- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt gegen die Schülerin Sonja S t flHH» Hinterm Bad ft gesetzlich vertreten durch ihre Hutter Frau Rita Marion StflK in dieser Sache vertreten durch das Kr eis Jugendamt MftHB als Amtspfleger, Beklagte und Revisionsbeklagte, Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 1978 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Grell und die Richter Dr. Buchholz, Dr. Hoegen, Dehner und Dr. Seidl für Recht erkannt: Mit der vorliegenden Restitutionsklage macht der Kläger geltend, ein im Rechtsstreit einzuholendes erbbiologisches Gutachten werde ergeben, daß die im Vorprozeß getroffene Feststellung unzutreffend sei. In der ersten Instanz hat der Kläger darüber hinaus beantragt, die Beklagte durch Zwischenurteil zu verurteilen, in alle zur Erstellung eines erbbiologischen Gutachtens erforderlichen Untersuchungen einzuwilligen; diesen Antrag hat er in der zweiten Instanz nicht weiter verfolgt. Streit herrscht lediglich darüber, ob eine Partei, die zu dem Zwecke der Erhebung einer Restitutionsklage ein Privatgutachten erstatten lassen will, einen Anspruch gegenüber dem Prozeßgegner und der Kindesmutter auf Mitwirkung bei der erbbiologischen Untersuchung hat. § 641 i ZPO An. II 4) gegen die allgemeine Meinung (Roth-Stielow aaO; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hart-mann aaO; Thomas-Putzo, ZPO 9* Aufl.
S0
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
IV ZR 29/77 URTEIL Verkündet am
26. April 1978 Hellmann , Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
in dem Rechtsstreit der Geschäftsstelle
des Technikers Werner
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Klägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
gegen
die Schülerin Sonja S t flHH» Hinterm Bad ft gesetzlich vertreten durch ihre Hutter
Frau Rita Marion StflK in dieser Sache vertreten durch das Kr eis Jugendamt MftHB als Amtspfleger,
Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 1978 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Grell und die Richter Dr. Buchholz, Dr. Hoegen, Dehner und Dr. Seidl
für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 15. Dezember 1976 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Durch Urteil des Amtsgerichts Bad Oeynhausen vom 8. Juli 1971 ("C 2220/69") ist festgestellt worden, daß der Kläger der Vater der am 10. September 1969 nichtehelich geborenen Beklagten ist. Mit der vorliegenden Restitutionsklage macht der Kläger geltend, ein im Rechtsstreit einzuholendes erbbiologisches Gutachten werde ergeben, daß die im Vorprozeß getroffene Feststellung unzutreffend sei. Er bittet deshalb darum, dieses Urteil aufzuheben und festzustellen, daß er nicht der Vater der Beklagten sei.
In der ersten Instanz hat der Kläger darüber hinaus beantragt, die Beklagte durch Zwischenurteil zu verurteilen, in alle zur Erstellung eines erbbiologischen Gutachtens erforderlichen Untersuchungen einzuwilligen; diesen Antrag hat er in der zweiten Instanz nicht weiter verfolgt.
In beiden Vorinstanzen blieb die Klage erfolglos. Mit seiner (zugelassenen) Revision verfolgt der Kläger seinen Hauptantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Restitutionsklage nach § 641 i ZPO setzt voraus, daß der Restitutionskläger ein neues Gutachten über die Vaterschaft vorlegt: es genügt nicht, daß er mit der Restitutionsklage die Einholung eines solchen Gutachtens beantragt. Das ergibt sich sowohl aus dem klaren Wortlaut des Gesetzes als auch aus seiner Entstehungsgeschichte (vgl. dazu Roth-Stielow, Der Abstammungsprozeß Rdn. 137) und ist in Schrifttum und Rechtsprechung unbestritten (Roth-Stielow, aaO; Odersky, Nichtehelichengesetz 3. Aufl. § 641 i ZPO Anm. II 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO,
36. Aufl., § 641 i ZPO, Anm. 2; OLG Celle FamRZ 1971, 592; DAVorm 1972, 343; OLG Hamm DAVorm 1972, 150). Streit herrscht lediglich darüber, ob eine Partei, die zu dem Zwecke der Erhebung einer Restitutionsklage ein Privatgutachten erstatten lassen will, einen Anspruch gegenüber dem Prozeßgegner und der Kindesmutter auf Mitwirkung bei der erbbiologischen Untersuchung hat. Dies wird von Odersky (Nichtehelichenge-setz 3. Aufl. § 641 i ZPO Anm. II 4) gegen die allgemeine Meinung (Roth-Stielow aaO; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hart-mann aaO; Thomas-Putzo, ZPO 9* Aufl. § 641 i Anm. zu Abs. I) bejaht. Ob der Kläger im Wege einer selbständigen Klage die Verurteilung der Beklagten zur Mitwirkung bei einer erbbiologischen Begutachtung erreichen und damit die Grund-
läge für eine Restitutionsklage schaffen kann, braucht Jedoch im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits nicht entschieden zu werden.
Dehner
Dr. Seidl
Dr. Grell
Dr. Buchholz
Dr. Hoegen