* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH · IV ZR 23/55

Gericht: BGH · Aktenzeichen: IV ZR 23/55

Tatbestands Der am 1947 in verstorbene Gastwirt Hermann hinterließ außer seiner zweiten Ehefrau vier Söhne, darunter die Parteien, und zwei Töchter• Ein weiterer Sohn (Hermann) war im Kriege gefallen» Alle Kinder stammen aus der ersten Ehe des Erblassers» Seine zweite Ehefrau starb im Jahre 1950 kinderlos v Der Beklagte hat einen Sohn Y/erner, der verstorbene Sohn Hermann BflB hat einen Sohn Hermann hinterlassen» Der Kläger hat behauptet, B0000 habe vor der Testamentserrichtung in Vollmacht des Erblassers zu dem Beklagten gesagt, er müsse die Höchstbetragshypothek von 10 000,— RM löschen lassen, womit sich der Beklagte einverstanden erklärt habe, überdies seien sich der Beklagte und sein Vater schon im August 1947 darüber einig geworden. Mit der am 15» Dezember 1953 eingegangenen Berufung hat der Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, die ihm durch den Beschluss des Berufungsgerichts vom 26. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts* geändert und den Beklagten nach dem Klageantrag verurteilt. Das Landgericht hatte Bedenken, das Armenrecht zu bewilligen und hat mit Sphrei-ben vom 19- September 1952 (Bl 10 R) darauf hingewiesen, daß die Armut des Nachlasses und die aller Miterben nachzuweisen sei, falls die Erbengemeinschaft forderungsberechtigt sei» Der Anwalt des Klägers hat mit Schreiben vom 22. Die Bewilligung des Armenrechts für die Berufungsinstanz ist dann vom .selben Senat des Oberlandesgerichts versagt worden, der das Armenrecht für den ersten Rechtszug bewilligt hatte. Bei einer Klage aus § 2039 BGB könne das Armenrecht nur bewilligt werden, wenn alle Miterben arm im Sinne des Gesetzes seien, üenn der Kläger oder sein Vertreter ge- Dieser Nachweis ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in dem Beschluss über die Versagung des Armenrechts nicht erbracht. Im vorliegenden Rechtsstreit hatte derselbe Senat des Oberlandesgerichts das Armenrecht für die erste Instanz bewilligt und es dann ftir die Berufungsinstanz wegen fehlender Armut versagt, obgleich dasselbe Armutszeugnis vorlag wie in erster Instanz» Die Revision meint, wenn das Oberlandesgericht bei der Bewilligung des Armenrechts nicht beachtet habe, daß die Armut aller Llit-erben nachzuweisen sei, so hätten der Kläger oder sein Vertreter dies bei Einreichung des Armenrechtsgesuchs für die Berufungsinstanz nicht Übersehen dürfen» Dem ist die Tatsache entgegenzuhalten, daß die Frage der Armut aller Lliterben vor der Bewilligung des Arnenrechts in erster Instanz ausdrücklich zwischen dem Kläger und dem Landgericht erörtert worden war und der Kläger den Standpunkt vertreten hat, es komme bei einer Klage aus § 2039 BGB nur auf seine eigene Armut an» Selbst wenn das Berufungsgericht diese aktenkundige Tatsache bei der Entscheidung über das Wiedereinsetsungsgesuch nicht geprüft haben sollte, ist das Revisionsgericht zur eigenen Tatsachenprüfung berechtigt, da es sich bei der V/iedereinsetzung um die Frage der Zulässigkeit der Berufung handelt und die Schranke des § 561 ZfO insoweit nicht gilt (BGH UI § 234 ZPO Hr I5 RGZ 159, 83 £5&). Der Kläger konnte sich aber angesichts der hier gegebenen besonderen Sachlage bei Einreichung des Armenrechtsgesuchs für die Berufungsinstanz darauf verlassen, daß das Oberlandesgericht bei der Bewilligung des Armenrechts für die erste Instanz die Frage der Armut geprüft und im Sinne der vom Kläger im Schreiben vom 22» September 1952 vertretenen Auffassung entschieden habe und daß das Oberlandesgericht jetzt nicht einer anderen LIeinung Raum gab. Nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils (S 8) hat der Kläger vorgetragen, Brandt habe nach seinem Eintreffen in zunächst mit dem Vater der Parteien gesprochen und sei im Auftrag und in Vollmacht des Vaters tätig gewesen, als der Beklagte gegenüber Brandt sein Einverständnis mit der Löschung der Hypothek abgegeben habe. September 1947 zunächst mit dem Vater der Parteien gesprochen, und dann mit vorheriger Zustimmung des Vaters den in seinem Auftrag gefertigten Entwurf des Testaments, der die Löschung der streitigen Hypothek vorsah, mit den versammelten Familienangehörigen durchgesprochen habe (S 35 bis 35)» Aus diesen Umständen hat das Berufungsgericht die Erteilung der Vollmacht entnommen (S 34 u. Mit der Behauptung des Beklagten, B£|B habe nach seineni^intreffen mit dem Erblasser kein 7/ort gewechselt, habe sich das Gericht überhaupt nicht auseinandergesetzt.. behauptet (S 8)- Der Tatbestand liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen (§ 314 Satz 1 ZPO)«, Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden* Das in den Schriftsätzen niedergelegte Vorbringen kann in der mündlichen Verhandlung bis zu ihrem Abschluß ergänzt werden* Wenn der Tatbestand ein Vorbringen enthält, ist insoweit der Tatbestand maßgebend und beweist ein Schweigen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 22o März 1954 also gegenüber dem Tatbestand des Berufungsurteils nichts» Die weiteren Angriffe der Revision, aus der eidesstattlichen Versicherung B^Hfes und den Zeugenaussagen sei eine Vollmachtserteilung nicht zu entnehmen, betreffen die Beweiswürdigung, soweit sie sich gegen die tatrichterlichen Feststellungen richten sollten, aus denen das Berufungsgericht die Vollmachtserteilung entnimmt, und sind insoweit unzulässig. Das Berufungsgericht hat aus den verschiedenen, durch die Beweisaufnahme festgestellten '‘Umständen" die Vollmachtserteilung entnommen» Zu diesen Umständen zählen die kurze Unterhaltung des Erblassers mit B^Hfc nach dessen Eintreffen am Sterbebett des Erblassers, der Auftrag des Erblassers an Brandt, das Testament zu entwerfen, in welchem.die Verpflichtung zur Hypothekenlöschung enthalten war, die Zustimmung des Erblassers zur Besprechung dieses Testamentsentwürfe mit den Familienangehörigen» Für eine solche genügt es, wenn der Vertretene das ihm bekannte Verhalten des Vertreters duldet und diese Duldung vom Geschäftsgegner nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte dahin gedeutet werden darf, daß der Vertreter vom Vertretenen Vollmacht erhalten habe, für ihn zu handeln (BGH LM 167 BGB Hr 4)* Aus den Feststellungen des angefochtenen Urteils ergibt sich aber, daß der Erblasser um die Tätigkeit B^BB8’ nämlich um den Entwurf des Testaments mit der Verpflichtung zur Löschung der Hypothek und um die Verhandlungen darüber mit den Familienangehörigen gewußt und diese Tätigkeit gewünscht hat, fis ist hier zu beachten, daß gerade der Erlaß der hypothekarisch gesicherten Forderung, weil er nur vertraglich möglich war, Verhandlungen mit dem Beklagten notwendig machte und daß der Forderungserlaß in engstem Zusammenhang mit den letztwilligen Verfügungen des Erblassers stand, wie das Berufungsgericht im einzelnen dargelegt hat. Eine stillschweigende Vollmacht mußte sich daher in erster Linie auf den .Erlaß der Forderung des Beklagten beziehen. Die Duldung des Erblassers gegenüber den teaßnahmen B^B^8 konnte der Beklagte auch nur so deuten, daß BBBB vom Vater Vollmacht erhalten habe. BB1B war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der langjährige Freund und geschäftliche Berater des Erblassers und mit dessen Testamentsplänen vertraut, aus denen die Verpflichtung zur Löschung der Hypothek nicht wegzu- denken ist, ohne daß diese Testamentspläne ihren Sinn verlieren« Gerade wegen dieser Vertrauensstellung B^pps zu dem Erblasser hatte der Beklagte selbst auf allgemeinen Wunsch der Familienangehörigen B^BI an das Sterbebett seines Freundes geholt, wie das ange-fochtene Urteil fe’ststellt. Der Beklagte konnte daher die mit Wissen und V/illen des Erblassers entfaltete Tätigkeit Bppps nur so deuten, daß dieser vom Erblasser Vollmacht erhalten habe, wegen des Erlasses der hypothekarisch gesicherten Forderung zu verhandeln« Das Berufungsgericht hat daher zu Hecht eine (stillschweigende) Vollmacht angenommen. Unrichtig ist auch die hevisionsrüge, das Bericht habe sich mit der Behauptung des Beklagten nicht auseinandergesetzt, B^iP habe nach seinem Eintreffen mit dem Erblasser kein Wort gewechselt. Der Vertrag zwischen den Erblasser und dem Beklagten über den Erlaß der Forderung des Beklagten bedurfte nicht der Form des § 518 Abs 1 Satz 1 BGB, weil es sich, wenn überhaupt um eine Schenkung, um eine vollzogene handeln würde (§ 518 Abs 2 BGB), Denn mit dem Abschluß des Erlaßvertrags ging die Forderung unter § 397 BGB) und die Hypothek wurde zur Eigentümergrundschuld (§ 1163 Abs 1 Satz 2 BGB). Auf die ‘Frage der Entgeltlichkeit kommt es daher bei dem Erlaßvertrag zwischen Erblasser und Beklagten nicht an. Die Revision vertritt die Auffassung, der Vertrag zwischen dem Erblasser und dem Beklagten über den Erlaß der hypothekarisch gesicherten Forderung oder zwischen den Prozeßparteien über die Verpflichtung des Beklagten zu dem Erlaß seiner Forderung verliere den von den Beteiligten verfolgten Zweck, wenn dem Beklagten sein Erbrecht erhalten bleibe. Denn in dem Vertrag vom 13* Kai 1929 sei bestimmt, daß der Beklagte sich die Zuwendungen von 15 000,— RM auf seinen Erbteil anrechnen lassen müsse, was nicht mehr möglich sei, wenn der Beklagte auf den Teil von 10 000,— BST verzichte, ohne gleichzeitig auf sein Erbrecht zu verzichten. Diese Tatsache war Brandt und dem Beklagten bei Abschluß des Erlaßvertrags bekannt, so daß vom Standpunkt der Beteiligten ein Erbverzichtsvertrag gar nicht in Betracht kam.Da also ein vertraglicher Ausschluß des Erbrechts des Beklagten nicht vorliegt, sind auch Foranvorschriften nicht verletzt. nommen worden und hat u.a. ausgessgt, er habe niemals gesagt, daß sein Vater bei der Testamentserrichtung nicht mehr bei Verstand gev/esen sei; das sei auch nicht richtig (S 22 BU). Ob aber Turner gegenüber die unter Beweis gestellte Äußerung getan hat, hat das Berufungsgericht, wie der Gesamtheit der Urteilsgründe zu entnehmen ist, nicht für entscheidungserheblich gehalten. Im übrigen hat das Berufungsgericht seine Überzeugung vom Zustand des Erblassers entscheidend nicht nur auf die Aussagen der Kiterben gestützt, sondern auch auf die Aussage des "in Testanentsdingen als Bürgermeister besonders erfahrenen Zeugen BdB" (S 43 EU) und auf die eidesstattliche Versicherung des verstorbenen "welcher als Oberinspektor darin geübt war, exakt zu denken und Vorgänge genau wiederzugeben" (S 41 BU). mmm Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem vom Beklagten wegen seines Pflichtteils-anspiuchs geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht auseinandergesetzt (§ 551 Ziff 7 ZPO). Trotzdem ist im Palle des § 551 Ziff 7 ZPO die Revision unbegründet, wenn der in den Gründen übergangene Rechtsbehelf nicht zu einer Änderung der Entscheidung führen kann (RGZ 156, 113 /TI97, 160, 338 /5437; Rosenberg, Lehrbuch 5* Aufl § 140, III 3 c C). Aus dem Inhalt des Testaments in Verbindung mit der Anrechnungsbestimmung in dem Vertrag vom 13« Mai 1929 und dem Erlaßvertrag ergibt sich, daß er aus dem Nachlaß seines Vaters nichts mehr zu beanspruchen hat» Das gilt auch dann, wenn er pflichtteilsberechtigt sein sollte» Die* von der Revision gegen die Formgültigkeit des Testaments erhobenen Bedenken bestehen nicht zu Recht» Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Erblasser seinen Freund B^|^ schon vor der Testamentserrichtung mit seinen Wünschen hinsichtlich des zu errichtenden Testaments genau vertraut gemacht und ihm den Aiiftrag gegeben, ein Testament dieses Inhalts zu entwerfen und Bg|P hat das Testament auf Grund dieser Richtlinien entworfen. Als das Testament dem Erblasser vorgelesen wurde, hat er nach jedem Satz seine Zustimmung mit einem "Ja" gegeben. Es konnte nicht festgestellt werden, daß der Erblasser wegen Bewußtseinsstörung unfähig war, die Bedeutung der von ihm abgegebenen Erklärungen einzusehen und "nach dieser Einsicht zu handeln".

Zitierte Normen: § 2039 BGB § 233 ZPO § 2039 BGB § 234 ZPO § 518 BGB § 286 ZPO § 134 BGB
VollmachtBerufungsgerichtErblasserZPORMTestamentKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

IV ZR 23/55
Verkündet am 2» April 1955 Schörm, Justizangesto als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
-5 039
Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 des Bauern Heinrich H	in
 Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsklägers
-	Prozeßbevollraächtigters Rechtsanwalt
 gegen
■ den Kaufmann Alfred H	in	S0B,	B^HJ^traße,
 Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagten,
-	Prozeßbevollmächtigteri Rechtsanwalt Br
 hat der IV, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 2, April 1955 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Schmidt, der Bundesrichter Raske, Johannsen, Br. Kregel und Scheffler
 für Recht erkannt?
Bie Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle vom .
30, November 1954 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
2
Tatbestands
 Der am	1947	in	verstorbene
 Gastwirt Hermann	hinterließ außer seiner zweiten
 Ehefrau vier Söhne, darunter die Parteien, und zwei Töchter• Ein weiterer Sohn (Hermann) war im Kriege gefallen» Alle Kinder stammen aus der ersten Ehe des Erblassers» Seine zweite Ehefrau starb im Jahre 1950 kinderlos v Der Beklagte hat einen Sohn Y/erner, der verstorbene Sohn Hermann BflB hat einen Sohn Hermann hinterlassen»
Der Erblasser war Eigentümer mehrerer Hausgrund-stücke in S^|. Seiner zweiten Ehefrau gehörte ein Hof in	In einem gerichtlich beurkundeten Ver-
trag vom 13= Mai 1929 verpflichtete sich der Erblasser, dem Beklagten an seinem Hochzeitstage 5 000,— RM in *• bar, sowie 1 000,— RM in Sachwerten zu gewähren, ferner weitere 5 000,— RM an seinem Hochzeitstage zu zahlen, die sich jährlich um 500,— RM bis auf insgesamt 10 000,— RM erhöhen sollten, falls die Auszahlung niclit terminmäßig erfolgen sollte» Die Barzuwendungen sollten auf den Erbteil des Beklagten angerechnet werdet. Zur Sicherung der möglicherweise auf 10 000,— RM anwachsenden Forderung des Beklagten wurde auf einem Grundstück des Erblassers in S^| eine Sicherungshypothek zu dem Höchstbetrag von 10 000,— RM eingetragen. Außer dem erstgenannten Betrag von 5 000,— RM und den Sachwerten wurde nichts geleistet, so daß dem Beklagten eine Forderung von 10 000,— RM erwuchs. Um diese. Forderung geht der vorliegende Rechtsstreit.
In einem gerichtlich beurkundeten Ehe- und Erbvertrag vom 28. Juli 1947 setzte die Stiefmutter der Parteien den Vater der Parteien zu dem alleinigen Erben ihres Vermögens in	und	zu dem	Ersatzerben
 den Sohn des Beklagten, Werner	ein. Am 30.
 
September 1947 errichtete der Vater der Parteien ein Nottestament mit folgendem Wortlauts
o o «
Meine Ehefrau Frieda HHA geb,	bat,
 brauch unaVe r-
solange sie lebt, zeitlebens
 waltung der Hofstellen ______
®0str. ^0 nebst Ländereien, und Säm» BflMBBstr. m
mm-,
JHieti'
Nr m> Sj
, B
tr.
Nach dem Tode meiner Ehefrau kommen als Erben in Frage t
a) für vmmmm Nr 0 mein Großsohn Werner H0IB
b) für Sjfl0, B400^03tr. m meine Söhne Alfred (der Kläger} und Werner HiHl,
0o.o mein Sohn Erich
c) für
d) fürS00? B^HBstr. m mein Großsohn Hermann H0M0, Sohn meines gefallenen Sohnes Hermann Hl
 Mein ältester Sohn, Heinrich H^B Z&er Beklagte/ ist verpflichtet, die für ihn auf der Sflpr Stelle eingetragene Hypothek in Höhe von 10.00C7— RM grundbuchrechtlich löschen zu lassen,”
Bei der Testamentserrichtung waren die zweite Ehefrau des Erblassers und die minder, außer einem in Amerika befindlichen Sohn, anwesend. Ferner hatte der Beklagte einen langjährigen Freund und Berater seines Vaters, den inzwischen verstorbenen Obersteuerinspektor B^|B geholt. Dieser hatte bereits früher mit dem Erblasser über ein von diesem zu errichtendes Testament gesprochen. Er brachte am 30. September 1947 seine Aufzeichnungen über diese Besprechungen mit dem Erblasser mit.
Der Kläger hat behauptet, B0000 habe vor der Testamentserrichtung in Vollmacht des Erblassers zu dem Beklagten gesagt, er müsse die Höchstbetragshypothek von 10 000,— RM löschen lassen, womit sich der Beklagte einverstanden erklärt habe, überdies seien sich der Beklagte und sein Vater schon im August 1947 darüber einig geworden.
 
' /
Der Beklagte hat sein Einverständnis mit der Löschung und die Vollmacht	bestritten. Er hat ferner be-
hauptet, der Vater sei bei der Testamentserrichtung am 30.September 1947 nicht mehr bei vollem Bewußtsein gewesen»
Der Kläger hat Klage erhoben und beantragt,
 den Beklagten zu verurteilen, bezüglich der auf dem Grundstück	Band Blatt 10in Abteilung
III Nr 21 für ihn eingetragenen Sicherungshypothek von 10 000,— RM Löschungsbewilligung zu erteilen»
Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Nachdem das klageabweisende Urteil des Landgerichts
’äm 26» Oktober 1953 zugestellt war, ist am 16» November
1953 das Gesuch deö Klägers um Bewilligung des Armenrechts
 für die Berufungsinstanz beim Oberlandesgericht einge-
gang§n» Dieses hat durch Beschluss vom 26» November 1953,
*
zugestellt am 2, Dezember 1953, das Armenrecht versagt«
weil die Armut des Klägers und der übrigen Miterben nicht *
dargetan sei.
Mit der am 15» Dezember 1953 eingegangenen Berufung hat der Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, die ihm durch den Beschluss des Berufungsgerichts vom 26. März 1954 gewährt worden ist.
Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts* geändert und den Beklagten nach dem Klageantrag verurteilt.
Mit der Revision beantragt der Beklagte
1. das angefochtene Urteil aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts als
 unzulässig zu verwerfen, hilfsweise,
2. die Berufung gegen das genannte Urteil zurückzu-weisen*
Der Kläger bittet um Zurückweisung der Revision»
Ent s che i dungs gründe:
«w« «««■»«• «•	MwapwaaMM
I» Zulässigkeit der Berufung?
Der Kläger hatte schon im ersten Rechtszug um Bewilligung des Armenrechts nachgesucht. Das Landgericht hatte Bedenken, das Armenrecht zu bewilligen und hat mit Sphrei-ben vom 19- September 1952 (Bl 10 R) darauf hingewiesen, daß die Armut des Nachlasses und die aller Miterben nachzuweisen sei, falls die Erbengemeinschaft forderungsberechtigt sei» Der Anwalt des Klägers hat mit Schreiben vom 22. September 1952 (Bl 11) erwidert, der Kläger sei gemäß § 2039 BGB klageberechtigt, daher könne auch nur von ihm der Nachweis der Armut gefordert werden. Das Landgericht hat dann durch Beschluss vom 22. Oktober 1952 (Bl 15) das Armenrecht versagt, weil die Rechtsverfolgung nicht hinreichend aussichtsreich sei. Auf Beschwerde des Klägers hat das Oberlandesgericht durch Beschluss vom 19. Dezember 1952 den Beschluss aufgehoben und das Armenrecht für dön ersten Rechtszug bewilligt»
Die Bewilligung des Armenrechts für die Berufungsinstanz ist dann vom .selben Senat des Oberlandesgerichts versagt worden, der das Armenrecht für den ersten Rechtszug bewilligt hatte.
Die Revision ist der Meinung, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand habe nicht erfolgen dürfen. Bei einer Klage aus § 2039 BGB könne das Armenrecht nur bewilligt werden, wenn alle Miterben arm im Sinne des Gesetzes seien, üenn der Kläger oder sein Vertreter ge-
glaubt hätten, es komme nur auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Klägers an, dann hätten sie sich in einem unentschuldbaren Rechtsirrtum befunden. Dieses Verschulden werde auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß derselbe Senat, welcher das Armenrecht für die Berufungsinstanz versagt habe, das Arraenrecht für die erste Instanz bewilligt hatte. Der Kläger hätte selbst mit einer bewußten Änderung der Rechtsauffassung des Senats rechnen müssen.
Der Beschluß, durch welchen die Wiedereinsetzung
 in den vorigen Stand gewährt wurde, kann zwar zusammen
 mit dem Endurteil angefochten werden (BGHZ 6, 369 </3707;
RGZ 167, 213 £11475 Stein-Jonas-Schönke 18. Aufl zu
§ 238 Anm II 2; Baumbach-Bauterbach 23* Aufl zu § 238
Anm 2 C). Die Anfechtung hat Jedoch keinen Erfolg, Ein
 unabwendbarer Zufall im Sinne des § 233 Abs 1 ZPO kann
 sowohl die objektiv vorhandene Armut der Partei, als auch
 die unverschuldet irrtümliche Annahme ihrer Armut sein.
Der%Revision ist zuzugeben, daß bei einer Klage aus
§ 2039 BGB Armut nur gegeben ist, wenn alle Miterben
 arm sind (Stein-Jonas-Schönke zu § 114 Anm II 1 b).
*
Dieser Nachweis ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in dem Beschluss über die Versagung des Armenrechts nicht erbracht. Die Präge, ob der Kläger mit der Einlegung der Berufung bis zur Entscheidung Über das Armenrechtsgesuch warten durfte, hängt also davon ab, ob er oder sein Vertreter trotz gewissenhafter Prüfung vernünftigerweise mit der Versagung des Armertrechts wegen fehlender Armut nicht rechnen konn-ten (BGH IM § 233 ZPO Hr 14; EGZ 138, 247 /?5C>7; Stein-Jonas-Schönke zu § 233 Anm II 1 c). Hierbei kommt es ganz auf die besonderen Umstände des Palles an. Im vorliegenden Rechtsstreit hatte derselbe Senat des Oberlandesgerichts das Armenrecht für die erste Instanz bewilligt und es dann ftir die Berufungsinstanz wegen
 fehlender Armut versagt, obgleich dasselbe Armutszeugnis vorlag wie in erster Instanz» Die Revision meint, wenn das Oberlandesgericht bei der Bewilligung des Armenrechts nicht beachtet habe, daß die Armut aller Llit-erben nachzuweisen sei, so hätten der Kläger oder sein Vertreter dies bei Einreichung des Armenrechtsgesuchs für die Berufungsinstanz nicht Übersehen dürfen» Dem ist die Tatsache entgegenzuhalten, daß die Frage der Armut aller Lliterben vor der Bewilligung des Arnenrechts in erster Instanz ausdrücklich zwischen dem Kläger und dem Landgericht erörtert worden war und der Kläger den Standpunkt vertreten hat, es komme bei einer Klage aus § 2039 BGB nur auf seine eigene Armut an» Selbst wenn das Berufungsgericht diese aktenkundige Tatsache bei der Entscheidung über das Wiedereinsetsungsgesuch nicht geprüft haben sollte, ist das Revisionsgericht zur eigenen Tatsachenprüfung berechtigt, da es sich bei der V/iedereinsetzung um die Frage der Zulässigkeit der Berufung handelt und die Schranke des § 561 ZfO insoweit nicht gilt (BGH UI § 234 ZPO Hr I5 RGZ 159, 83 £5&).
Der Kläger konnte sich aber angesichts der hier gegebenen besonderen Sachlage bei Einreichung des Armenrechtsgesuchs für die Berufungsinstanz darauf verlassen, daß das Oberlandesgericht bei der Bewilligung des Armenrechts für die erste Instanz die Frage der Armut geprüft und im Sinne der vom Kläger im Schreiben vom 22» September 1952 vertretenen Auffassung entschieden habe und daß das Oberlandesgericht jetzt nicht einer anderen LIeinung Raum gab. I,Iit einer bewußten Änderung der Rechtsauffassung des Senats brauchten der Kläger oder sein Vertreter nicht zu rechnen. Das würde eine Überspannung der zu fordernden Sorgfalt bedeuten»
II» Vertrag zwischen Erblasser und Beklagten%
m^mtmmrnmmm mm mm mmmmammmmmtm mmtm m» m mm mm m> mm mm mmmw* mm mm mm wrmmimm— mm mm mm m m hwmrn mrnmmm mm mmmmm
1» Vollmacht§
-7
*' 'VV7 *
- S -
Nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils (S 8) hat der Kläger vorgetragen, Brandt habe nach seinem Eintreffen in	zunächst	mit	dem	Vater	der Parteien
 gesprochen und sei im Auftrag und in Vollmacht des Vaters tätig gewesen, als der Beklagte gegenüber Brandt sein Einverständnis mit der Löschung der Hypothek abgegeben habe. Las Berufungsgericht hat ferner das Beweisergebnis zur Präge der Vollmachtserteilung dahin gewürdigt, daß Brandt am 30. September 1947 zunächst mit dem Vater der Parteien gesprochen, und dann mit vorheriger Zustimmung des Vaters den in seinem Auftrag gefertigten Entwurf des Testaments, der die Löschung der streitigen Hypothek vorsah, mit den versammelten Familienangehörigen durchgesprochen habe (S 35 bis 35)» Aus diesen Umständen hat das Berufungsgericht die Erteilung der Vollmacht entnommen (S 34 u. 35).

Demgegenüber rügt die Revision, der Kläger habe nicht einmal behauptet, der Erblasser habe am 30. September 1947	Vollmacht	erteilt. Obwohl der Be-
%
klagte in seinem Schriftsatz vom 8. März 1954 auf den Mangel der Vollmacht hingewiesen habe, habe der Kläger in seiner Erwiderung vom 22. März 1954 nichts gegenteiliges behauptet. Die Vollmachtserteilung sei auch weder in der eidesstattlichen Versicherung B^HKs noch in den Zeugenaussagen bekundet. Der Auftrag, das Testament zu entwerfen, umfasse nicht den Auftrag, über den Erlaß der hypothekarisch gesicherten Forderung zu verhandeln. Die Annahme B^0B*s, ira Sinne des Verstorbenen zu handeln, ersetze die Vollmacht nicht. Mit der Behauptung des Beklagten, B£|B habe nach seineni^intreffen mit dem Erblasser kein 7/ort gewechselt, habe sich das Gericht überhaupt nicht auseinandergesetzt..

Diese Bügen gehen fehl. Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils hat der Kläger die Vollmachtserteilung
 
behauptet (S 8)- Der Tatbestand liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen (§ 314 Satz 1 ZPO)«, Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden* Das in den Schriftsätzen niedergelegte Vorbringen kann in der mündlichen Verhandlung bis zu ihrem Abschluß ergänzt werden* Wenn der Tatbestand ein Vorbringen enthält, ist insoweit der Tatbestand maßgebend und beweist ein Schweigen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 22o März 1954 also gegenüber dem Tatbestand des Berufungsurteils nichts»
Die weiteren Angriffe der Revision, aus der eidesstattlichen Versicherung B^Hfes und den Zeugenaussagen sei eine Vollmachtserteilung nicht zu entnehmen, betreffen die Beweiswürdigung, soweit sie sich gegen die tatrichterlichen Feststellungen richten sollten, aus denen das Berufungsgericht die Vollmachtserteilung entnimmt, und sind insoweit unzulässig. -Die Revision kann nur rügen, in den festgestellten Tatsachen habe das Berufungsgericht zu Unrecht die Erteilung einer Vollmacht gesehen. Aber auch eine solche Rüge kann keinen Erfolg haben. Das Berufungsgericht hat aus den verschiedenen, durch die Beweisaufnahme festgestellten '‘Umständen" die Vollmachtserteilung entnommen» Zu diesen Umständen zählen die kurze Unterhaltung des Erblassers mit B^Hfc nach dessen Eintreffen am Sterbebett des Erblassers, der Auftrag des Erblassers an Brandt, das Testament zu entwerfen, in welchem.die Verpflichtung zur Hypothekenlöschung enthalten war, die Zustimmung des Erblassers zur Besprechung dieses Testamentsentwürfe mit den Familienangehörigen»
Wenn das Berufungsgericht in diesen gesamten Umständen eine Vollmachtserteilung erblickt hat, so ist das rechtlich bedenkenfrei. Rach der Sachlage kommt nur eine stillschweigende Vollmacht in Betracht. Für eine solche genügt es, wenn der Vertretene das ihm
 bekannte Verhalten des Vertreters duldet und diese Duldung vom Geschäftsgegner nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte dahin gedeutet werden darf, daß der Vertreter vom Vertretenen Vollmacht erhalten habe, für ihn zu handeln (BGH LM 167 BGB Hr 4)* Aus den Feststellungen des angefochtenen Urteils ergibt sich aber, daß der Erblasser um die Tätigkeit B^BB8’ nämlich um den Entwurf des Testaments mit der Verpflichtung zur Löschung der Hypothek und um die Verhandlungen darüber mit den Familienangehörigen gewußt und diese Tätigkeit gewünscht hat, fis ist hier zu beachten, daß gerade der Erlaß der hypothekarisch gesicherten Forderung, weil er nur vertraglich möglich war, Verhandlungen mit dem Beklagten notwendig machte und daß der Forderungserlaß in engstem Zusammenhang mit den letztwilligen Verfügungen des Erblassers stand, wie das Berufungsgericht im einzelnen dargelegt hat. Eine stillschweigende Vollmacht mußte sich daher in erster Linie auf den .Erlaß der Forderung des Beklagten beziehen. Die Natur der Verhandlungen Brandts mit den Angehörigen schließt eine bloße Botenstellung aus.	mußte
 mehr als nur ein reiner Übermittler fremden Villens . sein, wenn er seine Aufgabe erfüllen sollte, dem Willen des Erblassers zur Verwirklichung zu verhelfen. Denn B^Bfe mußte bei dem Entwurf des Testaments mit der Verpflichtung zur Löschung der Hypothek und den Verhandlungen mit den Angehörigen eigene Entschlies-sungen treffen und selbständig handeln. Die Duldung des Erblassers gegenüber den teaßnahmen B^B^8 konnte der Beklagte auch nur so deuten, daß BBBB vom Vater Vollmacht erhalten habe. BB1B war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der langjährige Freund und geschäftliche Berater des Erblassers und mit dessen Testamentsplänen vertraut, aus denen die Verpflichtung zur Löschung der Hypothek nicht wegzu-
- 11
denken ist, ohne daß diese Testamentspläne ihren Sinn verlieren« Gerade wegen dieser Vertrauensstellung B^pps zu dem Erblasser hatte der Beklagte selbst auf allgemeinen Wunsch der Familienangehörigen B^BI an das Sterbebett seines Freundes geholt, wie das ange-fochtene Urteil fe’ststellt. Der Beklagte konnte daher die mit Wissen und V/illen des Erblassers entfaltete Tätigkeit Bppps nur so deuten, daß dieser vom Erblasser Vollmacht erhalten habe, wegen des Erlasses der hypothekarisch gesicherten Forderung zu verhandeln« Das Berufungsgericht hat daher zu Hecht eine (stillschweigende) Vollmacht angenommen.
Unrichtig ist auch die hevisionsrüge, das Bericht habe sich mit der Behauptung des Beklagten nicht auseinandergesetzt, B^iP habe nach seinem Eintreffen mit dem Erblasser kein Wort gewechselt. Denn das Berufungsurteil stellt auf Grund der Beweisaufnahme gerade das Gegenteil fest (S 34).
2, Schenkung! •
Der Vertrag zwischen den Erblasser und dem Beklagten über den Erlaß der Forderung des Beklagten bedurfte nicht der Form des § 518 Abs 1 Satz 1 BGB, weil es sich, wenn überhaupt um eine Schenkung, um eine vollzogene handeln würde (§ 518 Abs 2 BGB), Denn mit dem Abschluß des Erlaßvertrags ging die Forderung unter § 397 BGB) und die Hypothek wurde zur Eigentümergrundschuld (§
 1163 Abs 1 Satz 2 BGB). Damit ist die Leistung des Beklagten erbracht. Der Anspruch auf Erteilung der Löschungsbewilligung folgt dann als dinglicher Anspruch unmittelbar aus dem GrundStückseigentum, ohne daß es der Eingehung einer noch zu erfüllenden obligatorischen Verpflichtung hierzu bedarf (§ 894 BGB). Auf die ‘Frage der Entgeltlichkeit kommt es daher bei dem Erlaßvertrag zwischen Erblasser und Beklagten nicht an.
Die Revision vertritt die Auffassung, der Vertrag zwischen dem Erblasser und dem Beklagten über den Erlaß der hypothekarisch gesicherten Forderung oder zwischen den Prozeßparteien über die Verpflichtung des Beklagten zu dem Erlaß seiner Forderung verliere den von den Beteiligten verfolgten Zweck, wenn dem Beklagten sein Erbrecht erhalten bleibe. Denn in dem Vertrag vom 13* Kai 1929 sei bestimmt, daß der Beklagte sich die Zuwendungen von 15 000,— RM auf seinen Erbteil anrechnen lassen müsse, was nicht mehr möglich sei, wenn der Beklagte auf den Teil von 10 000,— BST verzichte, ohne gleichzeitig auf sein Erbrecht zu verzichten. Daher müsse in dem erstgenannten Vertrag ein gleichzeitiger Erbverzichtsvertrag gesehen werden (§ 2346 BGB) und in dem letzteren ein Vertrag unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil (§ 312 Abs 2 BGB). Beide Verträge seien wegen Formmangels nichtig.
1 Der Revision ist zuzugeben, daß es vielleicht nahegelegen hätte, mit dem Erlaßvertrag einen Erbver-ziohtsvertrag zu verbinden. Daraus, daß dies unterblieben ist, läßt sich aber nicht der Schluß ziehen, der Erbverzicht liege in dem Erlaßvertrag., überdies ist im zeitlichen und inneren Zusammenhang mit dem Erlaßvertrag das Testament errichtet worden, in dem der Beklagte nicht berücksichtigt worden ist. Diese Tatsache war Brandt und dem Beklagten bei Abschluß des Erlaßvertrags bekannt, so daß vom Standpunkt der Beteiligten ein Erbverzichtsvertrag gar nicht in Betracht kam.Da also ein vertraglicher Ausschluß des Erbrechts des Beklagten nicht vorliegt, sind auch Foranvorschriften nicht verletzt.
 
IV,. ^Geschäftsfähigkeit^
Da das Berufungsgericht die Pflicht des Beklagten, die Löschungsbewilligung zu erteilen, aus dem zwischen dem Erblasser und dem Beklagten geschlossenen Vertrag herleitet, kommt es darauf an, ob der Erblasser zur Zeit, als er	bevollmächtigte, geschäftsfähig
 war (§ 104 Nr 2 BGB) und sich auch nicht in einem Zustand der Bewußtlosigkeit oder vorübergehender Störung der Geistestätigkeit befand (§ 105 Abs 2 BGB)» Das Berufungsgericht hat den Beweis der Geschäftsunfähigkeit bezw. der Bewußtlosigkeit oder vorübergehenden Störung der Geistestätigkeit des Erblassers nicht als erbracht angesehen.
Die Revision greift die Feststellung, daß der Beklagte beweisfällig geblieben sei, mit der Rüge aus § 286 ZPO an. Sie macht geltend, das Berufungsgericht habe seiner Beurteilung entscheidend das Zeugnis von Miterben zugrunde gelegt, die als solche am Ausgang des Rechtsstreits interessiert seien. Der Beklagte habe mit Schriftsatz vom 23, August 1954 beantragt, den Zeugen Hans T^Ü darüber zu vernehmen, daß der Kiterbe Erich	diesem	gesagt	habe,	der	Erblas-
ser sei bei Errichtung des Testaments nicht mehr bei Verstand gewesen. Der Zeuge T^^|^ habe daher vernommen werden müssen.
Die Rüge ist imbegründet. § 286 ZPO ist nicht verletzt. Als Beweismittel für das Beweisthema des Schriftsatzes vom 23. August 1954 waren T^IBfr und benannt.	ist	vom	Berufungsgericht	ver-
nommen worden und hat u.a. ausgessgt, er habe niemals gesagt, daß sein Vater bei der Testamentserrichtung nicht mehr bei Verstand gev/esen sei; das sei auch nicht richtig (S 22 BU).	war	bei
 der Testaraentserrichtung nicht zugegen. Er konnte
- H -
^7
daher über den Zustand des Erblassers aus eigener Wahrnehmung nichts sagen. Ob aber	Turner
 gegenüber die unter Beweis gestellte Äußerung getan hat, hat das Berufungsgericht, wie der Gesamtheit der Urteilsgründe zu entnehmen ist, nicht für entscheidungserheblich gehalten. Im übrigen hat das Berufungsgericht seine Überzeugung vom Zustand des Erblassers entscheidend nicht nur auf die Aussagen der Kiterben gestützt, sondern auch auf die Aussage des "in Testanentsdingen als Bürgermeister besonders erfahrenen Zeugen BdB" (S 43 EU) und auf die eidesstattliche Versicherung des verstorbenen "welcher als Oberinspektor darin geübt war, exakt zu denken und Vorgänge genau wiederzugeben" (S 41 BU).
Ein Rechtsverstoß liegt somit nicht vor.
V.	Zurückbehaltungsrechts
aNNMMf w •*	mm m* tm «m* mmw fl» mm* m* m* ■» mm im mm,». mmm
 Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem vom Beklagten wegen seines Pflichtteils-anspiuchs geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht auseinandergesetzt (§ 551 Ziff 7 ZPO). Der Einwand sei auch, erheblich, weil dem Beklagten entweder ein Pflichtteilsanspruch oder die Hypothek zustehe.
AUch diese uüge ist nicht begründet. § 551 ZPO
enthält zwar unbedingte Revisionsgründe; § 563 ZPO ist
*
hier grundsätzlich unanwendbar. Trotzdem ist im Palle des § 551 Ziff 7 ZPO die Revision unbegründet, wenn der in den Gründen übergangene Rechtsbehelf nicht zu einer Änderung der Entscheidung führen kann (RGZ 156, 113 /TI97, 160, 338 /5437; Rosenberg, Lehrbuch 5* Aufl § 140, III 3 c C). Denn die Aufhebung und Zurückverweisung würde dann doch nur die nutzlose V/iederholung des aufgehobenen Urteils bewirken«
Dem Beklagten steht aber ein Zurückbehaltungs-
- 15
recht nicht zu. Aus dem Inhalt des Testaments in Verbindung mit der Anrechnungsbestimmung in dem Vertrag vom 13« Mai 1929 und dem Erlaßvertrag ergibt sich, daß er aus dem Nachlaß seines Vaters nichts mehr zu beanspruchen hat» Das gilt auch dann, wenn er pflichtteilsberechtigt sein sollte»
VI.	_ Devisengenehmigung*
Das Berufungsgericht hält, obwohl einer der Miterben sich in Amerika befindet, eine devisenrechtliche Genehmigung nicht für erforderlich, weil für die Löschung der Eigentümerhypothek nach der Mitteilung der für die Erteilung einer Genehmigung zuständigen Behörde eine Devisengenehmigung entbehrlich sei. Die dagegen erhobenen Bedenken der Revision sind unbegründet. Die Mitteilung der Devisenstelle enthebt das Gericht einer Prüfung der Frage, ob der Standpunkt der Devisenstelle richtig ist (BGH LM § 134 BGB Nr 2).
VII^_Formgültigkeides_ Testaments g
Die* von der Revision gegen die Formgültigkeit des Testaments erhobenen Bedenken bestehen nicht zu Recht» Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Erblasser seinen Freund B^|^ schon vor der Testamentserrichtung mit seinen Wünschen hinsichtlich des zu errichtenden Testaments genau vertraut gemacht und ihm den Aiiftrag gegeben, ein Testament dieses Inhalts zu entwerfen und Bg|P hat das Testament auf Grund dieser Richtlinien entworfen. Als das Testament dem Erblasser vorgelesen wurde, hat er nach jedem Satz seine Zustimmung mit einem "Ja" gegeben. Nach der Überzeugung des Berufungsgerichts spricht nichts dafür, daß der Erblasser nicht in der geistigen Verfassung war, den Inhalt des Testaments in sich aufzunehmen und dementsprechend
16
seine EntSchließungen zu treffen11. Es konnte nicht festgestellt werden, daß der Erblasser wegen Bewußtseinsstörung unfähig war, die Bedeutung der von ihm abgegebenen Erklärungen einzusehen und "nach dieser Einsicht zu handeln". Die Revision kann daher nicht damit gehört werden, eine Vorbesprechung habe nicht stattgefunden, der Erblasser sei nur zu einer zustim-nenden Äußerung in der läge gewesen und hätte möglicherweise eine weitere zusätzliche Verfügving getroffen, wenn er dazu imstande gewesen sei. Drmit setzt sich die Revision in Widerspruch mit den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils.
Da das Urteil keine entscheidungserheblichen Rechtsverstöße enthält, war die Revision, wie geschehen, zurückzuweisen.
\	~	Die	Kostenentscheidung	beruht	auf	§ 97 Abs .1 ZPO.
[
Schmidt Baske Johannsen Kregel Scheffler
I