Ht Klägerin, Berufungs- und Revisionsbeklagte - Prozessbevollmüchtigter«Rechtsanwalt Br. hat der IV® Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 7* Hai 1951 unter Hit— Wirkung der Bundesrichter Br. Lorsch, Ascher, Br. Hartz, Johannsen und Br. Kregel für Recht erkannt« Die Klägerin, eine der beiden Töchter erster Ehe des Erblassers, hat behauptet, der Erblasser habe in den letzten Tagen vor der Testiuientserrichtung 3 Sehls# anfälle gehabt, er sei am 17»Januar 1945 völlig teil nahraslos, geistig nicht klar und nicht mehr in der Lage gewesen, sich mit anderen Personen zu verständigen und zu sprechen. Das Landgericht hat festgestellt, dass das Test-,nent nichtig sei und hierzu ausgeführt; Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Erblasser während der Testamentserrichtung nicht mehr habe sprechen können und sein Einverständnis mit d-n Bestimmungen des Testaments nur durch Kopfnicken und Zeichensprache gegeben habe« Er habe sich hiernach nicht mündlich geäussert und somit die zwingende Formvorschrift des § 11 TeotG nicht eingehalten . Die Beklagte hat Berufung eingelegt und vorgetragen, der Erblasser habe dem Notar schon am 6 *Januar 1945 in ' groben Zügen den Jnhalt seines Testaments mitgeteilt; er habe der Beklagten am lo.Janvu*r 1945 einen Testcwients-entwurf diktiert, der im wesentlichen mit dem Testament vom 17oJanuar 1945 übereinstimme; er habe also zweifelsfrei den Yfillen gehabt, ein Testament mit dem Jnhalt des Testaments vom 17.Januar 1945 zu errichten. Nach den mit der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts hat der Erblasser bei der Errichtung des Testaments am 17«Januar 1945 kein Wert gesprochen, sondern allenfalls bei der Erörterung der einzelnen Bestimmungen und möglicherweise auch, nachdem der Notar die Niederschrift verlesen hatte, mit dem Kopfe genickt sowie während der Verhandlung einige Haie unverständlich gelallt« Bei dieser Sachlage sind die Voraussetzungen des § 11 Abs 1 TestG, wie Landgericht und Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt haben, nicht erfüllt, da der Erblasser seinen letzten Willen nicht mündlich, d«h« nicht in der Lautsprache erklärt hat« Nach der älteren Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 85, 125 f$ loö, 4oo) kann diese mündliche Erklärung nur durch lautliche Bildung von Worten abgegeben werden« Daran ist festzuhalten« Die Revision hat demgegenüber auf die Zweifel hingewiesen, die das Reichsgericht in einer Entscheidung vom 16«Oktober 1939 (RGZ 161, 378 £~3&2/) erhoben hat« Jn dieser Entscheidung ist ausgeführt, nach fester bisheriger Recht-- sprechung erfordere der Begriff der "mündlichen Erklärung" in § 2238 BGB, dass der Erblasser den letzten Willen durch gesprochene« den mitwirkenden Personen verständliche Worte kundgebe: blosse Zeichen oder Gebärden wie Kopfnicken oder-schütteln reichten dazu nicht aus« Es sei zu erwägen, ob das Erfordernis der mündlichen Erklärung möglicherweise als Porm der Testamentserrijhtung vom Gesetzgeber nur als Gegensatz zur Testamentserrichtung durch Übergabe einer Schrift gemeint sei; vielleicht müsse deshalb eine mündliche Erklärung in diesem Sinne unter Umständen auch dann angenommen werden, wenn der Erblasser seine Zustimmung zu dem ihm vorgelesenen Entwurf nicht mit einem vernehmlichen "Ja", sondern aus irgendeinem Grunde nur durch Kopfnicken oder eine sonstige Gebärde in einer für die mitwirkenden Personen klaren unmissverständlichen Weise zu erkennen gegeben habe« Das Reichsgericht hat die von ihm aufgeworfene Präge jedoch für seinen Pall nicht abeschlies-send zu entscheiden brauchen« Bei näherer Prüfung ist sie zu verneinen« Das folgt schon aus dem Wortlaut der streitigen Bestimmung« Würde § 11 TestG verlangen, dass der Erblasser seinen letzten Willen "durch Sprechen" erklärt, dann würde die Präge, ob in diesem Zusammenhänge die Zeichensprache * der Lautsprache gleichgesetzt werden kann, viel- 1 , dann ist damit die Grenze dessen erreicht, was aus Gründen der Klarheit und Sicherheit ir,i Rochtsleben in Kauf genommen werden kann* Gebärden und Zeichen, auch ein Kopfnicken, können ein klares "Jr«1* nicht ersetzen* Sie können nicht so deutlich wahrgenominen werden wie das gesprochene v/ort. Das hat sich gerade im vorliegenden Palle gezeigt* Die beiden Testamentszeugen, die Zeugen .A^H^und haben bekunden müssen, sie wüssten nicht, ob der Erblasser, nachdem der Testamentsentv/urf ver-lesen worden sei, seine Zustimmung irgendwie, insbesondere durch Kopfnicken, ausgedrückt habe«, Gebärden und Zeichen sind, auch soweit sie von den Anwesenden wahrgenommen werden, ein unzuverlässiges Verständigungsmittel. ob die vom Erblasser gegebene Erklärung verständlich gewesen, nicht darauf, ob sie mit Mitteln der Lautsprache abgegeben worden sei? Jn der ausführlichen Stellungnahme zu RGZ 161, 378 in RGR-Xomm Anm 3 zu § 11 TcstG ist zutreffend erwogen, dass es ein widersinniges Ergebnis wäre, den Erblasser, der nicht sprechen kann, auf die Möglichkeit zu beschränken, sein Testament durch übergäbe einer Schrift V/ill er aber nicht mehr sprechen, so kann auch da die Zeichengebung eben aus dem Grunde der erforderlichen Unmissverständlichkeit der Testierung nicht anders gewertet werden als in den Fällen des § 17» in denen sie das Gesetz für ungenügend zur Tostamen'Cserrichtung abgelehnt hat. Unbehelflich ist schliesslich die lieinung der Rovisionsklägerin, der Erblasser habe seinen V/illen dadurch mündlich erklärt, dass die Erklärung am 6.Januar begonnen und am 17-Januar abgeschlossen worden sei.
V * >• ilächüvhlagevjerk * Gesetz: § 11 Aloes 1 (DcctGro / Reehtsüwtz: her üi’blasser leann seinen letzten V/illen münd- lich nur mit liitteln der Lautsprache - durch das verständlich gesprpehene V/ort-, nicht durch .1 Kopfnicken, Gebärden oder sonstige -Zeichen-öf-’1*-::»? klären® Jnsovreit ist mit dem Obersten Gerichtshof für die Britische Zone (OGIIZ 2,45> 3>383) 'r^i trotz der in RGZ 161,.378 geäusserten Bedenken an der älteren Rechtsprechung des Reichs ge-, richts (RGZ 85, 125>.lo8, 4oo) festzuhalten. ' ■ Aktenzeichen: IV ZR ll/5o Urteil vom 21 .Hai 1951 OLG Celle .............nmmMm V) : «A. • _ r/ ZK 11/50. Verlcündet am 21 o 2Iai 1951 ge z: Kl 6 tti Jus t i Zange s t eilter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle . n Jm Namen des Volkes # Jn dem Rechtsstreit der Ehefrau Hedwig H^P geh« H< Nr. ^p. Beklagten, Berufungs- und Revisionsklilgerin -Prozessbevollm* Ichtigter:Rochtsonwalt Br, gegen die Ehefrau Lina R( •eb. Ht Klägerin, Berufungs- und Revisionsbeklagte - Prozessbevollmüchtigter«Rechtsanwalt Br. hat der IV® Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 7* Hai 1951 unter Hit— Wirkung der Bundesrichter Br. Lorsch, Ascher, Br. Hartz, Johannsen und Br. Kregel für Recht erkannt« Bie Revision der Beklagten gegen das Ux'teil des'2«Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle vom 14.Oktober 1949 - 2 ü 327/4C - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Dor Oberingenieur i.It. Heinrich errichtete am 17»Januar 1945 in seinem Haus in Lerbach vor dem Notar J^|^ aus Osterode zu ITr 13 der Urkundenrolle für 1945 ein Testament (31 7 der Akten IV 6/45‘des Amtsgerichts Osterode/Harz)« Jn diesem setzte er die Beklagte, mit der er 3eit dem 5»Oktober 1944 in zweiter Ehe verheiratet war, als Vorerbin* seine beiden Töchter erster Ehe Lina und Margarete, einen unehelichen Sohn seiner Tochter Margarete und die beiden Töchter seiner zweiten Frau aus deren erster Ehe als Nacherben ein* Jn dem Testament vermerkte der Notvr, dass der. Erblasser wegen Schlaganfalls nicht schreiben zu können erkläre und zu Bett liege. Er. der Notar, habe daher zwei Test, mentszeugen und die Ärztin Dr,med. L^IHfc hinzugezogen; letztere habe bekundet, dass der Erblasser geschäftsund willensfähig sei, Heinrich H^^ ist am 19.Januar 1945 gestorben. Die Klägerin, eine der beiden Töchter erster Ehe des Erblassers, hat behauptet, der Erblasser habe in den letzten Tagen vor der Testiuientserrichtung 3 Sehls# anfälle gehabt, er sei am 17»Januar 1945 völlig teil nahraslos, geistig nicht klar und nicht mehr in der Lage gewesen, sich mit anderen Personen zu verständigen und zu sprechen. Sie ikat im ersten Rechtszuge beantragt. zu erkennen, dass das Testament nichtig sei. Die Beklagte hat gebeten, die Klage abzuweisen. (V! Das Landgericht hat festgestellt, dass das Test-,nent nichtig sei und hierzu ausgeführt; Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Erblasser während der Testamentserrichtung nicht mehr habe sprechen können und sein Einverständnis mit d-n Bestimmungen des Testaments nur durch Kopfnicken und Zeichensprache gegeben habe« Er habe sich hiernach nicht mündlich geäussert und somit die zwingende Formvorschrift des § 11 TeotG nicht eingehalten . Die Beklagte hat Berufung eingelegt und vorgetragen, der Erblasser habe dem Notar schon am 6 *Januar 1945 in ' groben Zügen den Jnhalt seines Testaments mitgeteilt; er habe der Beklagten am lo.Janvu*r 1945 einen Testcwients-entwurf diktiert, der im wesentlichen mit dem Testament vom 17oJanuar 1945 übereinstimme; er habe also zweifelsfrei den Yfillen gehabt, ein Testament mit dem Jnhalt des Testaments vom 17.Januar 1945 zu errichten. Diesen Willen habe er auch mündlich erklärt, wobei diese Erklärung am 6.Januar 1945 begonnen habe und am 17♦Januar 1945 nach Verlesung der Niederschrift durch Jasagen abgeschlossen worden sei. Jm letztgenannten Zeitpunkt habe er seine Zustimmung mindestens durch Gebärden oder Kopfnicken unmissverständlich ausgedrückt. Dies müsse einem gesprochenen "Ja" gleichgeachtet werden. Das Oberlandesgericht hat die Berufung nach erneuter Beweisaufnahme im wesentlichen aus den Gründen des landgerichtlichen Urteils zurückgewiesen. Die Beklagte hat Revision eingelegt. Sie rügt Verletzung des § 11. TestG und bittet unter Änderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, hilfsweise die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an da3 Be-rufungsgericht zurückzuverweisen» Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Revision, t Ent s che idungs gründe^... Die Revision ist zulässig, jedoch unbegründet« Nach den mit der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts hat der Erblasser bei der Errichtung des Testaments am 17«Januar 1945 kein Wert gesprochen, sondern allenfalls bei der Erörterung der einzelnen Bestimmungen und möglicherweise auch, nachdem der Notar die Niederschrift verlesen hatte, mit dem Kopfe genickt sowie während der Verhandlung einige Haie unverständlich gelallt« Bei dieser Sachlage sind die Voraussetzungen des § 11 Abs 1 TestG, wie Landgericht und Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt haben, nicht erfüllt, da der Erblasser seinen letzten Willen nicht mündlich, d«h« nicht in der Lautsprache erklärt hat« Das Erfordernis der mündlichen Erklärung ist schon in § 2238 BGB aufgestellt und in § 11 TestG bei- behalten worden«___________________ Nach der älteren Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 85, 125 f$ loö, 4oo) kann diese mündliche Erklärung nur durch lautliche Bildung von Worten abgegeben werden« Daran ist festzuhalten« Die Revision hat demgegenüber auf die Zweifel hingewiesen, die das Reichsgericht in einer Entscheidung vom 16«Oktober 1939 (RGZ 161, 378 £~3&2/) erhoben hat« Jn dieser Entscheidung ist ausgeführt, nach fester bisheriger Recht-- *V7 sprechung erfordere der Begriff der "mündlichen Erklärung" in § 2238 BGB, dass der Erblasser den letzten Willen durch gesprochene« den mitwirkenden Personen verständliche Worte kundgebe: blosse Zeichen oder Gebärden wie Kopfnicken oder-schütteln reichten dazu nicht aus« Es sei zu erwägen, ob das Erfordernis der mündlichen Erklärung möglicherweise als Porm der Testamentserrijhtung vom Gesetzgeber nur als Gegensatz zur Testamentserrichtung durch Übergabe einer Schrift gemeint sei; vielleicht müsse deshalb eine mündliche Erklärung in diesem Sinne unter Umständen auch dann angenommen werden, wenn der Erblasser seine Zustimmung zu dem ihm vorgelesenen Entwurf nicht mit einem vernehmlichen "Ja", sondern aus irgendeinem Grunde nur durch Kopfnicken oder eine sonstige Gebärde in einer für die mitwirkenden Personen klaren unmissverständlichen Weise zu erkennen gegeben habe« Das Reichsgericht hat die von ihm aufgeworfene Präge jedoch für seinen Pall nicht abeschlies-send zu entscheiden brauchen« Bei näherer Prüfung ist sie zu verneinen« Das folgt schon aus dem Wortlaut der streitigen Bestimmung« Würde § 11 TestG verlangen, dass der Erblasser seinen letzten Willen "durch Sprechen" erklärt, dann würde die Präge, ob in diesem Zusammenhänge die Zeichensprache * der Lautsprache gleichgesetzt werden kann, viel- 1 leicht näher liegen, wenngleich auch unter "sprechen” 3 • ? $ j t i I gemeinhin der Gebrauch der Lautsprache, nicht jedoch das Verwenden von Gebärden und Zeichen verstanden wird. Der 'Wortlaut des § 11 TestG erfordert jecoch eine mündliche Erklärung, also eindeutig eine Mitteilung mit dem Munde. Diesem Wortlaut würde Gewalt angetan, wenn man annehmen wollte, der Erblasser, der seine Zustimmung durch KopfhicJcen, Gebärden oder sonstige Zeichen zu erkennen gebe, habe damit seinen letzten Willen "mündlich” erklärt« Auch die Entstehungsge- ^ schichte des § 11 spricht gegen eine zu weitherzige Auslegung« Angesichts der feststehenden Rechtsprechung hätte es nahegelegen, das 1938 erlassene TestG in seiner Passung gegenüber dem § 2238 BGB zu ändern, wenn der Gesetzgeber eine Erklärung durch Zeichen oder Gebärden als eine zuverlässige Kundgabe des letzten Willens hätte ansehen wollen« Der an den Vorarbeiten zu dem TestG wesentlich beteiligte Erbrechtsausschuss-(ERA) der Akademie für deutsches Recht!Sollte^die*• Pormvorschriften für die Testamentserrichtung dem PGG anpassen, das an die Art der Erklärung der Beteiligten keine besonderen Anforderungen stellt; er wollte sich - wie das.Schweizer Rocht (Schw ZGB Art 5oo) -J mit der "Mitteilung” de» letzten Willens begnügen« Der ERA erklärte ausdrücklich, es sei eine untergeordnete Präge, in welcher Form sich beim offen errichteten Testament die Verständigung zwischen dem Beurkundenden und dem Erblasser vollziehe; er lege kein entscheidendes Gewicht darauf, dass die Verständigung gerade <V) mündlich erfolge (vgl Arbeitsberichte der AkDR Heft Nr 4, Bas Recht des Testaments, loDenkschrift des ERA der AKDR, S 36, 64, 65, 69/7o}« Der Gesetzgeber hat es jedoch aus Sorge um eine eindeutige Übermittlung des letzten Willens an den Beurkundenden abgelehnt, diesen Vorschlägen zu folgen (Lange in ZAkBR 1938, 579 Ziff II 4)• Aus diesen Erwägungen des Gesetzgebers ergibt sich jedenfalls, dass nur die engere, an dem Wortlaut festhaltende Auslegung den Gesetz gerecht wird« Sie allein genügt aber*auch bei allem Bemühen, die Testuiaentserriclitung zu erleichtern, mit Rücksicht sfuf die einschneidende Bedeutung, die das Testament f«r die Rechtsbeziehungen aller Beteiligten hat, der nach wie vor gegebenen Notwendigkeit, ein bestimmtes Mindestmass an Formen einzuhalten, wenn auch nicht alle Gründe, die den Gesetzgeber von 1938 von der weiteren Lockerung der Formenstrenge abgehalten haben, heute noch Bedeutung haben* Wenn die Rechtsprechung im Rahmen des § 11 TestG die • Verwendung eines nach Angaben dritter Personen gefertigten Entwurfs für zulässig und es für genügend erklärt hat, dass der Erblasser zu einem ihm verlesenen Testamentsentwurf "Ja" sagt (RGZ 161, 378; OGHZ 2, 45 /-48/49fSJ?) , dann ist damit die Grenze dessen erreicht, was aus Gründen der Klarheit und Sicherheit ir,i Rochtsleben in Kauf genommen werden kann* Gebärden und Zeichen, auch ein Kopfnicken, können ein klares "Jr«1* nicht ersetzen* Sie können nicht so deutlich wahrgenominen werden wie das gesprochene v/ort. ~ \ •» 0 »— Das hat sich gerade im vorliegenden Palle gezeigt* Die beiden Testamentszeugen, die Zeugen .A^H^und haben bekunden müssen, sie wüssten nicht, ob der Erblasser, nachdem der Testamentsentv/urf ver-lesen worden sei, seine Zustimmung irgendwie, insbesondere durch Kopfnicken, ausgedrückt habe«, Gebärden und Zeichen sind, auch soweit sie von den Anwesenden wahrgenommen werden, ein unzuverlässiges Verständigungsmittel. Sie lassen einen viel breiteren Raum für. Missverständnisse, als das gesprochene Wort. Sie erschweren der .Urkundsperson die Nachprüfung, ob der Beteiligte dem Beurkundungsvorgang überhaupt gefolgt ist, und noch mehr.die Feststellung, ob die Beurkundung seinem Willen entspricht. So kann ein Kopfnicken ein rein mechanischer, vom Y/illen des Beteiligten völlig gelöster Vorgang sein. Das kann besonders dann der Pall sein, wenn ein Testament -wie hier- kurz vor dem Tode des Erblassers beurkundet wird. Ein Kopfnicken kann unter, solchen Umständen auch nur eine Geste der Ermüdung oder ein Zeichen des Verstehens sein, ohne gleichzeitig noch eine Zustimmung zu den vorgelesenen Verfügungen auszudrücken, während selbst ein einsilbiges Ja wenigstens eine Willensäusserung erkennen lassen wird, der der; Erblasser durch ein kurzes Aber eine wenigstens andeutende Einschränkung folgen lassen könnte. ly • ♦ ♦ t . - 3 ' Mit Zeichen lässt sich der T/ille zu Einschrän^ningen mit hinreichender Deutlichkeit nicht zu dem Ausdruck bringen« Entgegen den Ausführungen der Revision hat übrigens auch der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone den Standpunkt der älteren Rechtsprechung des Reichsgerichts geteilt« \7enn die Revision meint? die vom Oberlandesgericht zitierte Entscheidung vom 12 .Hai 1949 (OGIIZ 2, 45) stelle entscheidend darauf ab? ob die vom Erblasser gegebene Erklärung verständlich gewesen, nicht darauf, ob sie mit Mitteln der Lautsprache abgegeben worden sei? so trifft das schon nach dem V«'ort-laut dieser Entscheidung nicht zu« Denn der Oberste Gerichtshof spricht an einer Stelle eindeutig von dem "Mindesterfordernis des Jaoagens” (aaO S 5o). Koch eindeutiger ergibt sich diese Auffassung des Obersten Gerichtshofs(für § 2258 BGB) auö seiner Entscheidung vom 11 .Mai 195o (OGIIZ 5, 583 /"387/388J7). Auch nach dieser ist für die geforderte mündliche Erklärung unerlässlich,. dass der Erblasser sprechen kann und sich durch Sprechen verständigt (ebenso Kipp, Erbrecht (SoAufl), S«535 Vogels-Se^bold? 4«Aufl, Ann 4 zu § 11 Te»tG; Palandt, 9.Aufl, Anm 3 zu § 11 T*-stG)» Jn der ausführlichen Stellungnahme zu RGZ 161, 378 in RGR-Xomm Anm 3 zu § 11 TcstG ist zutreffend erwogen, dass es ein widersinniges Ergebnis wäre, den Erblasser, der nicht sprechen kann, auf die Möglichkeit zu beschränken, sein Testament durch übergäbe einer Schrift •• 10 . zu errichten i, § 17 TectG) und ihm die Erklärung durch Gebärden zu verwehren, sie demjenigen aber, der nicht sprechen will, zu gestatten. Jst der Erblasser durch die Todesnähe schon so geschwächt, dass er nicht mehr sprechen kann, so hat § 17 unmittelbar ln\.e,K’.ung zu finden. V/ill er aber nicht mehr sprechen, so kann auch da die Zeichengebung eben aus dem Grunde der erforderlichen Unmissverständlichkeit der Testierung nicht anders gewertet werden als in den Fällen des § 17» in denen sie das Gesetz für ungenügend zur Tostamen'Cserrichtung abgelehnt hat. '/;• . ^ Unbehelflich ist schliesslich die lieinung der Rovisionsklägerin, der Erblasser habe seinen V/illen dadurch mündlich erklärt, dass die Erklärung am 6.Januar begonnen und am 17-Januar abgeschlossen worden sei. Sie behauptet nicht, dass die Zeugen schon an den Vortagen zugegen gewesen seien, was nach § 12 TcstG erforderlich gewesen wäre. Ec kann sich also deslialb nur um Vorbesprechungen ohne verbindliche Kraft gehandelt haben. Die Revision war daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen. Dr.Dersch Aceher Dr«Hartz Johannscn Kregel
