen Recht ist er zuerst in den Steuergesetzen als Anknüpfungspunkt für die Steuerpflicht verwendet worden (§ 6 des Erbschaftssteuergesetzes vom *5. Januar 1906). Mit diesem Begriff des Steuerrechts befasst sich die vom Berufungsgericht angeführte'Entscheidung RGZ 91* 287. Im bürgerlichen Recht ist er in Art 7 des Gesetzes über die Jüiderung oder Ergänzung familienrechtlicher Vorschriften, und über die Rechtsstellung der Staatenlosen vom 12. April 1938 (RGBl I, 380) verwandt worden. Diese Vorschrift änderte den Art 29$ß?BGB, der aioh aufdas für Staatenlose gelten-
 
de internationale Privatrecht bezieht, dahin, dass an Stelle des Wohnsitzes der gewöhnliche-Aufenthalt als -massgebend eingefügt wurde« Weder diese Vorschrift noch die des § 606 Abs 1 ZPO idp der 4» PVO EheG- enthält eine Bestimmung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts«
Aus der Begründung zu'diesen Gesetzen lässt sich nur soviel entnehmen, was sich übrigens auch aus der Natur der Sache ergibt, dass ein nur vorübergehendes Verweilen an einem Ort nicht genügt, damit eine Person dort ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat (DJ "938 I, 624;
 1941, 1045 /T0467)o Nichts ist aber darüber ausgeführt-ob zwischen dem gewöhnlichen Aufenthalt und dem dauernden Aufenthalt ein Unterschied zu machen sei (so Baumbach ZPO 17- Aufl § 606 Anm 3 A; über die Schwierigkeit dieser Abgrenzung vgl Riezler, Internationales Zivilprozessrecht S 185 bei Fussnote 7). Ebensowenig lassen sich die amtlichen Begründungen darüber aus, ob eine bestimmte Absicht von seiten der den Aufenthalt nehmenden Person erfordert wird« Dagegen wird in der Begründung zu Art 7 des Gesetzes vom 12« April 1938 ausgeführt, dass es dem gewöhnlichen Aufenthalt eigentümlich sei, dass der Staatenlose in der Regel den Mittelpunkt seiner persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen an diesem Ort habe« Die Begründung zu § 606 in DJ 1941,
1046 führt aus, dass man den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt der Ehegatten dort anzunehmen habe, wo der Mittelpunkt des Ehelebens sich befindet Und die persönlichen, familiären urjfl hauswirtschaftlichen Beziehungen der Eheleute sich vereinen. Mit Recht führt Riezler aaO aus, dass der Wille des sich Aufhaltenden dabei kein
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wesentliches Moment bildet, wenn er auch zur Ermittlung der Umstände herangezogen werden kann» In diesem Sinne nimmt auch Stein-Jonas-Schönke, ZPO l7«'Aufl § 606 Anm IV 1 zu der Präge Stellung, wenn dort ausgeführ.t wird, dass der gewöhnliche Aufenthalt der Ort ist, an dem* jemand während längerer Zeit, wenn auch nicht ununterbrochen aber doch hauptsächlich sich aufzuhalten pflegt, insbesondere den tatsächlichen Mittelpunkt seines Daseins hat, und dass auch längere Abwesenheit aus beruflichen, geschäftlichen oder sonstigen Gründen den gewöhnlichen Aufenthalt nicht aufhebt, sofern aus der Beibehaltung der Wohnung, der dortigen beruflichen Stellung oder ähnlichen Umständen zu entnehmen ist, dass der wirtschaftliche Mittelpunkt am bisherigen Wohnort verblieben ist. In diesem letzten Punkt stimmen diese Ausführungen mit der Entscheidung des Reichsgerichts in DR 1944* 914 überein«
Im vorliegenden Fall, bestanden nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien darüber, ob HfllBb oder ehelicher Wohnsitz werden solle« Die Beklagte hat sich gleich zu Beginn ihres Besu^s im Sommer 1947 gegen eine Übersiedlung ausgesprochen und' durch diese Äusserung das Erstaunen des klägers und seiner Angehörigen erregt« Sie hat ihren nach' ihrer Darstellung ursprünglich bis zu dem Oktober 1947 vorgesehenen Besuch in	bereits
 im Juli 1947-nach 7 l/2-wöchigem Aufenthalt abgebrochen und ist nach	zurückgekehrt«	Dort war sie auch
 polizeilich nicht abgemeldet« Angesichts dieser Umstände ist die Ansicht des Berufungsgerichts•nicht zu halten,

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dass wegen der Meinungsverschiedenheiten der Parteien über di-e Wahl des ehelichen Wohnsitzes .der Aufenthalt der Beklagten in	nicht als blosser Besuch ge-
wertet werden könne , sondern als der Versuch der Parteien, die endgültige Übersiedlung der Beklagten nach H([HB in die Wege zu leiten» Dieser .Würdigung des Sachverhalts wäre nur dann beizusfcimmen, wenn die Beklagte sich zu diesem Zweck für eine nicht fest begrenzte Zeit nach	be-
geben hätte» Dies hat sie aber nicht getan* Dieser Umstand und auch die überigen Feststellungen stehen daher der vom Berufungsgericht gezogenen Schlussfolgerung entgegen, H^m^sei der gewöhnliche gemeinschaftliche Aufenthalt der Beklagten gewesen» Aus § 606 Abs 1 Satz 1 ZPO kann die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts in Kleve und damit die des ihm übergeordneten Oberlandesgerichts in Düsseldorf nicht hergeleitet werden*
2« Hiermit ist jedoch die Präge der Zuständigkeit des von dem Kläger angerufenen Landgerichts nicht abschließend beantwortetLetzter gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt der Parteien war	w0	8	ie	den	Ja^ren	'.942
und 1943 zusammen wohnten*	liegt	in	der	sowjeti-
schen Besatzungszone Deutschlands* Es erhebt sich die Präge, ob für die vom'Kläger erhobene Ehescheidungsklage die örtliche Zuständigkeit‘des Landgerichts in Kleve gemäss § 606 Abs 1 Satz 2 ZPO deshalb gegeben war, weil zur Zeit der Klageerhebung der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bezirk dieses Gerichts hatte, während ein gewöhnlicher gemeinsamer Aufenthalt im "Inland” nicht vorhanden war*

In der Rechtsprechung der Oberlsndesgerichte der Bundesrepublik Deutschland ist bisher die Ansicht vertreten worden, dass das Gebiet der russischen Besatzungszone Inland im Sinne des § 606 Abs 1 Satz 2 ZPO sei und dass deshalb die Zuständigkeit eines Gerichts der Bundesrepublik Deutschland einschliesslich der Westsektoren von Berlin in Ehesachen zu verneinen sei, atoe JWMWtS 606 die Zuständigkeit eines Gerichts der russischen Zone begründe(OLG München in NJY/ 1949?223;
 OLG Schleswig in SchlllA 1950, 87 und 257; OLG Nürnberg S'JZ 1950, 426; OLG Frankfurt MDR 1950, 555)•
Der Senat vermag sich dieser Ansicht nicht anzu-schliessen» Der Fortbestand des Deutschen Reichs als einer staatsrechtlichen Einheit ist auch in der zu dem Abdruck in der Amtlichen Sammlung bestimmten Entscheidung des II» Zivilsenats des BGH vom 24o November 1951 - II ZR 26/5 x - bejaht» Von diesem Standpunkt aus, der auch in der Präambel und den Art 23 Satz 2, 116 und 146 des GrundG zu dem Ausdruck gekommen ist, ergibt sich, dass das Gebiet-der russischen Besatzungszone deutsches Staatsgebiet und'die dort von deutschen Stellen ausgeübte Staatsgewalt deutsche Staatsgewalt ist» Daraus folgt aber nicht, dass nun auch § 606 Abs 1 Satz 2 und* andere Bestimmungen’ der ZPO, in denen der Begriff des Inlandes gebraucht wi£dj diesen Begriff im staatsrechtlichen Sinne verstehen» Nicht immer ist, wenn in einem deutschen Gesetz Rechtsfolgen mit Rücksicht auf das Bestehen oder ITichtbestelien irgendwelcher Beziehungen eines Tatbestandes zu dem Inland geregelt werden, darunter
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das staatsrechtliche Inland verstanden worden* .In Zollgesetzen ist der Geltungsbereich nicht stets der des Staatsgebietes gewesen; und die Begriffe des Zollinlandes und Zollauslandes sind durchaus geläufig* Pür die am 1, Oktober 1879 in Kraft getretenen Reichsjustizge-setze von 1877 (GVG, ZPO, StPO und HO) deckte sich der Geltungsbereich mit den staatsrechtlichen Grenzen des Reichs kraft ausdrücklicher. Vorschrift* So bestimmen § 1 EGGVG, § 1 EC-ZPO, § 1 RGStPO und § 1 SG20- dass diese Gesetze im ganzen Umfang des Reichs in Kraft traten. Damit war für sie der Bereich der Geltung ausdrücklich festgelegt; Inland war das Reichsgebiet«, Die Möglichkeit, dass innerhalb des Deutschen Reichs für Teilgebiete verschiedene Verfahrensordnungen gelten könnten, konnte damals überhaupt nicht ins Auge gefasst werden* Dieser Zustand trat erstmals ein, als in den Jahren 1938 und 1939 Österreich und die sudetendeutschen Gebiete der Tschechoslowakei dem "Grossdeutschen Reich" einverleibt wurden, Länder,in denen nicht nur ein anderes materielles Recht, sondern auch eine andere Verfahrensordnung in Geltung war und auch bis zu ihrem Wiederausscheiden aus dem Deutschen Reich in Geltung blieb. Nunmehr wurde die Eedeutung des Begriffs Inland im Sinne der ZPO zweifelhaft* Das Reichsgericht hat der Änderung der "Normsituation" erstmals in RGZ 161, 19 Rechnung getragen und aus dem im Verfahrens-reclit geltenden Territorialitätsprinzip den Schluss gezogen, dass Inland im Sinne des § 606 - damals galt diese Bestimmung noch in der Passung der Zivilprozessnovelle von 1898 - der ursprüngliche Geltungsbereich der Zivilprozessordnung sei und trotz der nunmehr be-
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stehenden einheitlichen Reichsjustizhoheit das übrige Gebiet des Grossdeutschen Reiches nicht umfasse- Dieser Entscheidung hat si ch der VIII. Zivilsenat des Reichsgerichts für die Österreichische Prozessordnung in RGZ 162, 128 angeschlossen.
Die ursprüngliche» Einheit des Verfahrensrechts für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten besteht im deutschen Reich nicht mehr. Rach dem Zusammenbruch ist durch Änderung der Vorschriften der Zivilprozessordnung und der auf das Verfahren bezüglichen Kriegsverordnungen in den einzelnen Besatzungszonen eine Rechtszersplitterung eingetreten. Sie ist für zwei"grosse Teilgebiete des Reichs wieder beseitigt worden. Im Gebiet der
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Bundesrepublik Deutschland einschliesslich der Vfest-sektoren von Berlin gilt nunmehr die Zivilprozessordnung in den übereinstimmenden Passungen, die sie durch die Vereinheitlichungsgesetze der Bundesrepublik und der Stadt Berlin vom 12. September 1950 (BGBl I, 455) und vom 9» Januar 1951 (V0B1 für Berlin S 99) erhalten hat. In der sowjetischen Besatzuhgezone wird die ZPO in der Passung der Textausgabe der deutschen Justizverwaltung der sowjetischen Besatzungszone von 1949 angewandt.
Der so geschaffen^ Zustand kann bei der Anwendung und der Auslegung der ZPO.und der übrigen Reichsjustiz-gesetze nicht unbeachtet bleiben. Ihn ist auch in der Rechtsprechung der Gerichte in zunehmendem Llaße Rechnung getragen worden. Nachdem das Oberlandesgericht Hamburg in SJZ 1949, 785 einen Gerichtsstand nach § 23 ZPO in den Westzonen nicht als gegeben angesehen hatte, wenn der in der Ösfzone' wohnende Beklagte Vermögen in den Westzonen
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besass, haben das Oberlandesgericht Frankfurt in SJZ 950? 347 und nunmehr auch der Bundesgerichtshof in dem bereits erwähnten Urteil vom 24* November 195" in einem solchen Fall mit Rücksicht auf die Verschiedenheit der Währungen in beiden Gebieten und die sonstigen für die Rechtsverfolgung bestehenden Schwierigkeiten diese Vorschrift auf einen solchen Fall für entsprechend anwendbar erklärt*
Die Verschiedenheit der Prozessrechtssysteme nötigt dazu, auch im Falle des § 606 ZPO einen Gerichtsstand bei einem westdeutschen Landgericht auch dann als begründet anzusehen, wenn bei wörtlicher Anwendung diese Vorschrift auf ein ostzonales Gericht verweist, einer der Ehegatten aber seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einschließlich der Y/estsektoren von Berlin hat* Die Ehesachen gehören nach den §§ 23 und 71 GVG in die ausschliessliche sachliche Zuständigkeit der Landgerichte- § 606 Abs 1 ZPO regelt die ausschliessliche örtliche Zuständigkeit, doh. die Verteilung der Klagen unter die verschiedenen jgleicharti^en Gerichte* In diese Ordnung der Zuständigkeit ist durch die Gesetzgebung der DDR eine Bresche geschlagen worden* Gemäss Verordnung betr* die Übertragung von'familienrechtlichen Streitigkeiten in die sachliche Zuständigkeit der Amtegerichte vom 21* Dezember 1948 (ZV0B1 S 588) ist die Zuständigkeit in Ehesachen (§§ 606 bis 638 ZPO) auf die Amtsgerichte übergegangen, die auf Antrag unter Mitwirkung von Eheschöffen entscheiden (§ 5 der VO)* Auf das Verfahren finden die Vorschriften der ZPO über das Verfahren vor den Amtsgerichten Anwendung, soweit sich nicht aus den für entsprechend anwendbar erklärten Vor-
Schriften der ZPO über das Verfahren in Ehesachen und den Verordnungen vom 21. Dezember 1948 und der 1» DVO zu dieser VO vom 17«, Mai 1949 ^VOBl 1949? 3257 etwas anderes ergibt«, Dadurch fällt auch .der Anwaltszwang weg» über Berufungen gegen die amtsgerichtlichen Urteile entscheiden die Landgerichte, die die Revision an das
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Oberlandesgericht wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zu entscheidenden^Rechtsfrage gegen das Berufungsurteil zulassen können«, Daneben kann auch auf Antrag des Generalstaatsanwalts der DDR das Kassationsverfahren gegen rechtskräftige Entscheidungen beim Obersten Gericht der DDR eingeleitet werden (§§ 11 Abs 2 und 12 des Gesetzes über die Errichtung des Obersten Gerichtshofs usw vom 8«, Dezember 1949 ß*Bl S 1117)•
Durch die verschiedene Regelung der sachlichen Zuständigkeit ist im Verhältnis der Gerichte der beiden Zonen eine Lücke für die Anwendbarkeit des § 606 Abs 1 entstanden, der die sachliche Zuständigkeit der Landgerichte voraussetzt«, Wie im internationalen, so kann auch im interzonalen Zivilproaessrecht nach dem Territorialitätsprinzip (vgl RGZ.161,- 19) ein Gericht nur sein eigenes Verfahrensrecht anwenden* Diese Lücke kann nur nach dem Recht des Gebietes geschlossen werden, dessen Gerichte mit der Sache befasst sind'«, V/ie nach den Darlegungen des II«,- Zivilsenats in seinem Urteil vom 24* ITovember 1931 in vermögensrechtlichen Streitigkeiten durch § 23 ZPO, so soll in Ehesachen durch § 606
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Abs 1 Satz 2 2P0 dem im Bundesgebiet wohnenden Hechtssuchenden die Möglichkeit eröffnet werden, sein Recht bei der für ihn selbst geltenden Gerichtsbarkeit zu suchen- und er soll der Schwierigkeiten enthoben werden, vor einem Gericht mit anderer Gerichtsverfassung und Erschwerung der Vertretung seiner Belange klagen zu müssen* Die Wahrung der eigenen Rechtsordnung über die ihr sämtlich zugeordneten Personen zwingt zu einer solchen Bestimmung des Inlandsbegriffes im eherechtlichen Verfahren nicht weniger als der Anspruch dieser Personen, ihre Rechte im Rahmen der ihnen durch das Grundgesetz ihrer staatlichen Zugehörigkeit gewährleisteten Grundrechte gewahrt zu sehen«
Die Zuständigkeit des Landgerichts Kleve für den vorliegenden Rechtsstreit ist daher zu bejahen*
II*
Die Reivision greift das Urteil des Oberlandesgerichts auch insoweit an, als sie rügt, dass die Voraussetzungen für eine Scheidung der Ehe aus § 43 EheG unzureichend festgeatellt seien»
1, Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Parteien gemäss § 1353 B(5B zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet seien, dass dem Kläger nach § 1354 Abs 1 aaO das Recht zustehe, den ehelichen Wohnort zu bestimmen, und dass er dieses Recht nicht missbraucht habe (§ 1354 Abs 2)» Es zieht daraus die Folgerung- dass die Beklagte
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verpflichtet gewesen sei, dem Verlangen des Klägers nachzukommen, mit ihm den von ihm gewählten Wohnsitz in Homberg zu teilen* Insoweit bestehen gegen das angefoch-tene Urteil keine Bedenken, insbesondere auch nicht deshalb, weil das-Berufungsgericht die beiderseitigen ehelichen Pflichten nach Liassgabe der Vorschriften des BGB,- nicht mit Rücksicht auf den gegenwärtigen Wohnsitz der Beklagten unter Berücksichtigung des abweichenden Rechts der DDR-beurteilt ha.t» Die Präge, ob und wann nach interlokalem deutschem Privatrecht die in. der DDR geltenden Bestimmungen über die persönlichen Rechtsbeziehungen- der Ehegatten in Pallen anzuwenden sind, in denen ein Ehegatte seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einer Westzone hat, kann hier dahingestellt bleiben« Die Abweichung dieser Normen von den Vorschriften des BGB ist erst durch das Inkrafttreten der Verfassung der DDR vom 7o Oktober 1949 bewirkt worden« Bis dahin waren die §§ 1353 ff BGB auch in der sowjetischen Zone nicht ausser Kraft gesetzt* Die der Beklagten zur Last gelegte Eheverfehlung lag vor'dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verfassung-und der-durch sie bedingten. Rechtsänderungc Am 14« März 1948 hatte der Kläger die Beklagte aufgefordert, 'zu-ihm nach Homberg zu kommen» Diese Aufforderung-würde von der Beklagten'nicht befolgt» Die rechtliche Beurteilung dieses Verhaltens hat' daher‘nach den Vorschriften des BGB zu erfolgen»
2» . Ist aber die Verpflichtung der Beklagten zur Herstellung der häuslichen Gemeinschaft am Aufenthaltsort des Klägers von Berufungsgericht mit Recht fest-
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gestellt worden,- so genügt die Verletzung dieser Pflicht noch nicht, um dem Kläger ein Scheidungsrecht nach 2 45 EheG zu gewähren, Voraussetzung für die Scheidung ist, dass der* verklagte Ehegatte durch die schwere Eheverfehlung, die auch in der-böswilligen oder fahrlässigen Nichterfüllung der sich aus der ehelichen Gemeinschaft ergebenden Pflichten bestehen kann, die Ehe schuldhaft so tief zerrüttet hat, dass die Wiederherstellung einer ihrem Wesen entsprechenden Lebensgemeinschaft nicht erwartet werden kann. Die Verletzung der Pflicht zur ehelichen und häuslichen Lebensgemeinschaft muss schuidhaft, d,h» vorsätzlich oder fahrlässig sein, sie muss ausserdem das eheliche Gefühl des klagenden Ehegatten erschüttert haben.
In beiden Richtungen fehlt es, wie die Revision mit Recht rügt, an jeglicher Feststellung in dem angefochtenen Urteil,
3p Das Berufungsgericht geht ausführlich auf die Gründe ein, die die Beklagte vorgetragen hat; um ihre Weigerung, nach Homberg zu kommen, zu rechtfertigen, und hält sie für nicht durchschlagend, weil der Kläger durch die von ihm getroffene Entscheidung sein ihm
 nach § 1354 Abs 1 BGB zustehendes Bestimmungsrecht
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nicht missbraucht habe und die Beklagte trotz der damit verbundenen Opfer (der Aufgabe ihres Berufes und des möglichen Verlustes ihrer Habe, insbesondere ihrer Möbel) gehalten war, dem Verlangen ihres Mannes zu folgen, Damit steht aber lediglich fest, dass die Beklagte objektiv ihre ehelichen Pflichten verletzt hat. Die Ausführungen des Berufungsurteilo lassen aber nicht
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erkennen, ob das Berufungsgericht neben der objektiven Verletzung der ehelichen Pflichten durch die Beklagte auch die Präge geprüft hat, ob daneben das nach’§ 43 EheG erforderliche Verschulden der Beklagten vorlag»
Denn es ergibt sich aus ihnen nicht klar und eindeutig, dass die Nichterfüllung dieser Pflicht der Beklagten auch zu dem Vorwurf gemacht Vierden kann» War sie des Glaubens; dass der Kläger sein Bestimmungsrecht missbraucht habe, und dass sie deshalb nicht nach	zu	kommen brauchte,
 und kann ihr aus diesem Glauben auch bei der ihr zu demutbaren Abwägung des Für • und’Wider kein Vorwurf gemacht werden, dann s^nd die Voraussetzungen für eine Scheidung der Ehe nach § 43 aaO nicht gegeben» Weitere Bedingung für das Nichtvorhandensein einer Schuld der Beklagten ist allerdings, dass dieser gute Glaube für ihr Verhalten mitbestimmend war (HGZ 120, 102 /T06, 107/; BayObLG in NJW ^949; 222 u 342)« Unter diesem Gesichtspunkt bedürfen die Gründe, die die Beklagte für ihre Weigerung angeführt hat, einer erneutön Prüfung» Allerdings wird sich die Beklagte auch in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen können, dass der*Kläger keine ausreichende Woh-’ nung zur Verfügung habe stellen können, und dass ihr das Zusammenleben mit-.der Hutter des Klägers nicht zugemutet werden könne;» .’Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, dass der Kläger eine ausreichende.Zweizimmerwohnung im elterlichen Hause' hatte ,•* und dass die Reibungen mit der Mutter des Klägers nicht sö*: schwerwiegend waren, dass sie ein Zusammenleben mib ihr-ablehnen durfte, insbesondere
 nachdem eine getrennte Wohnmögliohkeit geschaffen war» Ebensowenig wird die Beklagte*hier anführen können, ihre
"geistige, seelische oder körperliche Verfassung lasse die Übersiedlung in eine Wohnung unter dem Dach der Angehörigen des Klägers nicht zu"« Kit diesen Ausführungen wird die Beklagte schon deswegen nicht gehört werden können, weil sie durch ihren Prozessbevollmächtigten in erster Instanz - vgl Schriftsatz vom 24* Mai 1949- Bl 73-74 GA - hatte vortragen lassen, sie habe gegen das Beziehen einer abgeschlossenen Wohnung im Hause der Eltern des Klägers nichts einzuwenden«
4e Auch auf die Frage, ob durch das Verhalten der Beklagten die Ehe der Parteien tief zerrüttet worden ist, geht das Berufungsgericht nicht ein* Zwar’ist im allgemeinen davon auszugehen, dass schwere Eheverfehlungen oder ehrloses oder unsittliches Verhalten ehezerrüttend gewirkt haben (RGZ 46, 155; 169, 200)« Das kann aber nur dann gelten, wenn besondere Umstände, die trotz der erwiesenen schweren Eheverfehlung gegen die Zerrüttung sprechen, nicht vorgetragen worden sind» So liegt aber der Ml hier nicht« Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz geltend gemacht, die Ehe sei keineswegs so tief zerrüttet, dass die Wiederherstellung einer dem Wesen der Ehe entsprechenden Lebensgemeinschaft nicht möglich sei« Hierbei hatte sie ausgeführt, da^s die Parteien aus aufrichtiger Zuneigung geheiratet hätten und dass das Verhältnis der Parteien während der Zugehörigkeit des Klägers zur Wehrmacht besonders herzlich gewesen sei« Auch nach der Heimkehr des Klägers aus der Kriegsgefangenschaft habe zwischen den Parteien ein lebhafter Briefwechsel stattgefunden, die gegenwärtigen Spannungen der Parteien
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seien im wesentlichen »auf die enge Nachbarschaft des Klägers zu seinen Angehörigen» zurückzuführen. An diesen Behauptungen durfte das Berufungsgericht nicht vorüber-gehen. Y.renn auch für die Zerrüttung der Ehe die letzte mündliche Tatsachenverhandlung der massgebende Zeitpunkt ist, so können diese in früherer Zeit liegenden Umstände bei der Prüfung der Präge, ob die eheliche Gesinnung des Klägers, auf die es allein ankommt, wirklich zerstört sein kann, zugunsten der Beklagten ins Gewicht fallen« Insbesondere wird es darauf ankommen, ob der Kläger wirklich aus eigenem Antrieb sich zur Trennung von der Beklagten entschlossen und eine Aussöhnung abgelehnt hat - vgl Schriftsatz vom 6* Mai 1949 Bl 71 ~ oder ob, wie die Beklagte meint, der Einfluss seiner , Angehörigen den Ausschlag gegeben hat und deswegen von einer wirklichen Zerstörung seiner ehelichen Gesinnung nicht gesprochen werden kann« Zu diesen Punkten wird deshalb das Berufungsgericht ebenfalls noch Feststellungen zu treffen haben.
Aus diesen Gründen ist das von der Beklagten ange-fochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückzuve rvve i sen <>
Dr„ Lersch	,	Ascher	Raske	,
Dr. Hartz	Johannsen