Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 23- Juni 1961 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Ascher und der Bundesrichter Wüstenberg, Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Seit 193o übte sie diesen Beruf in Berlin aus „ Nach ihren Angaben beschäftigte sie 12 Heimarbeiterinnen, durch die sie Damenbekleidung für vier Konfektionsbetriebe, aber auch für einzelne Privatkunden arbeiten ließ Lurch diese Tätigkeit will sie in den Jahren 1936 a. wegen der Gesundheitsschäden, die sie auf den Ghettoaufenthalt zurückgeführt hat. aufenthalt und einer Darmschwäche als Polge von Amöbenruhr und einen solchen Zusammenhang zwischen den Lebensverhältnissen im Ghetto und Malaria angenommen; sie hat die Minderung der Erwerbsfähigkeit bei der Klägerin entsprechend dem Verlauf dieser Krankheit abgestuft. ie sei infolge ihrer gesundheitlichen Verfassung nicht vor, mehr arbeitsfähig und auf die Hilfe einer Angestellten in Haushalt angewiesene Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Entscheidung der Rechtsfrage zugelassen, ob die Klägerin einem Beamten des gehobenen oder höheren Dienstes gleichastellen sei, weil sie nach dem Ende der Verfolgungszeit geheiratet habe und ihr Ehemann nach seiner sozialen Stellung wie ein Beamter des höheren Dienstes ein- 1 o Das Berufungsgericht hat die Revision zur Entscheidung über die oben wiedergegebene Rechtsfrage zugelassen. Damit ha es nur eine Begründung dafür gegeben, daß nach seiner Auffass die Voraussetzungen des § 219 Abs. 2 Nr. 1 BEG vorliegen. 2. a) Das Berufungsgericht hat zunächst geprüft, ob die Klägerin nach ihrer wirtschaftlichen Stellung vor der Verfolgung einem Beamten des gehobenen Dienstes gleichzustellen Das richtet sich danach, welches Durchschnittseinkommen die A-lägei in den letzten drei Jahr vor der Verfolgung i3t das Berufungsgericht mit Recht davon ausgegangen, daß die Klägerin als Zwischenmeisterin Inhaberin eines selbständigen Gewerbebetriebes war. Verfehlt ist auch der iinwand der Revision, eine Zwischenmeisterin im Konfektionsgewerbe in Berlin könne deshalb nicht als selbständige Gewerbetreibende angesehen werden, weil sie bei einer Kalkulation des Stückpreises keine Gemeinkostenzuschläge zu berücksichtigen brauche. Liese Aufwendungen werden bei der Eigenart des Betriebes erfahrungsgemäß verhältnismäßig gering gewesen sein, das ändert aber nichts daran, daß sie den Gewinn schmälerten und daher in der Kalkulation des Stückpreises berücksichtigt werden mußten. cht zweifelhaft daß es für die Einstufung nicht auf das der Steuer unterworfene (Gesamt-)Einkommen, also den Gesamtbetrag der Einkünfte nach Ausgleich mit Verlusten und nach Abzug der Sonderausgaben DV-BEG den Gewinn um solche Beträge gekürzt hat, die nach der Ansicht des Berufungsgerichts nicht auf der Arbeitsleistung des Unternehmers beruhen. Die nach § 14 Abs.3 Satz 3 aaO zur Ermittlung des Wertes der Arbeitsleistung des Betriebsinhabers heranzuziehende Vergütung, die an einen fremden Angestellten entrichtet werden müßte, hat Der entsprechende Jahresbetrag erreicht die nach der Besoldungsübersicht für den gehobenen Dienst maßgebende Ziffer (6000) nicht. Zweifel an einer einwandfreien Schätzung er geben sich aber vor allem deshalb, weil das Berufungsgericht die angeführte Gesetzesvorschrift, die zur Schätzung geführt hat, nicht richtig ausgelegt hat. DV-BEG kein Abzug gerechtfertigt.Beschäftigung und Beaufsichtigung fremder Ar beitskräfte sind weithin kennzeichnend für die Unternehmer tätigkeit; der dadurch erhöhten Produktion steht der Lohnaufwand Dieser Lohnaufwand, der als Betriebsausgabe den Gev/inn mindert, kann nicht nochmals abgesetzt werden Die Vorschrift des DV-BEG muß daher so verstan den werden, daß das an einen Dritten gezahlte Entgelt eine Vergütung für die typische Unternehmerleistung, z. t es fiag lieh, ob das Berufungsgericht den auf der Arbeitsleistung der Klägerin beruhenden Gewinnbetrag nach diesen Gesichtspunkten geschätzt hat. Hach der bereits erörterten Eigenart des Gewerbebetriebes ist anzunehmen, daß der auf die Kapital-nutzung entfallende Gewinnanteil hier nur eine verhältnismäßig geringe und daher zu vernachlässigende Rolle spielt. Es kann daher möglich sein, daß die für einen fremden Arbeitnehmer zu zahlende Vergütung, wenn sie ein Entgelt für die eigentliche Unternehmerleistung einschließt, sehr nahe an den bisher nicht festge- Das Lohn- uder Gehaltseinkommen eines solchen Beschäftigten ist deshalb verwertbar, weil die Tätigkeit des Zwischenmeister auch von Angestellten ausgeführt wird. solchen Angestellten ist dann für die Schätzung des zu berück sichtigenden Einkommens der Klägerin auszugehen. 4. Unbegründet sind dagegen die Bedenken, die die Revision gegen die Beurteilung der sozialen Stellung der Klägerin durch das Berufungsgericht vorgebracht hat. Es kann für diese Einstufung daher nur auf die Verhältnisse vor der Verfolgung ankommen.
Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein Grundsätze für die Bestimmung des Gewinnanteiles, der auf der eigenen Arbeitsleistung des verfolgten Betriebsinhabers beruht, unter Berücksichtigung der Verhältnisse eines selbständigen Zwischenmeisters im Berliner Konfektionsgewerbe BGH, Ürt. v. 28. Juni 1961 - XV ZH 16/61 - Kammergericht Berlin LG Berlin IV ZR 16/61 Verkündet am 28. Juni 1961 , Justizangestellter Urkundsbeamter als der Geschäftsstelle I n Namen des Volke s In dem Entschädigungsrechtsstreit der Frau Mary K 9 th Avenue, Klägerin und Revisionsklägerin, Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. m W gegen das Land B vertreten durch den Senator für Inneres in Berlin-Wilmersdorf Platz Beklagten und Revisionsbeklagten, Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr- in Kai hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 23- Juni 1961 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Ascher und der Bundesrichter Wüstenberg, m Maaß, Wilden und Dr. Loewenheim für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom' 9. Juni i960 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gerichtsgebühren und Auslagen für die Revisionsinstanz werden nicht erhoben. Von Rechts wegen 2 Tatbestand: Die im Jahre 1892 geborene Klägerin besuchte eine Mittel schule in Kattowitz. Später kam sie in die Schneiderlehre. Nach deren Abschluß war sie mehrere Jahre in ihrem Beruf als Arbeitnehmerin tätig, danach verdiente sie ihren Lebensunterhalt als Zwischenmeisterin. Seit 193o übte sie diesen Beruf in Berlin aus „ Nach ihren Angaben beschäftigte sie 12 Heimarbeiterinnen, durch die sie Damenbekleidung für vier Konfektionsbetriebe, aber auch für einzelne Privatkunden arbeiten ließ Lurch diese Tätigkeit will sie in den Jahren 1936 1938 etwa 6.2oo RM jährlich verdient haben. Als Jüdin mußte sie den Betrieb 1938 aufgeben. Sie wanderte nach Shanghai aus, dort mußte sie von Mai 1943 bis Mitte August 1945 im Ghetto leben. Später heiratete sie den früheren Rechtsanwalt Iin Jahre 1947 fand sie eine neue Heimat in Kalifornien wo si o noch bis 1958 als unselbständige Schneiderin tätig war Auf Grund dieses Verfolgtenschicksals hat sie Entschädigung begehrt, u. a. wegen der Gesundheitsschäden, die sie auf den Ghettoaufenthalt zurückgeführt hat. Die Entschädigungsbehörde hat im Bescheid vom 4. Dezember 1959 einen ursächlichen Zusammenhang zwischen diesem Ghetto- ■ aufenthalt und einer Darmschwäche als Polge von Amöbenruhr und einen solchen Zusammenhang zwischen den Lebensverhältnissen im Ghetto und Malaria angenommen; sie hat die Minderung der Erwerbsfähigkeit bei der Klägerin entsprechend dem Verlauf dieser Krankheit abgestuft. Ab 1. Januar 1949 beträgt sie noch 25 /-• Pür die Berechnung der Kapitalentschädigung und der Rente hat die Entschädigungsbehörde die Klägerin einem Beamten des mittleren Dienstes gleichgestellt und einen Hundertsatz von 33 zugrunde gelegt Diese Einreihung und die Bemessung des Hundertsattes will die Klägerin nicht gelten lassen, sie hat deshalb Kle erhoben. Zur Begründung der Klage beruft sie sich auf ihr kommen vor der Verfolgung, ferner auf die soziale Stellung * i 1 4 ' ihres Ehemannes. Zur Bemessung des Hundertsatzes trägt sie s ie sei infolge ihrer gesundheitlichen Verfassung nicht vor, mehr arbeitsfähig und auf die Hilfe einer Angestellten in Haushalt angewiesene Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Kammer-gericht hat diese Entscheidung bestätigt. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Entscheidung der Rechtsfrage zugelassen, ob die Klägerin einem Beamten des gehobenen oder höheren Dienstes gleichastellen sei, weil sie nach dem Ende der Verfolgungszeit geheiratet habe und ihr Ehemann nach seiner sozialen Stellung wie ein Beamter des höheren Dienstes ein- gestuft werden müsse. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter; das beklagte Land bittet, die Revision zurückzuweisen. 1 o Das Berufungsgericht hat die Revision zur Entscheidung über die oben wiedergegebene Rechtsfrage zugelassen. Damit ha es nur eine Begründung dafür gegeben, daß nach seiner Auffass die Voraussetzungen des § 219 Abs. 2 Nr. 1 BEG vorliegen. Auf Grund der Zulassung der Revision kann das Revisionsgericht « innerhalb der für diesen Rechtszug geltenden Schranken das Urteil nach jeder Richtung nachprüfen. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 9, 357) 2. a) Das Berufungsgericht hat zunächst geprüft, ob die Klägerin nach ihrer wirtschaftlichen Stellung vor der Verfolgung einem Beamten des gehobenen Dienstes gleichzustellen 4 ist. Das richtet sich danach, welches Durchschnittseinkommen die A-lägei in den letzten drei Jahr vor der Verfolgung (1936 1938) erzielt hat. Für die Beurteilung dieser Frage i3t das Berufungsgericht mit Recht davon ausgegangen, daß die Klägerin als Zwischenmeisterin Inhaberin eines selbständigen Gewerbebetriebes war. (Vgl. auch die gesetzlichen Begriffsbe Stimmungen im Gesetz über die Heimarbeit vom 23. März 1934 (RGBl I, 214) und im Gesetz über die Heimarbeit vom 14 März 1951 (BGBl I, 191) Hierfür spricht nicht nur 9 daß sie ihren Betrieb beim Bezirksamt Berlin Tiergarten als Gewerbebetrieb für die Veranlagung zur Umsatz- und Gewerbesteuer angemeldet hatte; von Bedeutung ist ferner, daß sie für mehrere Konfektionsbetriebe und für sonstige Kunden arbeitete. Das kennzeichnet ihre rechtliche Selbständigkeit. Auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise erbrachte sie,entgegen der Auffassung der Revision, typische Unternehmerlei-7tun'.;e Ihr lag die Auswahl und Beschäftigung der Heimarbeiterinnen O : ■ ' sie mußte die Arbeit so verteilen, daß sie die Liefertermine # * einhalten konnte; sie mußte dafür einstehen, daß die Kleidungsstücke den gestellten Anforderungen entsprachen. Von ihrem möglichst geschickten Zuschneiden der Stoffe hing es weitgehend ab, ob die Klägerin an den Stückpreisen ausreichend verdiente. Verfehlt ist auch der iinwand der Revision, eine Zwischenmeisterin im Konfektionsgewerbe in Berlin könne deshalb nicht als selbständige Gewerbetreibende angesehen werden, weil sie bei einer Kalkulation des Stückpreises keine Gemeinkostenzuschläge zu berücksichtigen brauche. Das Gegenteil ergibt sich nu° heliegenden Überlegungen: Auch bei einem derartigen Bet entstehen Aufwendungen, die nicht . wie die Löhne dem zu fertigend Kleidungsstück direkt zugerechnet werden kennen, sondern nach einem Schlüssel verteilt werden müssen, damit sie im Stückpreis berücksichtigt werden. Als solche i Aufwendungen kommen hier in Betracht: Anteil der Miete für den Geschäftsraum, in dein zugeschnitten und die Ware ausge 5 geben wird, Versandkosten, Einkauf von Zutaten, Telefon, Gewerbesteuer usw. Liese Aufwendungen werden bei der Eigenart des Betriebes erfahrungsgemäß verhältnismäßig gering gewesen sein, das ändert aber nichts daran, daß sie den Gewinn schmälerten und daher in der Kalkulation des Stückpreises berücksichtigt werden mußten. b Für die Bestimmung des Durchschnittseinkommens vor der Verfolgung kommt es daher auf die Einkünfte aus diesem Ge wcrbcbetriebe an. Nach der Fassung des 14 Abs. 3 der 2. LV-BEG mit dem Hinwei auf 2 Abs 3 Nr 2 EStG t cht zweifelhaft daß es für die Einstufung nicht auf das der Steuer unterworfene (Gesamt-)Einkommen, also den Gesamtbetrag der Einkünfte nach Ausgleich mit Verlusten und nach Abzug der Sonderausgaben 2 Abs. 2 EStG) ankommt, sondern auf den Gewinn aus dem Ge- werbebetrieb 2 Abs 4 Nr 1 EStG). Das war nach der 2. DV zu dem BErgG anders, weil damals ein Abzug fUr Sonderausgaben zu berücksichtigen war. Welchen Gewinn die Klägerin als Zwischenmeisterin in den ■ Jahren 1936 - 1938 erzielt hat, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es hat das nicht für notwendig gehalten, weil ■ es nach § 14 Abs. 3 Satz 2 der 2. DV-BEG den Gewinn um solche Beträge gekürzt hat, die nach der Ansicht des Berufungsgerichts nicht auf der Arbeitsleistung des Unternehmers beruhen. Die nach § 14 Abs. 3 Satz 3 aaO zur Ermittlung des Wertes der Arbeitsleistung des Betriebsinhabers heranzuziehende Vergütung, die an einen fremden Angestellten entrichtet werden müßte, hat ■ das Berufungsgericht auf monatlich 4oo RM geschätzt. Der entsprechende Jahresbetrag erreicht die nach der Besoldungsübersicht für den gehobenen Dienst maßgebende Ziffer (6000) nicht. c) Auf welchen tatsächlichen Grundlagen diese Schätzung beruht, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen 6, 62). Zweifel an einer einwandfreien Schätzung er geben sich aber vor allem deshalb, weil das Berufungsgericht die angeführte Gesetzesvorschrift, die zur Schätzung geführt hat, nicht richtig ausgelegt hat. Ss hat in diesem Zusammen- hang ausgeführt, daß bei der Ermittlung des auf der eigenen Arbeitsleistung beruhenden Gewinnanteils berücksichtigt werden CS C! muoov, e daß der Gewinn z. T. auf der Beschäftigung der Hei arbeiterinnen beruhe, »egen der Beschäftigung fremder Arbeitskräfte ist aber nach 14 Abs. 3 Satz 2 der 2. DV-BEG kein Abzug gerechtfertigt.Beschäftigung und Beaufsichtigung fremder Ar beitskräfte sind weithin kennzeichnend für die Unternehmer tätigkeit; der dadurch erhöhten Produktion steht der Lohnaufwand Dieser Lohnaufwand, der als Betriebsausgabe den Gev/inn mindert, kann nicht nochmals abgesetzt werden Die Vorschrift des 14 Abs. 3 der 2. DV-BEG muß daher so verstan den werden, daß das an einen Dritten gezahlte Entgelt eine Vergütung für die typische Unternehmerleistung, z. B. das Ent decken wirtschaftlicher Entwicklungsmöglichkeiten und die Übernahme des Wagnisses bei neuen Fertigungen, einschließen muß. Ba3 hat der Senat bereits in der Sache IV ZR l/6o vom m 25- f<Iai 196o ausgesprochen. Nach den Gründen des angefochtenen Urteils t es fiag lieh, ob das Berufungsgericht den auf der Arbeitsleistung der Klägerin beruhenden Gewinnbetrag nach diesen Gesichtspunkten geschätzt hat. Hach der bereits erörterten Eigenart des Gewerbebetriebes ist anzunehmen, daß der auf die Kapital-nutzung entfallende Gewinnanteil hier nur eine verhältnismäßig geringe und daher zu vernachlässigende Rolle spielt. Die Ausführungen der Revision weisen in diese Richtung. Es kann daher möglich sein, daß die für einen fremden Arbeitnehmer zu zahlende Vergütung, wenn sie ein Entgelt für die eigentliche Unternehmerleistung einschließt, sehr nahe an den bisher nicht festge- stellten Betriebsgewinn herankommt Liese rechtlichen Bedenken gegen die Schätzungsgrund- ■ lagen nötigen zur Aufhebung des Urteils. Zur danach notwen digen Beststellung des Durchschnittseinkommens gemäß Ab O o H 3 der 2. DV-BEG wird es eich empfehlen, eine Auskunft der Industrie- und Handelskammer oder des Fachverbandes über die damaligen Bezüge eines Angestellten einzuholen, der in ■ einem Konfektionsbetriebe eine entsprechende Arbeit leistete. Das Lohn- uder Gehaltseinkommen eines solchen Beschäftigten ist deshalb verwertbar, weil die Tätigkeit des Zwischenmeister auch von Angestellten ausgeführt wird. Von dem Einkommen |r^ 1 p * solchen Angestellten ist dann für die Schätzung des zu berück sichtigenden Einkommens der Klägerin auszugehen. 3. ■ Durch die Aufhebung des Urteils erhält das Berufungsge rieht Gelegenheit, die Bestimmung des Hundertsatzes zu überprüfen. Es kommt dabei darauf an, alle für den Lebenszuschfcitt der Verfolgten wesentlichen Umstände zu werten. Zu diesen Verhältnissen rechnet auch die altersbedingte Arbeitsunfähigkeit der Klägerin; hierher gehören auch die Aufwendungen für eine Haushaltshilfe, selbst wenn diese nur infolge des Alters . der Klägerin tätig sein muß. Ob die Verhältniss von der Entschädigungsbehörde bei der Erhöhung des Mittelwerts dejr in Betracht kommenden Spanne (vgl. die Änderung der 2. DV-BEG in Artikel II der Dritten Verordnung zur Änderung der Ersten, ■ Zweiten und Dritten Verordnung zur Durchführung des Bundesentschädigungsgesetzes vom 8. Mai 1961, BGBl I 321) bereits ■ ausreichend Rechnung getragen ist, bedarf der Nachprüfung durch den Tatrichter. 4. Unbegründet sind dagegen die Bedenken, die die Revision gegen die Beurteilung der sozialen Stellung der Klägerin durch das Berufungsgericht vorgebracht hat. Die Ausführungen des angefochtenen Urteils zu diesem Funkte lassen keinen Hecht fehler erkennen und bedürfen kaum der Ergänzung. Die Klägerin übersieht, daß im Entschädigungsverfahren die Einreihung des s Verfolgten in eine Beamtengruppe eine wesentliche Grundlage für die Beurteilung der Frage schafft, in welchem Ausmaß der Verfolgte in seinen Rechtsgütern durch Gewaltmaßnahmen beeinträchtigt worden ist. Es kann für diese Einstufung daher nur auf die Verhältnisse vor der Verfolgung ankommen. Hierauf hat der Senat in der zur Veröffentlichung bestimm ten Entscheidung IV ZR 269/60 vom 24- März 1961 bereits hingewiesen. 9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 225 Abs. 1 BEG. Ascher Wüstenberg Maaß Wilden Dr.Loewenheim 4 *
