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BGH

Gericht: BGH

sie jedoch keine Gegenleistung für die durch die Handlung bewirkte Vermögensminderung darstellen, vermag weder die Entstehung des Anfechtungsrechts des Konkursverwalters zu hindern noch den Inhalt oder Umfang des auf Grund des Anfechtungsrechtes nach § 37 KO entstehenden Rückgewährungsanspruchs« der nicht mit einem Anspruch auf Schadensersatz gleichbedeutend ist, zu beeinflussen,, Auf die Erklärung des Dr. er werde den Strom sperren lassen, erschien am Nachmittage desselben Tages der Angestellte Kf^^bei Dr. und trat mit ihm in Verhandlungen wegen der Tilgung der Schuld, Er händigte ihm einen auf den 15» März 1949 vordatierten Scheck über 3 000,- DM aus und stellte ihm'eine Sicherung durch Übereignung von Erzeugnissen der EflHP in Aussicht. blieb die Eimeia die am 29- Marz 1949 fällige Rate schuldig- Am 1- April 1949 stellte die EÜHPbei dem Amtsgericht Braunschweig den Antrag auf Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens mit der Erklärung, daß sie zahlungsunfähig geworden sei und ihre Zahlungen am 31» März 1949 eingestellt habe. Die EJBHl habe bei dem großen Interesse, das sie daran gehabt habe, mit Hilfe des von der Beklagten gelieferten Stromes ihren Betrieb fortzusetzen, nicht die Absicht gehabt, die Beklagte vor anderen Gläubigern zu begünstigen. Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht seine Auffassung begründet, daß der Sicherungsübereignungsvertrag vom '29- März 1949 an sich wirksam sei, weil er die gesetzlichen Erfordernisse eines solchen Vertrages enthalte und nicht gegen die guten Sitten verstoße, unterliegen keinen rechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht erblickt mit dem Landgericht in der Vereinbarung einer Verpflichtung der Gemeinschuldnerin, die übereigneten Herde ordnungsgemäß von anderen Sachen getrennt in einem Sonderlager zu lagern und in neuwertigem Zustand.zu erhalten, den Abschluß eines.Verwahrungsvertrages * .Diese Auslegung ist mögliche Sie verstößt weder gegen Denkgesetze noch gegen Auslegüngsregeln und ist daher aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Ebenso ist dem Berufungsgericht darin beizutreten, daß die Beklagte die Gemeinschuldnerin, auch wenn sie ihr zuvor mit Einstellung der Stromversorgung gedroht hatte, nicht durch eine unsittliche Ausnutzung ihrer Monopolstellung zu dem Abschluß des Sicherungsübereignungsvertrages bestimmt hat. Darauf waren bis zu dem Tage des Vertragsabschlusses 7=000,- DM gezahlt, andererseits waren in der letzten Märzhälfte v/eitere Stromgebühren aufgelaufen - bei einem Monatsdurchschnitt von 6 - 7.000,- DM etwa 3=000,- DM so daß ihre Forderung beim Vertragsabschluß rund 20=000,- DM betrug, für welchen Betrag sie sich in dem Vertrage Sicherheiten geben ließ- Nach Abschnitt XI Abs 4 f der Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus dem Niederspannungsnets der Elektrizitätsversor-gungsunternehmen,- die auf Grund des § 7 des Energiewirtschaftsgesetzes vom 13: Dezember 1935 für verbindlich erklärt sind, hatte die Beklagte an sich das Recht,-die Versorgung fristlos einzustellen, wenn die Gemeinschuldnerin diese ihre fällige Schuld nicht durch Zahlung tilgte- Mit dem Abschluß des Sicherungsübereignungsvertrages eröffnete die Beklagte der Gemeinschuldnerin dagegen die Möglichkeit, die Sperrung des Stroms statt durch Zahlung schon durch eine sie wirtschaftlich geringer belastende Sicherheitsleistung in Form einer Übereignung von Fertigerzeugnissen aus ihrer Produktion abzuwenden, Bas v/ar im Verhältnis zur Gemeinschuldnerin keine unsittliche Handlung, weil dieser damit kein unverhältnismäßiges Opfer auf erlegt wurde«. Aber auch im Verhältnis zu den Konkursgläubigern kann eine Unsittiichkeit des Vertrages nicht festgestellt werdenDer Umstand, daß ein Vertrag mit dem Gemeinschuldner im Falle eines demnächstigen Konkurses übef dessen Vermögen dem Interesse der Konkursgläubiger an ihrer gleichmäßigen Befriedigung zuwiderläuf^ soll, auch wenn er beiden Vertragsschließenden bewußt ist, nach der besonderen Regelung des Konkursrechtes - in Verbindung mit weiteren Voraussetzungen, die das Gesetz aufstellt - nur zu einer Anfechtbarkeit des Vertrages führen. Der Gesetzgeber geht also davon aus, daß dieser Umstand noch nicht die Unsittlichkeit und damit die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge hat, die ja eine Anfechtung überflüssig machen würde. Risiko der Anfechtung in Kauf nehmen muß, durch das die ihm gewährte Vergünstigung von vornherein in Krage gestellt wirdc Ob und unter welchen Voraussetzungen dagegen das Sichverschaffen einer konkursrecht!ich nicht anfechtbaren Vorzugsstellung, wenn es unter Ausnutzung einer Monopolstellung geschieht, unsittlich ist, bedarf im vorliegenden Palle keiner Prüfung, da das Berufungsgericht hier zutreffend zu.dem Ergebnis gelangt ist, daß der Vertrag vom 29 März 1949 vom Konkursverwalter wirksam ange-fochten ist* Die erwähnte Bestimmung in Abschnitt III Hr 2 der Allgemeinen Bedingungen verfolgt offensichtlich den Zweck, die Streitfrage, ob das durch einen normalen Stromlieferungsvertrag zwischen dem Elektrizitäts-Versorgungsunternehmen und dem Stromabnehmer begründete Rechtsverhältnis seiner Hatur nach als ein Wiederkehrschuldverhältnis oder als Sukzessivlieferungsvertrag, also als Dauerschuld-verhältnis anzusehen sei, von dem alle Einzelstromlieferungen als Teilleistungen einer Gesamtleistung umfaßt werden, in letzterem Sinne zu entscheiden und damit zugunsten der Elekxrizitäts-Versorgungsunternehrnen im Palle eines Konkurses über das Vermögen des Stromabnehmers die rechtlichen Voraussetzungen für eine Anwendung des § 17 KO auf dieses Schuldverhältnis zu schaffen, Pas Berufungsgericht sieht in Abschnitt III,Abs 2 der Allgemeinen Bedingungen lediglich eine rechtliche Wertung des tatsächlich vorliegenden Rechtsverhältnisses, d.h. eine Einordnung in eine bestimmte gedankliche Vorstellung oder begriffliche Kategorie, nicht aber eine tatsächliche Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses selbst. Bern ist zuzustimmen, doch braucht die Präge, ob es sich nur darum handelt, hier nicht entschieden zu werden, weil das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum festgestellt hat, daß der Konkursverwalter in jedem Palle die noch ausstehende Erfüllung eines etwa anzunehmenden Pauerschuldverhältnisses . abgelehnt hat, so daß die bis zur Konkurseröffnung aufgelaufene Stromgebührenforderung der Beklagten auch dann nicht den Charakter einer Masseforderung erhalten konnte, wenn sie ihre Grundlage in einem noch nicht vollständig erfüllten einheitlichen Bauerschuldverhältnis hatte. Kündigangsrechts gemeint hätte., das der Gemeinschuldnerin nach Abschnitt IX Nr 1 der Allgemeinen Bedingungen zustand und an eine Monatsfrist gebunden war Offenbar hat es jedoch nach den von ihm festgestellten Umständen in dem Antrag des Konkursverwalters, den Energiestrom zu sperren, die Erklärung gesehen, daß die Weitererfüllung des laufenden Stromlieferungsvertrages mit sofortiger Wirkung eingestellt und ein neuer Vertrag mit anderem Inhalt geschlossen werden solle. Er konnte diese Rechtsfolge herbeiführen, ohne sich damit die Möglichkeit abzuschneiden, für die Gemeinschuldnerin weiterhin, sei es in demselben, sei es in einem geringeren Umfange wie bisher, Strom von der Bekls: ten zu beziehen, denn er konnte verlangen, daß die Beklagte, die als Monopolbetrieb insoweit einem Abschlußzwang unterlag, nach Ablehnung der Vertragserfüllung mit ihm einen neuen Vertrag auf künftige Stromlieferung abschloß, für die dann allerdings die Beklagte.eine Masseforderung erwarb (RG aaO S 334 und RGZ 132, 276), So zu handeln war der Konkursverwalter nicht nur rechtlich und sittlich befugt, sondern auch verpflichtet, um im Interesse der gleichmäßigen Befriedigung aller Konkursgläubiger die Konkursmasse von Masseansprüchen zu entlasten (vgl Mentzel KO 5o Aufl § 17 Anm 21)o Bei dieser, beiden Beteiligten erkennbaren Interessenlage konnte das Berufungsgericht in ihrem Verhalten ohne Rechtsirrtum den Abschluss eines neuen Vertrages sehen, der auf der Voraussetzung beruhte, dass der bisherige Vertrag nicht mehr ausgeführt werden Eine derart einschneidende Verminderung der beiderseitigen Leistungen; wie sie dann für die Zeit nach der Konkurseröffnung im Einverständnis beider Parteien vorgenommen ist* sowie die Berechnung des Strompreises nach dem allgemeinen Tarif bedeutete unter dem Blickpunkt ihrer wirtschaftlichen Auswirkung in jedem Palle mehr als eine bloße mengenmäßige Änderung der bisherigen Vertragsleistungen, Sie trug vielmehr der völlig veränderten wirtschaftlichen Grundlage, auf der das bisherige Vertragsverhältnis beruht hatte, durch den Abschluss eines Vertrages Rechnung;, der sich als inhaltlich neuer Vertrag darstellt. Eine Gläubigerbenachteiligung entfällt auch nicht* wie die Revision meint* deshalb* v;eil durch die Sicherungsüber-eignüng die Einstellung der Stromversorgung für den Betrieb der Gemeinschuldnerin verhindert und diese so in die Lage versetzt worden ist* ihre Produktion fortzusetsen, Selbst wenn diese Möglichkeit dazu geführt haben sollte* dass die bei Konkurseröffnung für die Befriedigung der Konkursgläubiger zur Verfügung stehende Masse nicht geringer gewesen wäre als bei einer Konkurseröffnung, die ohne Sicherungsübereignung infolge der Stromsperre zu einem früheren Zeitpunkt erfolgt wäre, so wäre damit die Tatsache* dass der Sicherungsübereignungsvertrag als solcher eine Minderung des Aktivvermögens der Gemeinschuldnerin herbeigeführt hat* nicht beseitigt. Damit aber ist der Tatbestand der Gläubigerbenachteiligung gegeben, Der Umstand, dass die benachteiligende Rechtshandlung (die Sicherungsübereignung) in adäquatem ursächlichen Zusammenhang mit anderen Ereignissen, insbesondere mit der Weiterlieferung des Stroms, der Konkursmasse etwa auch Vorteile gebracht hat, vermag weder die Entstehung des Anfechtungsrechts des Konkursverwalters zu hindern noch den Inhalt oder Umfang des auf Grund des Anfechtungsrechts nach § 37 KO entstehenden Rückgewähranspruchs, der nicht mit einem Anspruch auf Schadensersatz gleichbedeutend ist, zu beeinflussen. Die Revision greift sodann die weitere Feststellung des Berufungsgerichts an.‘dass die Geraeinschulöncrin spätestens Mitte März 1949 ihre Zahlungen eingestellt habe, weil sie spätestens von diesem Zeitpunkt ab nicht mehr in der Lage gewesen sei, die grosse Masse ihrer Gläubiger zu befriedigen. Es stellt dazu vielmehr ausdrücklich fest, dass die^-se Mittel bei der starken Verschuldung der Gemeinschuldnerin jedenfalls nicht ausgereicht hätten, um die bereits eingetretene Zahlungseinstellung zu beseitigen- Das Berufungsgericht hat damit offenbar auch feststellen wollen, dass die Einlagen soweit sie etwa vor der Zah- Die von der Revision vorgebrachte Behauptung, der Geschäftsführer Ka||0 habe der Gemeinschuldnerin noch im März 1949 500 000,— DM zur Verfügung gestellt, steht in Widerspruch mit der Behauptung des Schriftsatzes der Beklagten vom 10 Juni 1950. Die Revision meint weiter- dass eine etwa im Marz 1949 bestehende Zahlungseinstellung, wie sie das Berufungsgericht festgestellt hat, durch den im Vergleichsverfahren abgeschlossenen Vergleich vom 30- Mai 1949? Es steht zunächst nicht fest, dass mit dem Inkrafttreten des Vergleichs vom 30Mai 1949 (am 7> Juni 1949) sämtliche noch ungetilgten Forderungen gegen die G-eneinschuldnerin gestundet waren, wie in dem Falle, den die in der JW 1908, 342 veröffentlichte Entscheidung des Reichsgerichts zu dem Gegenstand hatte, auf die sich die Revision beruft Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, dass erhebliche Forderungen von Gläubigern bestanden, uj.;- Darüber, ob auch diese Forderungen über den 7 Juni 1949 hinaus gestundet waren, trifft das Berufungsgericht keine Feststellungen, Es sagt lediglich, dass auf Antrag einiger am Vergleichsverfahren nicht beteiligter Gläubiger am 16, Juli 1949 das Konkursverfahren eröffnet wurde.. Aber auch wenn am 7■ Juni 1949 tatsächlich sämtliche Forderungen der Gemeinschuldnerin gestundet gewesen wären, wäre damit die Zahlungseinstellung der Gemeinschuldnerin nur dann beseitigt gewesen, wenn sie dadurch tatsächlich in die Lage versetzt worden wäre, nunmehr wenigstens für eine gewisse Zeit ihren Zahlungsverpflichtungen in dem durch den Vergleich bestimmten Rahmen nachzukommen. 153 - nicht aufrechterhalten worden In der zuletztgenannten Entscheidung hat das Reichsgericht vielmehr ausgeführt, dass nicht schon die Stundung als solche die Zahlungseinstellung beseitige, sondern erst eine mit Hilfe der Stundung erfolgte allgemeine Wiederaufnähme der Zahlungen, sei es auch zunächst nur Ratenzahlungen, Dieser Auffassung tritt der Senat mit Mentzel, § 30 Anm 9? Auf diesen Antrag, dem sich bald darauf weitere am Vergleichsverfahren nicht beteiligte Gläubiger anschlossen, wurde durch Beschluss vom 16« Juli 1949 das Konkursverfahren eröffnet (Bl 1 und 8 der Konkursakten), Danach hat die Gemeinschuldnerin auch nach Abschluss des Vergleichs ihre Zahlungsfähigkeit nicht wieder erlangt und die eingestellten Zahlungen nicht wieder aufgenommen. Auch mit dieser Rüge vermag sie nicht durchzudringen, Nach den Allgemeinen Bedingungen konnte die Beklagte lediglich eine Vorauszahlung in Höhe des höchsten monatlichen Rechnungsbetrages oder die Hinterlegung einer Sicherheit in doppelter Höhe des voraussichtlichen grössten Monats- Denn einmal kann dieser Vermerk nur im Sinne der für die Beklagte verbindlichen Allgemeinen Bedingungen ausgelegt werden» Ausserdem hätte ihre Abänderung im Sinne einer Einräumung weiterer Sicherungsmöglichkeiten für die Beklagte nicht durch eine einseitige Erklärung der Beklagten auf ihren Rechnungen, sondern nur durch eine beiderseitige Vereinbarung erfolgen können« Die Beklagte konnte somit, wie das Berufungsgericht zutreffend .ausführt., keine Sicherung durch Übereignung von Fertigerzeugnissen verlangen, wie sie ihr durch den Vertrag vom 29, März 1949 gewährt wurde« Der Begriff der "Sicherung oder Befriedigung dieser Art" im Sinne des § 30 Nr 2 KO ist im Interesse der Konkursgläubiger eng auszulegen. für dif Beklagte gegenüber einer Sicherheitsleistung durch Hinterlegung von Bargeld oder‘Wertpapieren oder Verpfändung eines Sparkassenbuches nur eine Sicherung minderer Art bedeutete, und zwar eine Sicherung, die, wie bereits in anderem Zusammenhang ausgeführt, auch die Gemeinschuldnerin nicht unzu demutbar belastete. Darauf kam es jedoch für die Frage, ob der Vertrag vom 29» März 1949 ihr eine inkongruente Sicherung gewährte, nicht entscheidend an» Im Interesse der Konkursgläubiger ist vielmehr zu berücksichtigen, dass eine andere - wenn auch geringwertigere - als die einem Gläubiger vertraglich zustehende Sicherheit im gegebenen Augenblick möglicherweise die einzige Sicherheit istdie überhaupt vom Gemeinschuldner noch geleistet werden kann, so dass die Möglichkeit, sich in unanfechtbarer Weise diese Sicherung gewähren zu lassen» für Jen betreffenden Gläu- Maßgebend muss danach bleiben, dass nach dem Wortlaut des § 30 Nr 2 KO die Sicherung; die die Beklagte sich in dem Vertrage vom 29o März 1949 für ihre fälligen und künftigen Forderungen . v. r,aus laufenden Stromlieferungen" ) hat geben lassen, eine Sicherung war, die von ihr in dieser Art nicht beansprucht werden konnte * Im übrigen würde, auch wenn man von diesem Tatbestandserfordernis des § 30 Nr 2 KO absieht, der Vertrag vom 29= Mär2 1949 nach den Feststellungen des Berufungsgerichts über die Kenntnis cies Zeugen Dr» CBflÜ von der Zahlungseinstellung der Geneinschuldnerin auch nach § 30 Nr 1 KO anfechtbar sein. Nach allem konnte die Revision nicht zu dem Erfolge führen; rechtlich unzulässig war jedoch die bedingte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung, Sie bedeutet die Verurteilung zu einer erst nach einer Fristsetzung- fällig werdenden, also künftigen Leistung» Sine solche Verurteilung ist nach § 259 ZPO nur zulässig, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde» An dieser Voraussetzung, die das Revisionsgericht als ProzessvorausSetzung von Amts wegen zu prüfen hat, fehlt es im vorliegenden Fall» Es besteht kein hinreichender Grund zu der Annahme, dass die beklagte Stadt--gemeinde einer etwaigen aus dem hier streitigen Rechtsverhältnis für sie erwachsenden Zahlungspflicht nicht rechtzeitig nachkommen wirdc Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 ZPO» Der Fortfall der bedingten Verurteilung zur Zahlung kann Bedeutungr die ihr 1*1 oU£ die Kostonentoct flu S3 lialjGrlc, osi as jniwen

Zitierte Normen: § 59 KO § 286 ZPO § 30 KO
vertragenBerufungsgerichtMärzSicherungZahlungGemeinschuldnerinRevision

Volltext der Entscheidung

)
Für das Nachschlagewerk i Wicht für die Amtliche Sammlung?
Gesetz? KO §§ 29, 30
Rechtssatzs 10 Per Umstand., dass eine die Konkurs-
gläubiger benachteiligende Rechts-Handlung in adäquantem ursächlichen Zusammenhang mit anderen Ereignissen der Konkursmasse auch Vorteile gebracht hat.- sie jedoch keine Gegenleistung für die durch die Handlung bewirkte Vermögensminderung darstellen, vermag weder die Entstehung des Anfechtungsrechts des Konkursverwalters zu hindern noch den Inhalt oder Umfang des auf Grund des Anfechtungsrechtes nach § 37 KO entstehenden Rückgewährungsanspruchs« der nicht mit einem Anspruch auf Schadensersatz gleichbedeutend ist, zu beeinflussen,,
Zo Eine bereits eingetretene Zahlungseinstellung des Gemeinschuldners wird durch eine allgemeine Stundung seiner Verbindlichkeiten erst ..dann beseitigt} wenn es mit Hilfe der Stundung wenige stens nach Maßgabe der durch sie gewährten Zahlungserleichterungen zu einer allgemeinen Wiederaufnahme der Zählungen kommt»
3o Der Begriff der ^Sicherung oder Befriedigung dieser Art,<:? im Sinne des § 30 Nr 2 KO erfordert im Interesse der Konkursgläubiger eine enge Auslegung«
Aktenzeichens IV ZR 13/52
Urteil des BGH vom 25» September 1952 QS.G .Braunschweig

IV_ ZR J3/52
Verkündet am 25 September i95^ Wüst, Justizobersekretär.; als Urkundsbeamter (3er Geschäftsstelle

: ^li
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der Stadt Braunschweig, vertreten durch die Stadtverwaltung,
 Beklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
m
gegen
 den Kaufmann Fritz GflHHIB in	_____
als Verwalter im Konkurs über das Vermögen der El Metall- und Lackierwarenfabrik GmbH in
;raße
 Kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
,	.	,	. . ' v	■	.	^	>n.V^ia
 hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündlichä^l Verhandlung vom 18. September 1952 unter Mitwirkung der Bundes^ll|, riehter Ascher, Raske, Johannsen. Dr. Kregel und Dr.v. Werner
 für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Braunschweig vom 27, November 1951 wird auf Kosten der Beklagten mit der Maßgabe zurttck-gewiesen, daß die bedingte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung entfällt.
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Von Rechts wegen
 
Tatbestand:
Die EflHHHHBMetail- and Lackierwarenfabrik GmbH (bezog von den Stadtwerken der Stadt Braunschweig, die von der Beklagten betrieben werden- elektrischen Strome Die Stromlieferung erfolgte auf Grund der Allgemeinen Bedingungen der Stadtwerke für die Lieferung elektrischen Stroms. Besondere Vereinbarungen hinsichtlich der Dauer und der abzunehmenden Strommenge waren unstreitig nicht getroffen. Im Wege eines Schriftwechsels waren lediglich besondere Strompreise vereinbart worden. Das monatliche Entgelt für die Stromliefernng betrug durchschnittlich 6 - 7 000p- DM. Nach der Währungsreform geriet die mit der Bezahlung der Stromrechnungen ins Stocken. Mitte März 1949 betrug die Schuld bei der Beklagten etwa 24.000?-DM. Am 10, März 1949 suchte deshalb der Direktor der Stadtwerke Dr, C4HHB die 'EHHK auf; die Geschäftsleitung ließ sich jedoch verleugnen. Auf die Erklärung des Dr. er werde den Strom sperren lassen, erschien am Nachmittage desselben Tages der Angestellte Kf^^bei Dr.	und
 trat mit ihm in Verhandlungen wegen der Tilgung der Schuld, Er händigte ihm einen auf den 15» März 1949 vordatierten Scheck über 3 000,- DM aus und stellte ihm'eine Sicherung durch Übereignung von Erzeugnissen der EflHP in Aussicht. Dr.	wandte	sich am 12. März 1949 wegen einer Auskunft
 über die Vermögenslage der EflHl an den Direktor MflHIld der N|HHBbank in BdHHHHP’ die mit der E(HP in Geschäftsverbindung stand. In der Folgezeit fanden weitere Verhandlungen zwischen der EdHt und den Stadtwerken über die Sicherung der Stadtwerke statt, die dazu führten, daß die EflBd sich zu wöchentlichen Abzahlungen von 4.000,- DM und einer Sicherungsübereignung von Herden verpflichtete.
Ein entsprechender Sicherungsübereignungsvertrag wurde am 29» März 1949 schriftlich geschlossen. Der Vertrag lautet in seinem wesentlichen Teil wie folgt:
1

"Zwischen
1-	und	lackierwar	enfahrik	GmbH,
^flillHHIHVrHfllHII^straße
 im folgenden kurz "Schuldnerin" genannt,
2a den Stadtwerken Braunschweig,
 im folgenden kurz "Gläubigerin" genannt,
 wird zur Sicherung eines Anspruches in Höhe von
DM'20*000,-(i-W.s Deutsche Mark Zwanzigtausend)
aus laufenden Stromlieferungen folgender Sicherungsübereignungsvertrag abgeschlossen;
Die Schuldnerin übereignet der Gläubigerin nachstehende. Gegenstände mit der ausdrücklichen Versicherung, daß diese in ihrem uneingeschränkten Eigentum stehen, mit dem Recht, sich aus ihnen zu befriedigen, falls die Schuldsumme nicht getilgt wird’, wofür noch besondere Vereinbarungen erfolgen,
125 Stck. Kohleherde, geschl»Platte, dreiseitige Stange
 Listenpreis DM 120,- pro Stück 25 Stcko Elektro-Herde	"	DM	200,-	"	"
Eine Einigung über den Eigentumsvorbehalt ist erfolgt.
Die Schuldnerin verpflichtet sich, die übereigneten Gegenstände ordnungsgemäß zu lagern und diese im neuwertigen Zustande zu erhalten. Im Palle des Unterganges oder der Verschlechterung übereignet die Schuldnerin der Gläubigerin Gegenstände in gleicher Art, Güte und Menge. Weitergehende Schadenersatzansprücheinsbesondere im Palle des Verschuldens, werden hierdurch nicht berührt.
Die Schuldnerin verpflichtet sich, die übereigneten Gegenstände von anderen, nicht übereigneten Sachen streng ge-* trennt in einem Sonderlager zu halten und mit einem Schild zu versehen.
 
Während die am 22.. März 1949 fällig gewesene Rate von 4,OOO-- DM noch bezahlt worden war. blieb die Eimeia die am 29- Marz 1949 fällige Rate schuldig- Am 1- April 1949 stellte die EÜHPbei dem Amtsgericht Braunschweig den Antrag auf Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens mit der Erklärung, daß sie zahlungsunfähig geworden sei und ihre Zahlungen am 31» März 1949 eingestellt habe. Durch Beschluß des Amtsgerichts vom 1= April 1949 wurde der Kläger zu dem vorläufigen Verwalter bestellt. Durch Beschluß vom 9- April 1949 wurde ferner an die Schuldnerin ein allgemeines Veräußerungsverbot erlassen- Am 25- April 1949 wurde das Vergleichsverfahren eröffnet und ein von der	angebotener Vergleich wurde durch Beschluß vom
7* Juni 1949 bestätigt. Auf Antrag einiger nicht vom Vergleich betroffener Gläubiger wurde am 16. Juli 1949 das An-schlußkönkursverfahren eröffnet und gleichzeitig das Vergleichsverfahren eingestellt. Der Kläger ist zu dem Konkursverwalter bestellt worden-
Kurz vor der Eröffnung des Anschlußkonkurses haben die Stadtwerke die ihnen zur Sicherheit übereigneten Herde abgeholt, Der Kläger verlangt die Herausgabe der Herde, Er ist der Ansicht, daß die Übereignung nicht wirksam sei, da kein die Übergabe ersetzendes Rechtsverhältnis vereinbart worden sei und.-da die zu übereignenden Herde erst nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens aus der Zahl der übrigen Herde aus-gesondert worden seien. Der Kläger hält ferner die Siche-. rungsübereignung für nichtig, da die Beklagte unter Ausnutzung ihres Monopols und unter der Androhung der Stromsperre die E|Hlzur Übereignung bewogen habe. Mit der Klage ficht der Kläger schließlich die Sicherungsübereignung wegen Gläu-bigerbena.chteiligung an. Er behauptet, die EBlsei im Herbst 1948 in Zahlungsschwierigkeiten geraten. Im November und Dezember 1948 seien bereits.850.000,- DM Schulden entstanden- Im Januar und Februar 1949 sei sie schon von einem
 
großen Teil ihrer Gläubiger mit Klagen oder Zahlungsbefehlen überzogen worden. In derselben Zeit habe sie auf Löhne und Gehälter nur noch geringe Abschlagszahlungen leisten können. Ende März 1949 sei sie mit etwa 150*000,-LM Lohnforderungen im Rückstand gewesen.. Die Zahlungseinstellung sei bei Abschluß des Sicherungsübereignungsvertrages dem Vertreter der Beklagten Dr CflBBibekannt gewesen. Einmal sei die schlechte Lage der	der
 Stadt Braunschweig offenkundig gewesen, zu dem anderen habe auch der Angestellte KflU Dr.	auf die Zahlungsun-
fähigkeit der EMM hingewiesen. Mit der Sicherungsübereignung der Herde habe die EHHB die Stadtwerke vor ihren übrigen Gläubigern begünstigen wollen. Der Kläger hat vorerst die Herausgabe von 60 Herden, im Unvermögensfalle Zahlung von 120,- DM für jeden Herd begehrt.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage. Sie hält den Sicherungsübereignungsvertrag für wirksam. Gegenüber der Anfechtung bestreitet siej daß die eBHB schon bei Abschluß des Sicherungsübereignungsvertrages oder 10 Tage später die Zahlungen eingestellt habe. Zumindesten, so behauptet sie. hätten die Vertreter der Stadtwerke von einer Zahlungseinstellung keine Kenntnis gehabt. Der Direktor
 der	habe	dem	Direktor	Dr.*	über
 die Lage der EBBBn0Ch eine beruhigende Erklärung abgege-
Dr» CflBB sei deshalb der Ansicht gewesen, es handele sich nur um eine vorübergehende, auf der allgemeinen Kreditrestriktion beruhende Zahiungsstockung, die in absehbarer Seit behoben sein werde. Die EJBHl habe bei dem großen Interesse, das sie daran gehabt habe, mit Hilfe des von der Beklagten gelieferten Stromes ihren Betrieb fortzusetzen, nicht die Absicht gehabt, die Beklagte vor anderen Gläubigern zu begünstigen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht nach dem Klag-
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antrag erkannt. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Kläger beantragt Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe;
Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht seine Auffassung begründet, daß der Sicherungsübereignungsvertrag vom '29- März 1949 an sich wirksam sei, weil er die gesetzlichen Erfordernisse eines solchen Vertrages enthalte und nicht gegen die guten Sitten verstoße, unterliegen keinen rechtlichen Bedenken. Sie sind auch im Revisionsrechtszuge .von keiner Seite angegriffen worden.
Das Berufungsgericht erblickt mit dem Landgericht in der Vereinbarung einer Verpflichtung der Gemeinschuldnerin, die übereigneten Herde ordnungsgemäß von anderen Sachen getrennt in einem Sonderlager zu lagern und in neuwertigem Zustand.zu erhalten, den Abschluß eines.Verwahrungsvertrages * .Diese Auslegung ist mögliche Sie verstößt weder gegen Denkgesetze noch gegen Auslegüngsregeln und ist daher aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Ebenso ist dem Berufungsgericht darin beizutreten, daß die Beklagte die Gemeinschuldnerin, auch wenn sie ihr zuvor mit Einstellung der Stromversorgung gedroht hatte, nicht durch eine unsittliche Ausnutzung ihrer Monopolstellung zu dem Abschluß des Sicherungsübereignungsvertrages bestimmt hat. Ihre Stromgebührenforderung betrug Mitte März 1949 etwa 24=000,- DM. Darauf waren bis zu dem Tage des Vertragsabschlusses 7=000,- DM gezahlt, andererseits waren in der letzten Märzhälfte v/eitere Stromgebühren aufgelaufen - bei einem Monatsdurchschnitt von 6 - 7.000,- DM etwa 3=000,- DM so daß ihre Forderung beim Vertragsabschluß rund 20=000,- DM betrug, für welchen Betrag sie sich in dem Vertrage Sicherheiten geben ließ- Nach Abschnitt XI Abs 4 f der Allgemeinen
 Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus dem Niederspannungsnets der Elektrizitätsversor-gungsunternehmen,- die auf Grund des § 7 des Energiewirtschaftsgesetzes vom 13: Dezember 1935 für verbindlich erklärt sind, hatte die Beklagte an sich das Recht,-die Versorgung fristlos einzustellen, wenn die Gemeinschuldnerin diese ihre fällige Schuld nicht durch Zahlung tilgte- Mit dem Abschluß des Sicherungsübereignungsvertrages eröffnete die Beklagte der Gemeinschuldnerin dagegen die Möglichkeit, die Sperrung des Stroms statt durch Zahlung schon durch eine sie wirtschaftlich geringer belastende Sicherheitsleistung in Form einer Übereignung von Fertigerzeugnissen aus ihrer Produktion abzuwenden, Bas v/ar im Verhältnis zur Gemeinschuldnerin keine unsittliche Handlung, weil dieser damit kein unverhältnismäßiges Opfer auf erlegt wurde«. Aber auch im Verhältnis zu den Konkursgläubigern kann eine Unsittiichkeit des Vertrages nicht festgestellt werdenDer Umstand, daß ein Vertrag mit dem Gemeinschuldner im Falle eines demnächstigen Konkurses übef dessen Vermögen dem Interesse der Konkursgläubiger an ihrer gleichmäßigen Befriedigung zuwiderläuf^ soll, auch wenn er beiden Vertragsschließenden bewußt ist, nach der besonderen Regelung des Konkursrechtes - in Verbindung mit weiteren Voraussetzungen, die das Gesetz aufstellt - nur zu einer Anfechtbarkeit des Vertrages führen. Der Gesetzgeber geht also davon aus, daß dieser Umstand noch nicht die Unsittlichkeit und damit die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge hat, die ja eine Anfechtung überflüssig machen würde. Das Sichverschaffen einer konkursrechtlich anfechtbaren Vorzugsstellung durch einen Gläubiger ist aber auch dann nicht unsittlich, wenn es unter Ausnutzung einer Monopolstellung geschieht, weil dadurch der Gläubiger seine konkursrechtliche Stellung im Grunde nicht verbessert, sondern wie jeder andere Gläubiger das
 
Risiko der Anfechtung in Kauf nehmen muß, durch das die ihm gewährte Vergünstigung von vornherein in Krage gestellt wirdc
 Ob und unter welchen Voraussetzungen dagegen das Sichverschaffen einer konkursrecht!ich nicht anfechtbaren Vorzugsstellung, wenn es unter Ausnutzung einer Monopolstellung geschieht, unsittlich ist, bedarf im vorliegenden Palle keiner Prüfung, da das Berufungsgericht hier zutreffend zu.dem Ergebnis gelangt ist, daß der Vertrag vom 29 März 1949 vom Konkursverwalter wirksam ange-fochten ist*
Pie Beklagte hat die Auffassung vertreten, daß es sich bei ihrer Stromgebührenforderung um eine Masseforderung nach § 59 Nr 2 KO handele, durch deren Sicherung die Konkursgläubiger nicht benachteiligt sein könnten, weil sie nach § 57 KO ohnehin aus der Konkursmasse vorweg zu befriedigen sei» Es fehle somit an einer grundlegenden Voraussetzung für jede Konkursanfechtung, der Glaübiger-benächteiligung* Pie Revision wendet sich in erster Linie dagegen, daß das Berufungsgericht im Gegensatzzu dieser Auffassung in der Forderung der Beklagten eine gewöhnliche Konkursforderung erblickt« Wach der Rechtsprechung des Reichsgerichts - RGZ 148, 326 ff -, so führt die Revision aus, sei der wechselseitig bindende Wille der Parteien entscheidend dafür, ob ein in zeitlich getrennten Teilleistungen zu erfüllendes Rechtsgeschäft ein einheitliches Ganzes oder ein sogenanntes Wiederkehrschuldverhältnis bilde, das kraft einer, sei es auch nur stillschweigenden Wiederholung des Vertragsschlusses, fort und fort für weitere«Zeitabschnitte oder für weitere Bezugsmengen neu entstehe. Pas Reichsgericht habe es als einmütige und auch von ihm gebilligte Auffassung bezeichnet, daß Zuleitungsverträge als echte Ein-lieitsverträge (Dauerverträge) abgeschlossen werden könnten. Darüber, ob sie so oder anders aufzufassen seien, entschei-
de nicht die Art des Rechtsgeschäfts und nicht der Gegenstand der Leistung, sonder::', der übereinstimmende Wille der Parteien-,
Für das Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und der Gemeinschuldnerin seien unstreitig die bereits erwähnten Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit maßgebend Hach Abschnitt III Hr 2 dieser Allgemeinen Bedingungen nschaffe der Vertrag zwischen dem Elektrizitätswerk und dem Stromabnehmer nach dem Willen der Parteien bis zu seiner rechtmäßigen Beendigung ein einheitliches dauerndes Rechtsverhältnis.,f Biese Passung sei eine bewußte Abweichung von den Vertragsbedingungen, die der oben angeführten Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1935 zugrunde gelegen hätten. Die Aufspaltung des Vertrages in einen allgemeinen Vorvertrag (Grundvertrag) und einzelne immerfort wiederkehrende Einzelverträge, wie sie in dieser Entscheidung angenommen sei, sei deshalb in allen Fällen, für die die angeführten für verbindlich erklärten Allgemeinen Bedingungen maßgebend seien, nicht mehr möglich. Die gegenteilige Auffassung, wie sie das Berufungsgericht vertrete, be" deute in solchen Fällen eine Außerachtlassung des eindeutig erklärten Parteiwillens.
Diese Rüge vermag der Revision nicht zu dem Erfolge zu verhelfen. Die erwähnte Bestimmung in Abschnitt III Hr 2 der Allgemeinen Bedingungen verfolgt offensichtlich den Zweck, die Streitfrage, ob das durch einen normalen Stromlieferungsvertrag zwischen dem Elektrizitäts-Versorgungsunternehmen und dem Stromabnehmer begründete Rechtsverhältnis seiner Hatur nach als ein Wiederkehrschuldverhältnis oder als Sukzessivlieferungsvertrag, also als Dauerschuld-verhältnis anzusehen sei, von dem alle Einzelstromlieferungen als Teilleistungen einer Gesamtleistung umfaßt werden,
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in letzterem Sinne zu entscheiden und damit zugunsten der Elekxrizitäts-Versorgungsunternehrnen im Palle eines Konkurses über das Vermögen des Stromabnehmers die rechtlichen Voraussetzungen für eine Anwendung des § 17 KO auf dieses Schuldverhältnis zu schaffen, Pas Berufungsgericht sieht in Abschnitt III,Abs 2 der Allgemeinen Bedingungen lediglich eine rechtliche Wertung des tatsächlich vorliegenden Rechtsverhältnisses, d.h. eine Einordnung in eine bestimmte gedankliche Vorstellung oder begriffliche Kategorie, nicht aber eine tatsächliche Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses selbst. An eine solche ’’Bewertung1’ sei der Richter nicht gebunden. Bern ist zuzustimmen, doch braucht die Präge, ob es sich nur darum handelt, hier nicht entschieden zu werden, weil das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum festgestellt hat, daß der Konkursverwalter in jedem Palle die noch ausstehende Erfüllung eines etwa anzunehmenden Pauerschuldverhältnisses . abgelehnt hat, so daß die bis zur Konkurseröffnung aufgelaufene Stromgebührenforderung der Beklagten auch dann nicht den Charakter einer Masseforderung erhalten konnte, wenn sie ihre Grundlage in einem noch nicht vollständig erfüllten einheitlichen Bauerschuldverhältnis hatte. Nach den Peststeilungen des Berufungsgerichts hat der Konkursverwalter nach der Konkurseröffnung beim Klassenleiter der Beklagten die Sperrung der Energielieferung an die Gemeinschuldnerin beantragt. Bie Sperrung ist auch solange durchgeführt worden, bis die Anlagen der Gemeinschuldnerin von der Firma	&	Co.	übernommen
 worden sind. Lediglich der Lichtstrom für Büro und Lagerräume ist noch vom Konkursverwalter bezogen worden. Dieser Strom ist aber nicht mehr zu einem Sondertarif, sondern zu dem Normaltarif abgerechnet worden. Bas Berufungsgericht erblickt in diesem Verhalten des Konkursverwalters eine ’’Kündigung” des laufenden Vertragsverhältnisses. Bas wäre zwar rechtlich bedenklich, wenn es damit lediglich die Ausübung des normalen
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Kündigangsrechts gemeint hätte., das der Gemeinschuldnerin nach Abschnitt IX Nr 1 der Allgemeinen Bedingungen zustand und an eine Monatsfrist gebunden war Offenbar hat es jedoch nach den von ihm festgestellten Umständen in dem Antrag des Konkursverwalters, den Energiestrom zu sperren, die Erklärung gesehen, daß die Weitererfüllung des laufenden Stromlieferungsvertrages mit sofortiger Wirkung eingestellt und ein neuer Vertrag mit anderem Inhalt geschlossen werden solle. Diese Auslegung der Erklärung des Konkursverwalters und der entsprechenden Annahmeerklärung der Beklagten ist rechtlich bedenkenfrei.
Nach der insoweit zweifellos zu billigenden Rechtsprechung des Reichsgerichts konnte der Konkursverwalter den Eintritt in den zur Zeit der.Konkurseröffnung laufenden Zuleitungsvertrag gemäß § 17 KO mit der Wirkung ablehnen, daß die aus den Leistungen der Beklagten bis zur Konkurseröffnung entstehenden Forderungen bloße Konkursforderungen blieben. Er konnte diese Rechtsfolge herbeiführen, ohne sich damit die Möglichkeit abzuschneiden, für die Gemeinschuldnerin weiterhin, sei es in demselben, sei es in einem geringeren Umfange wie bisher, Strom von der Bekls: ten zu beziehen, denn er konnte verlangen, daß die Beklagte, die als Monopolbetrieb insoweit einem Abschlußzwang unterlag, nach Ablehnung der Vertragserfüllung mit ihm einen neuen Vertrag auf künftige Stromlieferung abschloß, für die dann allerdings die Beklagte.eine Masseforderung erwarb (RG aaO S 334 und RGZ 132, 276), So zu handeln war der Konkursverwalter nicht nur rechtlich und sittlich befugt, sondern auch verpflichtet, um im Interesse der gleichmäßigen Befriedigung aller Konkursgläubiger die Konkursmasse von Masseansprüchen zu entlasten (vgl Mentzel KO 5o Aufl § 17 Anm 21)o Bei dieser, beiden Beteiligten erkennbaren Interessenlage konnte das Berufungsgericht in ihrem Verhalten ohne Rechtsirrtum den Abschluss eines neuen Vertrages sehen, der auf der Voraussetzung beruhte, dass der bisherige Vertrag nicht mehr ausgeführt werden
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solle. Zwar ist der Revision zuzugeben; dass die Lieferung von Lichtstrom* die in beschränktem Maße noch weiterhin erfolgen sollte; auch bereits auf G-rund des früheren Vertragsverhältnisses erfolgt war und insoweit möglicherweise bis dahin eine Teilleistung der auf Grund dieses Vertrages von der Beklagten zu bewirkenden Gesamtleistung (Licht- und Kraftstrom) dargestellt hatte. Eine derart einschneidende Verminderung der beiderseitigen Leistungen; wie sie dann für die Zeit nach der Konkurseröffnung im Einverständnis beider Parteien vorgenommen ist* sowie die Berechnung des Strompreises nach dem allgemeinen Tarif bedeutete unter dem Blickpunkt ihrer wirtschaftlichen Auswirkung in jedem Palle mehr als eine bloße mengenmäßige Änderung der bisherigen Vertragsleistungen, Sie trug vielmehr der völlig veränderten wirtschaftlichen Grundlage, auf der das bisherige Vertragsverhältnis beruht hatte, durch den Abschluss eines Vertrages Rechnung;, der sich als inhaltlich neuer Vertrag darstellt.
Eine Gläubigerbenachteiligung entfällt auch nicht* wie die Revision meint* deshalb* v;eil durch die Sicherungsüber-eignüng die Einstellung der Stromversorgung für den Betrieb der Gemeinschuldnerin verhindert und diese so in die Lage versetzt worden ist* ihre Produktion fortzusetsen, Selbst wenn diese Möglichkeit dazu geführt haben sollte* dass die bei Konkurseröffnung für die Befriedigung der Konkursgläubiger zur Verfügung stehende Masse nicht geringer gewesen wäre als bei einer Konkurseröffnung, die ohne Sicherungsübereignung infolge der Stromsperre zu einem früheren Zeitpunkt erfolgt wäre, so wäre damit die Tatsache* dass der Sicherungsübereignungsvertrag als solcher eine Minderung des Aktivvermögens der Gemeinschuldnerin herbeigeführt hat* nicht beseitigt. Eine gleichwertige Gegenleistung* durch die diese Vermögensminderung unmittelbar ausgeglichen worden wäre* war in dem Vertrag nicht vorgesehen und ist nicht gewährt worden. Die Weiterlieferung des Stroms stellte keine solche Gegenleistung dar* denn für sie erwarb die Beklagte ihre Stromgebührenforderung, Die zur Sicherung übereigneten
 
Herde waren also zur Zeit der Konkurseröffnung noch der Konkursmasse entzogen, während sie ohne den Vertrag entweder als solche oder in Gestalt des bei ordnungsmässiger Geschäftsführung für sie erzielten Gegenwerts noch vorhanden gewesen wären. Damit aber ist der Tatbestand der Gläubigerbenachteiligung gegeben, Der Umstand, dass die benachteiligende Rechtshandlung (die Sicherungsübereignung) in adäquatem ursächlichen Zusammenhang mit anderen Ereignissen, insbesondere mit der Weiterlieferung des Stroms, der Konkursmasse etwa auch Vorteile gebracht hat, vermag weder die Entstehung des Anfechtungsrechts des Konkursverwalters zu hindern noch den Inhalt oder Umfang des auf Grund des Anfechtungsrechts nach § 37 KO entstehenden Rückgewähranspruchs, der nicht mit einem Anspruch auf Schadensersatz gleichbedeutend ist, zu beeinflussen. Eine Anwendung der für den Schadensersatzanspruch von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Ausgleichung von Schaden und Vorteil auf das konkursrechtliche Anfechtungsrecht bezwo auf den Rückgewähranspruch ist von je her in Rechtsprechung und Rechtslehre einhellig abgelehnt worden (vgl RG in LZ 1918 Spalte 772; RGZ 100, 90; Jaeger KO § 37 Anm 18; Mentzel § 29 Anm 3 d), Sie würde mit dem Zweck der konkursrechtlichen Anfechtung, das Vermögen wirtschaftlich notleidender Schuldner vor Rechtshandlungen zu schützen, durch die eine gleichmässige bezw, rangmässige Befriedigung aller Konkursgläubiger gefährdet wird, unvereinbar sein.
Sie würde insbesondere, wie gerade auch der vorliegende Pall zeigt, die konkursrechtlichen Anfechtungsmöglichkeiten nicht nur erheblich einschränken, sondern, da die Beweislast für die objektive Gläubigerbenachteiligung den Konkursverwalter trifft, ihre Verwirklichung unter Umständen auch mit unerträglichen Beweisschwierigkeiten belasten, und so in vielen Fällen einer raschen Abwicklung schwebender Konkursverfahren, wie sie im Interesse einer gesunden volkswirtschaftlichen Entwicklung geboten ist, hinderlich sein.
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Die Revision greift sodann die weitere Feststellung des Berufungsgerichts an.‘dass die Geraeinschulöncrin spätestens Mitte März 1949 ihre Zahlungen eingestellt habe, weil sie spätestens von diesem Zeitpunkt ab nicht mehr in der Lage gewesen sei, die grosse Masse ihrer Gläubiger zu befriedigen. Auch diese Rüge ist nicht berechtigt. Das Berufungsgericht hat im einzelnen die Umstände angeführt; die nach seiner Überzeugung die Zahlungseinstellung ergeben. Dass es dabei den Begriff der Zahlungseinstellung verkannt habe5 ist nicht ersichtlich und v/ird auch von der Revision nicht geltend gemacht. Das Berufungsgericht hat dabei auch nicht die Behauptung der Beklagten ausser acht gelassen, dass der Geschäftsführer KapHV^er Gemeinschuld-nerin noch erhebliche eigene Mittel, u-a- am 1. Februar 1949 den Betrag von 200.000?— DM zur Verfügung gestellt habe. Es stellt dazu vielmehr ausdrücklich fest, dass die^-se Mittel bei der starken Verschuldung der Gemeinschuldnerin jedenfalls nicht ausgereicht hätten, um die bereits eingetretene Zahlungseinstellung zu beseitigen- Das Berufungsgericht hat damit offenbar auch feststellen wollen, dass die Einlagen	soweit	sie etwa vor der Zah-
lungseinstellung gemacht sind, diese nicht hätten verhindern können; denn die Umstände, aus denen es die Zahlungseinstellung folgert, sind nach seinen Ausführungen trotz dieser Einlagen eingetreten. Die Darlegungen des Berufungsgerichts zu diesem Punkt lassen deshalb weder einen Ver-stoss gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze noch, wie die Revision meint, eine Verletzung des § 286 ZPO erkennen.
Die von der Revision vorgebrachte Behauptung, der Geschäftsführer Ka||0 habe der Gemeinschuldnerin noch im März 1949 500 000,— DM zur Verfügung gestellt, steht in Widerspruch mit der Behauptung des Schriftsatzes der Beklagten vom 10 Juni 1950. wonach Ka^^p in den Monaten Februar bis Mai 1949 insgesamt 500-000,— DM zur Verfügung gestellt hat Die neue anders lautende Behauptung ist über-
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dies erst in den Schriftsätzen der Beklagten vom 17- und 22. November 1951 enthalten, die erst nach dem Schluss der Verhandlung vor dem Berufungsgericht eingereicht und von diesem mit Recht unberücksichtigt gelassen sind.
Die Revision meint weiter- dass eine etwa im Marz 1949 bestehende Zahlungseinstellung, wie sie das Berufungsgericht festgestellt hat, durch den im Vergleichsverfahren abgeschlossenen Vergleich vom 30- Mai 1949? bestätigt durch Beschluss vom 7 Juni 1949? beseitigt worden sei. Von einer später erneut eingetretenen Zahlungsunfähigkeit und Zahlungseinstellung hätte., die Beklagte bei Abschluss des Sicherungsübereignungsvertrages keine Kenntnis gehabt. Diesen Ausführungen vermag der Senat nicht zu folgen. Es steht zunächst nicht fest, dass mit dem Inkrafttreten des Vergleichs vom 30Mai 1949 (am 7> Juni 1949) sämtliche noch ungetilgten Forderungen gegen die G-eneinschuldnerin gestundet waren, wie in dem Falle, den die in der JW 1908, 342 veröffentlichte Entscheidung des Reichsgerichts zu dem Gegenstand hatte, auf die sich die Revision beruft Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, dass erhebliche Forderungen von Gläubigern bestanden, uj.;- Cjemäss § 26 VerglO am Vergleichsverfahren nicht beteiligt waren. Darüber, ob auch diese Forderungen über den 7 Juni 1949 hinaus gestundet waren, trifft das Berufungsgericht keine Feststellungen, Es sagt lediglich, dass auf Antrag einiger am Vergleichsverfahren nicht beteiligter Gläubiger am 16, Juli 1949 das Konkursverfahren eröffnet wurde.. Aber auch wenn am 7■ Juni 1949 tatsächlich sämtliche Forderungen der Gemeinschuldnerin gestundet gewesen wären, wäre damit die Zahlungseinstellung der Gemeinschuldnerin nur dann beseitigt gewesen, wenn sie dadurch tatsächlich in die Lage versetzt worden wäre, nunmehr wenigstens für eine gewisse Zeit ihren Zahlungsverpflichtungen in dem durch den Vergleich bestimmten Rahmen nachzukommen. Die gegenteilige, in der obigen von der Revision angeführten Entscheidung des Reichs-
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geriehts vertretene Auffassung vermag der Senat nicht zu billigen Sie ist auch vom Reichsgericht in späteren Entscheidungen - RGZ 12?j 61 und 136. 153 - nicht aufrechterhalten worden In der zuletztgenannten Entscheidung hat das Reichsgericht vielmehr ausgeführt, dass nicht schon die Stundung als solche die Zahlungseinstellung beseitige, sondern erst eine mit Hilfe der Stundung erfolgte allgemeine Wiederaufnähme der Zahlungen, sei es auch zunächst nur Ratenzahlungen, Dieser Auffassung tritt der Senat mit Mentzel, § 30 Anm 9? bei.
In dem hier zur Entscheidung stehenden Pall ist es. wie das Berufungsgericht ausdrücklich feststellt, nach Abschluss des Vergleichs zu Zahlungen an die Vergleichögläu-biger überhaupt nicht mehr gekommen. Schon am 7. Juni 1949 wurde von einem am Vergleichsverfahren nicht beteiligten Gläubiger wegen der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens gestellt. Auf diesen Antrag, dem sich bald darauf weitere am Vergleichsverfahren nicht beteiligte Gläubiger anschlossen, wurde durch Beschluss vom 16« Juli 1949 das Konkursverfahren eröffnet (Bl 1 und 8 der Konkursakten), Danach hat die Gemeinschuldnerin auch nach Abschluss des Vergleichs ihre Zahlungsfähigkeit nicht wieder erlangt und die eingestellten Zahlungen nicht wieder aufgenommen.
Die Revision rügt schliesslich noch die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Sicherungsübereignunsvertrag der Beklagten eine Sicherung gewährt habe, die sie überhaupt nicht, mindestens aber nicht in der gewährten Art zu beanspruchen gehabt habe.
Auch mit dieser Rüge vermag sie nicht durchzudringen, Nach den Allgemeinen Bedingungen konnte die Beklagte lediglich eine Vorauszahlung in Höhe des höchsten monatlichen Rechnungsbetrages oder die Hinterlegung einer Sicherheit in doppelter Höhe des voraussichtlichen grössten Monats-
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Verbrauchs in bar. in rntind el siehercn 7/ertpnpioren oder in einem zugunsten der Beklagten verpfändeten Sparkassenbuch verlangen (Abschnitt VIII Nr 5 der Allgemeinen Bedingungen) Biese Bestimmung ist durch den auf den R e chnun g sv or d r u eke n der Beklagten enthaltenen Hinweis- dass die Stadtwerke berechtigt seien, von den Abnehmern Sicherheitsstellung zu verlangen, nicht abgeändert worden. Denn einmal kann dieser Vermerk nur im Sinne der für die Beklagte verbindlichen Allgemeinen Bedingungen ausgelegt werden» Ausserdem hätte ihre Abänderung im Sinne einer Einräumung weiterer Sicherungsmöglichkeiten für die Beklagte nicht durch eine einseitige Erklärung der Beklagten auf ihren Rechnungen, sondern nur durch eine beiderseitige Vereinbarung erfolgen können« Die Beklagte konnte somit, wie das Berufungsgericht zutreffend .ausführt., keine Sicherung durch Übereignung von Fertigerzeugnissen verlangen, wie sie ihr durch den Vertrag vom 29, März 1949 gewährt wurde« Der Begriff der "Sicherung oder Befriedigung dieser Art" im Sinne des § 30 Nr 2 KO ist im Interesse der Konkursgläubiger eng auszulegen. Es mag zutreffen, dass die im Vertrag von 29- Mürz 1949 vor-■"anommene Übereignung, wie die Revision ausführt., für dif Beklagte gegenüber einer Sicherheitsleistung durch Hinterlegung von Bargeld oder‘Wertpapieren oder Verpfändung eines Sparkassenbuches nur eine Sicherung minderer Art bedeutete, und zwar eine Sicherung, die, wie bereits in anderem Zusammenhang ausgeführt, auch die Gemeinschuldnerin nicht unzu demutbar belastete. Darauf kam es jedoch für die Frage, ob der Vertrag vom 29» März 1949 ihr eine inkongruente Sicherung gewährte, nicht entscheidend an» Im Interesse der Konkursgläubiger ist vielmehr zu berücksichtigen, dass eine andere - wenn auch geringwertigere - als die einem Gläubiger vertraglich zustehende Sicherheit im gegebenen Augenblick möglicherweise die einzige Sicherheit istdie überhaupt vom Gemeinschuldner noch geleistet werden kann, so dass die Möglichkeit, sich in unanfechtbarer Weise diese Sicherung gewähren zu lassen» für Jen betreffenden Gläu-
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biger in Wahrheit nicht ein Sicitbegnügen, sondern einen erheblichen Vorteil, ihr die übrigen Eonkursgläubiger dagegen eine erhebliche Benachteiligung bedeuten würde.. Maßgebend muss danach bleiben, dass nach dem Wortlaut des § 30 Nr 2 KO die Sicherung; die die Beklagte sich in dem Vertrage vom 29o März 1949 für ihre fälligen und künftigen Forderungen . v. r,aus laufenden Stromlieferungen" ) hat geben lassen, eine Sicherung war, die von ihr in dieser Art nicht beansprucht werden konnte * Im übrigen würde, auch wenn man von diesem Tatbestandserfordernis des § 30 Nr 2 KO absieht, der Vertrag vom 29= Mär2 1949 nach den Feststellungen des Berufungsgerichts über die Kenntnis cies Zeugen Dr» CBflÜ von der Zahlungseinstellung der Geneinschuldnerin auch nach § 30 Nr 1 KO anfechtbar sein.
Nach allem konnte die Revision nicht zu dem Erfolge führen; rechtlich unzulässig war jedoch die bedingte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung, Sie bedeutet die Verurteilung zu einer erst nach einer Fristsetzung- fällig werdenden, also künftigen Leistung» Sine solche Verurteilung ist nach § 259 ZPO nur zulässig, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde» An dieser Voraussetzung, die das Revisionsgericht als ProzessvorausSetzung von Amts wegen zu prüfen hat, fehlt es im vorliegenden Fall» Es besteht kein hinreichender Grund zu der Annahme, dass die beklagte Stadt--gemeinde einer etwaigen aus dem hier streitigen Rechtsverhältnis für sie erwachsenden Zahlungspflicht nicht rechtzeitig nachkommen wirdc
 Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 ZPO» Der Fortfall der bedingten Verurteilung zur Zahlung kann
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