BGH · IV ZR 18/56

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Leitsatz / Zusammenfassung

Pie Mutter der am ft August 1944 geborenen Beklagten Oft. war seit dem 8e Juli 1957 mit dem Kaufmann Bernhard in MMMHI verheiratet • Pie Ehe wurde durch Urteil des Landgerichts in Mannheim vom 20o September 1944? Im Januar 1949 erhob der Kläger, also der Oberstaatsanwalt, Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit der Beklagten bei dem Landgericht in Mannheim« Er trug vor, die Vaterschaft des OcflB sei offenbar unmöglich, weil dieser in der vom 4» Oktober 1945 bis zu dem 2, Februar 1944 dauernden Empfängniszeit keinen Geschlechtsverkehr mit seiner damaligen Ehefrau gehabt habe,. Beklagten und ihr Ehemann als Zeugen vernommen, ferner wurde eine Blutgruppenuntersuchung dieser Personen und der Beklagten vorgenommen, nach welcher OMBfe nicht als Vater auszuschließen war» Ein in dem Rechtsstreit ferner eingeholtes Gutachten der Universitätsfrauenklinik in Uber den Reifegrad der Beklagten bei ihrer Geburt ergab, daß der Geschlechtsverkehr, in dem sie erzeugt worden war« zwischen dem 260 und 28« Oktober 1943 stattgefunden haben konnte«* Bas Landgericht hielt es für möglich, daß Ocker, der damals auf Wehrmachturlaub war, in diesen Tagen seiner Ehefrau, der Mutter der Beklagten, beigewohnt habe und die Beklagte aus dem Verkehr hervorgegangen sei* Es wies deshalb die Anfechtungsklage durch Urteil vom 23« März 1950 ab* In der Entscheidung wird ausgeführt, daß eine weitere Beweiserhebung durch erbbiologisches Gutachten oder durch genetischen Wirbelsäulenvergleich ebenfalls nicht zu dem Ausschluß der Vaterschaft des 0c^| führen dürfte, weil dieser als Vergleichsperson nicht zur Verfügung stehe* Das Urteil ist nicht angefochten und rechtskräftig geworden* ■ fragte nunmehr unter dem 31« Juli 1952 bei dem erwähnter: Sachbearbeiter des Klägers an« an welche Stelle das Gutachten gerichtet werden solle« Auf die Mitteilung des Klägers vom 20« August 1952, daß der Anfechtungsprozeß an sich rechtskräftig beendet sei« daß aber um eine Stellungnahme anhand der gleichzeitig übersandten Gerichtsakten gebeten werde, antwortete das Institut am 16« September 1952 mit einem Schreiben, in dem es heißt, daß das Anfechtungsurteil aus dem Jahre 1950 zu Unrecht gemeint habe, ein erbbiologisches Gutachten ohne Einbeziehung des OcMi könne nicht zu dem Ausschluß von dessen Vaterschaft führen« Es sei vielmehr möglich« OcM indirekt durch den Nachweis der Vaterschaft des OMBi auszuschließen« Diese Art der Beweisführung sei sogar ungleich häufiger- Auch im vorliegenden Fall hätten sich zwischen der Beklagten und OVHi so spezifische und zahlreiche Ähnlichkeiten ergeben, daß sich der Nachweis der Vaterschaft des OMM ohne Schwierigkeiten erbringen lasse« Der Kläger betrieb die Sache zunächst nicht weiter« Auf eine Erinnerung des Instituts an die in dessen Schreiben vom 16, September 1952 enthaltene Anfrage, ob und in welcher Weise die Angelegenheit weiter behandelt werde, antwortete er unter dem 13c Juni 1953? Der Kläger hat den Antrag gestellt«- das Urteil des Landgerichts in Mannheim vom 23» März 1950 aufzu-heben und festzustellen* daß die Beklagte nicht ein eheliches Kind des OcMi sei» Er hat sein Vorbringen aus dem früheren von ihm eingeleiteten Anfechtungsprozeß wiederholt und weiter geltend gemacht« daß sich aus dem Gutachten des Anthropologischen Instituts in F^HHB* bei dem neue erbbiologische Erkenntnisse verwertet worden seien, die Unrichtigkeit des Urteils vom 23<> März 1950 ergebe» Pas Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits der Staatskasse auferlegte Per Kläger hat Berufung eingelegte Im Berufungerecht szug ist ihm der Ehemann der Mutter der Beklagten, Wilhelm OMM. das der Nebenintervenient deshalb an dem vorliegenden Rechtsstreit hat* ist von dem Berufungsgericht zutreffend als ein rechtliches im Sinne des § 66 ZPO angesehen worden. Es kann unter diesen Umständen unerörtert bleiben, ob die Präge des rechtlichen Interesses des Nebenintervenienten- im Statusprozeß vonAmts wegen zu prüfen ist« oder ob Mängel* die in dieser Hinsicht etwa bestehen, auch in einem solchen Verfahren gemäß § 295 ZPO geheilt werden, wie dies nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts im gewöhnlichen Prozeß der Pali ist (RGZ 163> 361 /5657)o Unerheblich ist es demzufolge; ob die außerhalb der mündlichen Verhandlung abgegebene Erklärung des Pflegers der Beklagten* "er erkenne auch den von dem Nebenintervenienten erhobenen Anspruch an" Das Berufungsgericht hat sich mit den damit zusammenhängenden Fragen eingehend auseinandergesetzt« Nach einer anderen, neuerdings im Schrifttum hervorgetretenen Auffassung sollen den Urkunden, wie sie in § 580 Nr 7 b ZPO verstanden werden, menschliche Erbmerkmale als Augenscheinsobjekte, die mit den Urkunden die Unwandelbarkeit und die Unzugänglichkeit für Parteibeeinflussung gemein haben, gleichgestellt werden; die Sichtbarmachung vorhandener Erbmerkmale durch ein erbbiologisches Gutachten soll danach in derselben Weise wie das Auffinden einer Urkunde zu einer Wiederaufnahme des Verfahrens führen (Deisenhofer FamRZ 1955, 35 /?5 ff7). Gegen jede dieser Auffassungen lassen sich schwerwiegende Bedenken erheben« Einer Auseinandersetzung mit ihnen bedarf es hier jedoch nicht, und es ist nicht erforderlich, auf die Darlegungen, die das Berufungsurteil zu diesem ganzen Fragenkomplex enthält, sowie auf die Ausführungen der Revision zu ihm einzugehen* Von einem seit dem Abschluß des Vorprozesses entwickelten oder erst seitdem in der Rechtsprechung anerkannten Beweisverfahren kann hier nicht gesprochen werden, wie in anderem Zusammenhang näher auszuführen ist; dieser et~ Aber auch abgesehen davon würde sich zunächst für jeden etwaigen Wiederaufnahmegrund weiter fragen«, ob die Restitutionsklage innerhalb der Monatsfrist des § 536 Abs 1, Abs 2 Jatz 1 ZPO erhoben werden ist» Das Landgericht und das Oberlandesgericht haben die Präge verneint, und die dagegen von der Revision gerichteten Angriffe sind kaum geeignet«, unter den gegebenen Umständen die .Rechtzeitigkeit der Klagerhebung darzutun., ob diese Voraussetzungen für die Klage gegeben sind, läßt sich schon n.ach dem Wortlaut der genannten Vorschrift als eine solche der Zulässigkeit des Rechtsbehelfs auffassen«, wenn dieser Pall auch in § 589 Abs 1 ZPO nicht ausdrücklich erwähnt wird (RGZ 99* 168 /T707’; RG JW 1909« 464; RG Warn 1938 Nr 67; OLG München LZ, 1927«■ 411 /412/; a.A» § 589 Anm 1; Rosenberg ZivPrczRecht 6a Aufl § 156 IV 25 offen gelassen RG JV/ 1913: 45); sie kann deshalb vor den anderen Zulässigkeitserferdernissen der Klage geprüft werden«, Schon aus diesem Grunde entfällt hier eine Wiederaufnahme, Denn das in dein Vorprozeß ergangene Urteil des Landgerichts in Mannheim vom 23. jedenfalls angreifbar, soweit in ihm die Ansicht vertreten wurde» ein erbbiologisches Gutachten sei deshalb ungeeignet» die Vaterschaft des früheren Ehemannes der Kindesmutter auszuschließen, weil dieser nicht als Ver-gieichsperson zur Verfügung stehe» Daß unter Umständen Ähnlichkeitsgutachten auch dann zu Ergebnissen führen, wenn von den Männern, die als Erzeuger des Kindes in Betracht kommen, nur einer in die Untersuchung einbezogen werden-kann, war schon damals bekannt und ist vom Reichsgericht wiederholt ausgesprochen worden (RGZ 168» 187 /l9l7; 385 /38_67) * Die Einlegung der Berufung gegen das Urteil vom 23» März 1950 war deshalb nicht von vornherein aussichtslos, auch wenn die Gerichte in der Zeit, in der die Entscheidung vom 23r März 1950 erging, gegenüber Anträgen auf Einholung von Ähnlichkeitsgutachten zurückhaltend gewesen sein mögend Das schloß es nicht aus, daß das Berufungsgericht hier doch eine erbbiologische Begutachtung der Beklagten, ihrer Mutter und des Ehemannes der Mutter anordnen würde, die unter Umständen eine für den Kläger günstige Entscheidung des Hechtsstreits herbeiführen konnte. das er allein eingelegt und durchgeführt hat, tragen, und zwar auch dann, wenn die Hauptpartei der Einlegung des Rechtsmittels nicht widersprochen hat0 Das entspricht der Rechtsprechung des Reichsgerichts, der beizutreten ist (HG- JW 1933r 10655 ebenso Stein-Jonas-Schönke § 101 Anm I| a.A, Baumbach -Lauterbach § 101 Anm 1)» Demgemäß war über die Kosten der Revision zu entscheiden, Schmidt Ascher Baske Scheffler Wüstenberg

Zitierte Normen

Schlagwörter

InstitutGutachtenZPOKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

J&v Für das Nachschlagewerk! Nicht für die Amtliche Sammlung! ;v,:. : r f:a\' ‘ 'lü ;/S- lo Gesetz.* ZPO §§ 66, 67, 97, 101 Hechtssatzs Per unselbständige Nebenintervenient trägt die Kosten eines unbegründeten Rechtsmittels das er allein eingelegt und durchgeführt hat, und zwar auch dann, wenn die Hauptpartei der Einlegung des Rechtsmittels nicht widersprochen hat* 2, Gesetzs ZPO §§ 582, 589 Rechtssatz: Pie Präge, ob die Voraussetzungen des § 582 ZPO vorliegen, betrifft die Zulässigkeit der Restitutionsklagec Aktenzeichens IV ZR 18/56 Urteil des BGH vom 5« Mai 1956 OLG Karlsruhe V ' -4' V. i 17 ZB 18/56 Verkündet am 5, Mai 1956 Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit des Oberstaatsanwalts bei dem Landgericht in Mannheim? Klägers und Revisionsklägers, in Mi Nebenintervenient: Kaufmann Wilhelm 0 ~~ LlHistr o - Prozeßbevollmächtigter2 Rechtsanwalt gegen die am August 1944 geborene Monika 0 MAH1, K ABBi bei OBBMb, vertreten durch Rechtsbeistand f, als Pfleger, Beklagte und Revisions beklagte. m hat der IV, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 5o Mai 1956 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Schmidt? der Bundesrichter Ascher, Raske? Scheffler und Wüstenberg für Recht erkannt % Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Karlsruhe vom 21* Dezember 1955 wird zurückgewiesen« Der Nebenintervenient * hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen«, Von Rechts wegen 2 - Tatbestand s Pie Mutter der am ft August 1944 geborenen Beklagten Oft. war seit dem 8e Juli 1957 mit dem Kaufmann Bernhard in MMMHI verheiratet • Pie Ehe wurde durch Urteil des Landgerichts in Mannheim vom 20o September 1944? das rechtskräftig geworden ist, aus dem überwiegenden Verschulden der Frau wegen Ehebruchs mit dem Händler Wilhelm .OftHBl in geschieden^ der Ehemann wurde für mitschuldig erklärt« In der Scheidungsklage hatte der Ehemann angegeben, er habe zuletzt am 28*Okto- ber 194? mit seiner Frau verkehrt. Anfang Januar 1945 erhob OclM eine Klage bei dem Landgericht ’in Mannheim, mit der er die Ehelichkeit der Beklagten anfocht. Pas Verfahren wurde nicht durchgeführt, und die Akten sind in Verlust geraten, Oofltoi der im Wehrdienst stand, ist seit dem Ende des Krieges vermißto Pie Mutter der Beklagten schloß am 20« Oktober 1945 mit OftMMidie Ehe« Im Januar 1949 erhob der Kläger, also der Oberstaatsanwalt, Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit der Beklagten bei dem Landgericht in Mannheim« Er trug vor, die Vaterschaft des OcflB sei offenbar unmöglich, weil dieser in der vom 4» Oktober 1945 bis zu dem 2, Februar 1944 dauernden Empfängniszeit keinen Geschlechtsverkehr mit seiner damaligen Ehefrau gehabt habe,. Per Erzeuger der Beklagten sei der jetzige Ehemann ihrer Mutter, der damals mit ihr in geschlechtlichen Beziehungen gestanden habe« In dem Rechtsstreit wurden die Mutter der ~ 5 - . .. 3 - Beklagten und ihr Ehemann als Zeugen vernommen, ferner wurde eine Blutgruppenuntersuchung dieser Personen und der Beklagten vorgenommen, nach welcher OMBfe nicht als Vater auszuschließen war» Ein in dem Rechtsstreit ferner eingeholtes Gutachten der Universitätsfrauenklinik in Uber den Reifegrad der Beklagten bei ihrer Geburt ergab, daß der Geschlechtsverkehr, in dem sie erzeugt worden war« zwischen dem 260 und 28« Oktober 1943 stattgefunden haben konnte«* Bas Landgericht hielt es für möglich, daß Ocker, der damals auf Wehrmachturlaub war, in diesen Tagen seiner Ehefrau, der Mutter der Beklagten, beigewohnt habe und die Beklagte aus dem Verkehr hervorgegangen sei* Es wies deshalb die Anfechtungsklage durch Urteil vom 23« März 1950 ab* In der Entscheidung wird ausgeführt, daß eine weitere Beweiserhebung durch erbbiologisches Gutachten oder durch genetischen Wirbelsäulenvergleich ebenfalls nicht zu dem Ausschluß der Vaterschaft des 0c^| führen dürfte, weil dieser als Vergleichsperson nicht zur Verfügung stehe* Das Urteil ist nicht angefochten und rechtskräftig geworden* ■ Die Mutter der Beklagten und ihr Ehemann bemühten sich weiter darum, der Beklagten die Rechtsstellung eines gemeinsamen ehelichen Kindes zu verschaffen» Sie erreichten unter Berufung auf einen Sachbearbeiter des Klägers, daß sie beide und die Beklagte am 1. Juli 1952 in dem Anthropologischen Institut der Universität erbbiologisch untersucht wurden» Dabei •kam der Gutachter zu dem Ergebnis, daß offenbar Ohnemus der Erzeuger der Beklagten sei und die Vaterschaft eines anderen Mannes, etwa des OcMP, als offenbar unmöglich gelten müsse* B'as Anthropologische Institut ■■ 4 - fragte nunmehr unter dem 31« Juli 1952 bei dem erwähnter: Sachbearbeiter des Klägers an« an welche Stelle das Gutachten gerichtet werden solle« Auf die Mitteilung des Klägers vom 20« August 1952, daß der Anfechtungsprozeß an sich rechtskräftig beendet sei« daß aber um eine Stellungnahme anhand der gleichzeitig übersandten Gerichtsakten gebeten werde, antwortete das Institut am 16« September 1952 mit einem Schreiben, in dem es heißt, daß das Anfechtungsurteil aus dem Jahre 1950 zu Unrecht gemeint habe, ein erbbiologisches Gutachten ohne Einbeziehung des OcMi könne nicht zu dem Ausschluß von dessen Vaterschaft führen« Es sei vielmehr möglich« OcM indirekt durch den Nachweis der Vaterschaft des OMBi auszuschließen« Diese Art der Beweisführung sei sogar ungleich häufiger- Auch im vorliegenden Fall hätten sich zwischen der Beklagten und OVHi so spezifische und zahlreiche Ähnlichkeiten ergeben, daß sich der Nachweis der Vaterschaft des OMM ohne Schwierigkeiten erbringen lasse« Der Kläger betrieb die Sache zunächst nicht weiter« Auf eine Erinnerung des Instituts an die in dessen Schreiben vom 16, September 1952 enthaltene Anfrage, ob und in welcher Weise die Angelegenheit weiter behandelt werde, antwortete er unter dem 13c Juni 1953? daß die Anfrage bisher wegen Arbeitsüberlastung unbeantwortet geblieben sei, daß andererseits sämtliche Sammlungen obergerichtlieher Entscheidungen erfolglos-darauf durchgesehen worden seien, ob bereits einmal • ein ähnlicher Fall entschieden worden sei, bei dem das Gericht ein nach rechtskräftiger Entscheidung erstattetes erbbiologisches Gutachten als neuartiges * Beweismittel angesehen und deshalb die Wiederaufnahme des Verfahrens zugelassen habe« Ein Antrag auf Wieder- 5 • ■ aufnähme erscheine unter diesen Umständen aussichtslose Pie Eheleute wollten in der Folgezeit die Beklagte adoptieren und wandten sich deswegen im Februar 1954 an das Vormundschaftsgericht in Mannheim,, Dieses regte bei dem Kläger die Wiederaufnahme des Verfahrens an» Der Kläger forderte am 27«. September 1954 das Anthropologische Institut in auf, ein erbbio- logisches Gutachten darüber zu erstatten« ob anzunehmen sei« daß die Beklagte von OHBBfc erzeugt worden sei« Das Institut übersandte dem Kläger das auf die Untersuchung vom 1» Juli 1952 gegründete Gutachten» Es ging am 18o November 1954 bei dem Kläger ein» Nunmehr hat der Kläger bei dem Landgericht in Mannheim Restitutionslclage erhoben» Diese ist dem Pfle ger der Beklagten am 8» Dezember 1954 zugestellt worden» Der Kläger hat den Antrag gestellt«- das Urteil des Landgerichts in Mannheim vom 23» März 1950 aufzu-heben und festzustellen* daß die Beklagte nicht ein eheliches Kind des OcMi sei» Er hat sein Vorbringen aus dem früheren von ihm eingeleiteten Anfechtungsprozeß wiederholt und weiter geltend gemacht« daß sich aus dem Gutachten des Anthropologischen Instituts in F^HHB* bei dem neue erbbiologische Erkenntnisse verwertet worden seien, die Unrichtigkeit des Urteils vom 23<> März 1950 ergebe» Die Beklagte ist in dem Rechtsstreit nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten gewesen» Ihr Pfleger hat - 6 erklärt, daß er der Klage nicht entgegentrete0 Pas Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits der Staatskasse auferlegte Per Kläger hat Berufung eingelegte Im Berufungerecht szug ist ihm der Ehemann der Mutter der Beklagten, Wilhelm OMM. als Nebenintervenient beigetreten«. Er •hat sich den Anträgen des Klägers angeschlossen„ Per Pfleger der Beklagten hat auch in der zweiten Instanz gebeten, nach den Anträgen des Klägers zu erkennen« Pas Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Kosten der Berufungsinstanz der Staatskasse auf erlegt, dem Nebenintervenienten'- jedoch insoweit, als durch die Nebenintervention besondere Kosten entstanden sind« Es hat die Revision zuge-lassen« ' Per Nebenintervenient hat die Entscheidung mit diesem Rechtsmittel angefochten und beantragt, der Klage stattzugeben« Für den Kläger hat der Oberbundesanwalt bei dem Bundesgerichtshof erklärt, daß er sich an dem Revisionsverfahren nicht beteiliger ohne jedoch der Purchführung der Revision durch den Nebenintervenienten zu widersprechen« Per Pfleger der Beklagten hat sich in der glej,-chen Weise wie früher geäußert« 7 - Entsc heidungs grUnde t I. -. Der Beitritt des Intervenienten ist zulässig.. Der Ehe mann der Mutter der Beklagten ist der Auffassung* daß die Beklagte außerehelich von ihm erzeugt sei* und er wünscht, daß sie nach § 1719 BGB die rechtliche Stellung seines ehelichen Kindes erlangte. Voraussetzung dafür ist«, daß der Anfechtungsklage des Klägers* mit der dieser festgestellt haben will* daß die Beklagte kein Kind des ersten Ehemannes seiner Mutter sei., stattgegeben wird«, Das Interesse«. das der Nebenintervenient deshalb an dem vorliegenden Rechtsstreit hat* ist von dem Berufungsgericht zutreffend als ein rechtliches im Sinne des § 66 ZPO angesehen worden. Es kann unter diesen Umständen unerörtert bleiben, ob die Präge des rechtlichen Interesses des Nebenintervenienten- im Statusprozeß vonAmts wegen zu prüfen ist« oder ob Mängel* die in dieser Hinsicht etwa bestehen, auch in einem solchen Verfahren gemäß § 295 ZPO geheilt werden, wie dies nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts im gewöhnlichen Prozeß der Pali ist (RGZ 163> 361 /5657)o Unerheblich ist es demzufolge; ob die außerhalb der mündlichen Verhandlung abgegebene Erklärung des Pflegers der Beklagten* "er erkenne auch den von dem Nebenintervenienten erhobenen Anspruch an" (Bl II, 43 GA), als ein wirksamer Verzicht auf ein etwa bestehendes Rügerecht aufzufassen sein würde0 Auch die Zulässigkeit der von dem Nebenintervenienten eingelegten Revision begegnet deshalb keinen Bedenken* II. Das Rechtsmittel kann jedoch keinen Erfolg haben* Daß ein erbbiologisches Gutachten, wie es hier von dem Anthropologischen Institut in FMMM er- • • 8 - stattet worden ist, keine' Urkunde im Sinne des § 580 Nr 7 b ZPO darstellt, hat der erkennende Senat bereits früher ausgesprochen (BGHZ 1, 218)„ Daran ist festzuhalten» In dieser Entscheidung ist bereits darauf hingewiesen worden, daß wiederholt die Meinung vertreten worden ist, ein nach der Rechtskraft des ersten Urteils entwickeltes neues Beweisverfahren rechtfertige eine Wiederaufnahme des Verfahrens, wenn es geeignet sei, eine Klärung des Sachverhalts herbeizuführen, die in dem Vorprozeß noch nicht möglich war.. Das Berufungsgericht hat sich mit den damit zusammenhängenden Fragen eingehend auseinandergesetzt« Nach einer anderen, neuerdings im Schrifttum hervorgetretenen Auffassung sollen den Urkunden, wie sie in § 580 Nr 7 b ZPO verstanden werden, menschliche Erbmerkmale als Augenscheinsobjekte, die mit den Urkunden die Unwandelbarkeit und die Unzugänglichkeit für Parteibeeinflussung gemein haben, gleichgestellt werden; die Sichtbarmachung vorhandener Erbmerkmale durch ein erbbiologisches Gutachten soll danach in derselben Weise wie das Auffinden einer Urkunde zu einer Wiederaufnahme des Verfahrens führen (Deisenhofer FamRZ 1955, 35 /?5 ff7). Gegen jede dieser Auffassungen lassen sich schwerwiegende Bedenken erheben« Einer Auseinandersetzung mit ihnen bedarf es hier jedoch nicht, und es ist nicht erforderlich, auf die Darlegungen, die das Berufungsurteil zu diesem ganzen Fragenkomplex enthält, sowie auf die Ausführungen der Revision zu ihm einzugehen* Von einem seit dem Abschluß des Vorprozesses entwickelten oder erst seitdem in der Rechtsprechung anerkannten Beweisverfahren kann hier nicht gesprochen werden, wie in anderem Zusammenhang näher auszuführen ist; dieser et~ ... 9 ■« waige Wiederaufnahmegrund scheidet demnach von vornherein aus o Aber auch abgesehen davon würde sich zunächst für jeden etwaigen Wiederaufnahmegrund weiter fragen«, ob die Restitutionsklage innerhalb der Monatsfrist des § 536 Abs 1, Abs 2 Jatz 1 ZPO erhoben werden ist» Das Landgericht und das Oberlandesgericht haben die Präge verneint, und die dagegen von der Revision gerichteten Angriffe sind kaum geeignet«, unter den gegebenen Umständen die .Rechtzeitigkeit der Klagerhebung darzutun., Auch dazu braucht jedoch nicht abschließend Stellung genommen zu werden» Nach § 582 ZPO ist nämlich eine Restitutionsklage nur zulässig.- wenn die Partei ohne ihr Verschulden außerstande war«, den Restitutionsgrund in dem früheren Verfahren«, insbesondere auch durch eine Berufung«. geltend zu machen.- Die Präge., ob diese Voraussetzungen für die Klage gegeben sind, läßt sich schon n.ach dem Wortlaut der genannten Vorschrift als eine solche der Zulässigkeit des Rechtsbehelfs auffassen«, wenn dieser Pall auch in § 589 Abs 1 ZPO nicht ausdrücklich erwähnt wird (RGZ 99* 168 /T707’; RG JW 1909« 464; RG Warn 1938 Nr 67; OLG München LZ, 1927«■ 411 /412/; a.A» OGH IIJW 1950«, 65; HEZ 3? 81 /S47; Stein-Jonas-Schönke ZPO 18. Aufl vor § 578 Anm III 2 und Pußn 18. § 582 Anm I? Baumbach-Lauterbach ZPO 23» Aufl § 582 Anm 1 A«, § 589 Anm 1; Rosenberg ZivPrczRecht 6a Aufl § 156 IV 25 offen gelassen RG JV/ 1913: 45); sie kann deshalb vor den anderen Zulässigkeitserferdernissen der Klage geprüft werden«, Schon aus diesem Grunde entfällt hier eine Wiederaufnahme, Denn das in dein Vorprozeß ergangene Urteil des Landgerichts in Mannheim vom 23. März 10 '• 1950 war. jedenfalls angreifbar, soweit in ihm die Ansicht vertreten wurde» ein erbbiologisches Gutachten sei deshalb ungeeignet» die Vaterschaft des früheren Ehemannes der Kindesmutter auszuschließen, weil dieser nicht als Ver-gieichsperson zur Verfügung stehe» Daß unter Umständen Ähnlichkeitsgutachten auch dann zu Ergebnissen führen, wenn von den Männern, die als Erzeuger des Kindes in Betracht kommen, nur einer in die Untersuchung einbezogen werden-kann, war schon damals bekannt und ist vom Reichsgericht wiederholt ausgesprochen worden (RGZ 168» 187 /l9l7; 385 /38_67) * Die Einlegung der Berufung gegen das Urteil vom 23» März 1950 war deshalb nicht von vornherein aussichtslos, auch wenn die Gerichte in der Zeit, in der die Entscheidung vom 23r März 1950 erging, gegenüber Anträgen auf Einholung von Ähnlichkeitsgutachten zurückhaltend gewesen sein mögend Das schloß es nicht aus, daß das Berufungsgericht hier doch eine erbbiologische Begutachtung der Beklagten, ihrer Mutter und des Ehemannes der Mutter anordnen würde, die unter Umständen eine für den Kläger günstige Entscheidung des Hechtsstreits herbeiführen konnte. Jedenfalls mußte der Kläger nach dem seinerzeitigen Stande der erbbiologischen Wissenschaft und der Rechtsprechung noch in dem damaligen Verfahren den Versuch machen, mittels Einlegung des Rechtsmittels sowie alsdann entsprechender Beweisanträge die erbbiologische Untersuchung der Beteiligten und die Erstattung eines Ähnlichkeitsgutachtens herbeizuführen-. Da er das unterlassen hat, besteht jetzt schon deshalb keine Möglichkeit mehr, den Rechtsstreit wiederaufzunehmen, um nachträglich ein solches Gutachten in ihn einzuführen, IIIo Die Klage ist deshalb mit Recht al,s unzulässig abgewiesen worden, und die von dem Nebenintervenienten • • 11 - • • 11 eingelegte Revision mußte als unbegründet zurückgewiesen werden. Es handelt sich um eine unselbständige Nebeninter-vention, In solchem Fall muß der Nebenintervenient die Kosten eines unbegründeten Rechtsmittels. das er allein eingelegt und durchgeführt hat, tragen, und zwar auch dann, wenn die Hauptpartei der Einlegung des Rechtsmittels nicht widersprochen hat0 Das entspricht der Rechtsprechung des Reichsgerichts, der beizutreten ist (HG- JW 1933r 10655 ebenso Stein-Jonas-Schönke § 101 Anm I| a.A, Baumbach -Lauterbach § 101 Anm 1)» Demgemäß war über die Kosten der Revision zu entscheiden, Schmidt Ascher Baske Scheffler Wüstenberg