Sr habe dem Mietvertrag auch gar nicht beitreten wollen, sondern wegen seiner mangelhaften Deutschkenntnisse geglaubt, Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn als samt Schuldner neben MeflHK einen Betrag 49.320 Das Berufungsgericht hat dem Kläger die mit der Klage begehrte Maklerprovision zugesprochen» Es hat aufgrund der Beweisaufnahme festgestellt, zwischen den Parteien sei am 2» Oktober 1963 ein Maklervertrag gemäß § 632 BGB zustande gekommen. Der Beklagte m schulde für den erfolgreich abgeschlossenen Mietvertrag die übliche Provision von 3 # aus der Zehnjahresmiete, die als solche der Höhe nach unbestritten sei (§ 653 Abs» 1 und 2 BGB)» Der Beklagte sei am 2» Oktober 1963, während die Verhandlungen über den Abschluß des Mietvertrags über das vom Kläger nachgewiesene Mietobjekt noch schwebten, hinzugezogen worden. Er habe nur versucht, die Höhe der Provision zu drük-ken« Ungeachtet dessen sei aber der Maklervertrag zwischen den Parteien zustande gekommen« Bern Kläger habe die gesetzliche Regelung des § 653 BGB genügt und dem Beklagten die Erwartung, daß der Kläger Nachlaß gewähre und die Provision im Innenverhältnis von dem Mitmieter M^mpgetragen würde, weil dieser dem Beklagten erklärt hatte, er wolle für die Provision allein auf kommen« Die Revision macht geltend, ein Maklervertrag sei zwischen den Parteien nicht zustande gekommen, weil sie sich über die Höhe der von dem Beklagten zu zahlenden Vergütung nicht einig geworden seien«, Biese Auffassung ist irrig* Den Ausführungen des Berufungsgerichts ist zu entnehmen, daß der Beklagte ungeachtet dessen, daß ihm die Provisionsforderung des Klägers zu hoch erschien doch dessen Haklerdienste in Anspruch nehmen wollte« Die se Feststellung ist möglich« Ihr steht nicht entgegen, daß der Kläger die weiteren Erörterungen über die Höhe seiner Vergütung mit seinen Auftraggebern abgebrochen und erklärt hatte, darüber könne am nächsten Tage weiter verhandelt werden« Er habe Jetzt keine Zeit mehr. Denn der Beklagte hat dem Kläger nicht erklärt, daß er seine Maklerdienste nicht in Anspruch nehmen wolle;; wenn dieser auf seiner Forderung beharre. Dieses Verhalten war, wie das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei ausgeführt hat, nach § 157 BGB dahin zu verstehen, daß er auf jeden Fall die Dienste des Klägers als Makler in Anspruch nehmen wollte. Sie schließt die in einem Haklervertrag enthaltene Lücke auch dann, wenn nach dem Willen des Auftraggebers der Hakler ungeachtet dessen tätig werden soll, daß eine Vereinbarung über die Höhe seiner Vergütung nicht erzielt worden ist. § 653 Abs. 2 BGB greift nur dann nicht durch, wenn der Auftraggeber zu erkennen gegeben hat, daß er die Tätigkeit des Haklers nur in Anspruch nehmen will, wenn zuvor eine Vereinbarung Uber die Höhe der Vergütung getroffen worden ist. Die Einwendungen des Beklagten gegen die von dem Kläger genannte Höhe der Provision waren demnach nach der Auffassung des Berufungsgerichts nur dahin zu verstehen , daß er an sich bereit war, die nach dem Gesetz geschuldete Provision zu zahlen; daß ihm die von dem Kläger genannte Summe allerdings zu hoch erschien, und daß er jedenfalls hoffte, den Kläger zu einem Entgegenkommen veranlassen zu können« Die Angriffe, die die Revision gegen die vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen richtet, sind unbegründet» Das Berufungsgericht hat den gesamten Prozeßstoff, insbesondere auch die Aussagen der Zeugen MaflHBund MeiHHP sowie den von der Zeugin St^HP gefertigten Vermerk über die Verhandlung am 2« Oktober 1963 berücksichtigt» Es brauchte nicht ausdrücklich zu erörtern, daß die Vereidigung der Zeugen MaflBHl und nach § 391 ZPO daß er nie einen Auftrag erteilt habe, die Zustimmung des ZflP zu dem günstigeren Hall enmi et vertrag und zu dem Mietbeitritt zu besorgen« Dieser Beweis sei ihm nicht gelungen« Damit hat das Berufungsgericht sich nur mißverständlich ausgedrückt« Die folgenden Ausführungen gehören der Sache nach zu den unter 2) auf Seite 12-17 enthaltenen Darlegungen über das Zustandekommen eines Maklervertrags« Denn sie ergeben9 daß die Bekundungen der Zeugen Mam^ und Meflflfe dieser Feststellung nicht entgegen stehen« Es braucht nicht erörtert zu werden, ob eine Anfechtung wegen Irrtums nach § 119 BGB hier nach § 122 BGB zur Folge hat, daß der geltend gemachte Anspruch dennoch begründet ist» Benn diese Erwägungen des Berufungsgerichts sind zusätzlich» Sie tragen die Entscheidung nicht» Bas Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß der Beklagte sich über den Inhalt der von ihm abgegebenen Erklärung geirrt hat» Bie getroffenen Feststellungen ergeben im Gegenteil, daß das Be-rungsgericht die dahin gehende Behauptung des Beklagten für widerlegt angesehen hat« Das Berufungsgericht mußte auch nicht deswegen zu einer anderen Feststellung gelangen, weil der Kläger die Unterredung über die Herabsetzung der von ihm geltend gemachten Forderung mit den Worten abbrach, er habe jetzt keine Seit mehr; man könne darüber am nächsten Tag weiter sprechen. Denn das Verhalten des Beklagten ließ, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, eindeutig seinen Willen erkennen, der Kläger solle auf jeden Fall für ihn tätig werden. Mit Recht rügt die Revision dagegen, das Berufungsgericht habe es unterlassen zu prüfen, ob die von dem Kläger geforderte Provision auch üblich im Sinne des § 653 BGB ist. 10 der Urteilsausfertigung ausgeführt, der Beklagte schulde für den erfolgreich abgeschlossenen Mietvertrag die übliche Provision von 3 i> aus der Zehnjahresmiete, die als solche der Höhe nach unbestritten sei« Das kann aber nur so verstanden werden, der Beklagte habe nicht bestritten, daß die von dem Kläger geforderte Summe 3 # der Zehnjahresmiete entspreche. Er hat geltend gemacht, der Kläger könne nur erheblich weniger beanspruchen und es sei allgemein auch nur ein Betrag von 3 # der Fünf jahresmiete als Provision üblich. Bei der erneuten Verhandlung hat das Berufungsgericht zu beachten, daß der Kläger zu beweisen hat, was üblicherweise in solchen Fällen als Provision verlangt und gezahlt wird« Dabei kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, welche Provision üblicherweise für die Vermittlung von Mietverträgen über Geschäftsräume schlechthin gezahlt wird« Sondern es sind die hier gegebenen besonderen Umstände zu berücksichtigen« Sie bestehen darin, daß dem Kläger das Objekt an sich bekannt war und daß er nur als weiterer Mieter in einen bereits vermittelten und abgeschlossenen Mietvertrag eintreten wollte« Sollte sich ergeben, daß es sich hier um einen Ausnahmefall handelt, für den sich hinsichtlich der Bemessung der Provision kein Ortsbrauch herausgebildet l at, dann gilt eine angemessene Provision als geschuldet (vgl« dazu Baumbach/Duden HGB § 355 Anm« 3 B)« Der
BUNDESGERICHTSHOF /U 2032 011 IM NAMEN DES VOLKES IYZR 785/68 URTEIL Verkündet am 30, April 1969 B 1 e c h e r ? Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Hossein £ RflHHBstraße Teppi chhändl er, Ml Beklagten und Revisionsklägers? - Prozoßbevollmächtigter: Bpohtsanwalt Br, gegen Jürgen 9 i^BBBHBIIi^p3traße Kläger und Revisionsbeklagten? - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof, Br und Br Jf s / - 2 ~ Der IVo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30« April 1969 unter Hitwirkung des Senatspräsidenten Br« Hauß und der Bundesrichter Johannsen5 Br« Pfretzschner, Br« Bukov; und Br« Buchholz für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten v;ird das den Parteien anstelle der Verkündung am 6« September 1966 zugestellte Urteil des 12« Zivilsenats des Oberlandesgerichts München aufgehoben« Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung a auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-verwiesen« Von Rechts wegen Tatbestand^ Die OPeppichhändler MaflHB und MeflHP hatten den Kläger, einen Immobilienmakler, beauftragt, ihnen ein vermietbares Ladengeschäft nachzuweisen und über dieses einen Mietvertrag zu vermitteln« Sie versprachen dem Kläger als Provision 4 # aus der Zehnjahresmiete« Der Kläger führte den Auftrag aus« Am 23o September 1963 wur de über ein Ladengeschäft ein Mietvertrag von dem Grundstückseigentümer 2^^ und MaHBI unterzeichnet, in dem auf drei von diesen gleichfalls Unterzeichneten Zusatzverträge verwiesen wurde« Nach einem dieser Verträge sollte der ganze Mietvertrag nur gelten, wenn auch eine in dem Grundstück befindliche Halle vor dem 1 . Dezember 1963 an vermiet et würde. Am 2. Oktober 1963 kamen Ma^HBund MeflUp zusammen mit dem Beklagten in das Büro des Klägers. Ma^ ttKt hatte den Kläger vorher telefonisch gebeten, einen Hallenmietvertrag und eine Mietbeitrittserklärung seiner beiden Geschäftsfreunde vorzubereiten. Bei dieser Zusammenkunft Unterzeichnete allein den Hallenmiet- vertrag 9 datiert vom 1. Oktober 1963» Ferner Unterzeichneten alle drei eine Erklärung«, nach der der Beklagte und Me|HB den Mietvertrag mit den Zusatzverträgen und dem Hallenmietvertrag "in vollem Umfang mit allen Rechten und Pflichten beitragen". Der Kläger sollte hierfür die Zustimmung des Vermieters beibringen und auch versuchen zu erreichen, daß die Miete für die Halle nur auf 2.700 DM und nicht auf 3.000 DM monatlich festgesetzt wurde. Bei dieser Gelegenheit wurde auch über die Höhe der Provision gesprochen. Der Kläger erklärte dem Beklagten, daß er von ihm, da sie keine besondere Abrede getroffen hätten, nur eine solche von 3 # aus der Zehnjahresmiete verlangen würde, was etwa 30-000 DM aüsmache. Der Beklagte und seine Mitmieter erklärten, eine so hohe Provision nicht zahlen zu können. Sie versuchten, den Kläger zu bewegen, seine Forderung herabzusetzen und erklärten schließlich, einen Betrag von 25-000 DM zahlen zu wollen. Der Kläger ging hierauf nicht ein. Eine Einigung wurde nicht erzielt. Der Kläger führte den ihm erteilten Auftrag aus Nachdem MaflHB am 10« Oktober 196? mit ZfH eine Vereinbarung über vorzeitige Zahlung eines Teilbetrages des im 3« Zusatzvertrag vereinbarten verlorenen Zuschusses getroffen hatte, Unterzeichnete ZlflP am gleichen Tag den Hallenmietvertrag und den Mietvertragsbeitritt« Das MietVerhältnis wurde in der Folgezeit nicht ausgenützt, vielmehr von Z^p fristlos gekündigt, v/eil die drei Mieter ihren finanziellen Verpflichtungen aus den Verträgen nicht nachkamen. Unstreitig sind MaflHPl und heute vermögenslos. Der Kläger hat die drei Mieter als Gesamtschuldner auf Zahlung der Maklerprovision in Anspruch genommen« Die Klage gegen MappH ist noch anhängig. MeflPBt ist rechtskräftig verurteilt worden, als Gesamtschuldner an den Kläger 55.400 DM nebst Zinsen zu zahlen. Ge-von der Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuv/eisen« Br macht geltend, ihm sei das vermietete Objekt am 2. Oktober 1963, als er zu dem Kläger gegangen sei, durch seine Geschäftsfreunde schon bekanntgewesen« Er habe dem Kläger keinen Maklerauftrag erteilt und auch seine Dienste nicht in Anspruch genommen. Sr habe dem Mietvertrag auch gar nicht beitreten wollen, sondern wegen seiner mangelhaften Deutschkenntnisse geglaubt, Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn als samt Schuldner neben MeflHK einen Betrag 49.320 IM nebst 5 % Zinsen seit dem Tage Klagzustellung zu zahlen» daß nur das von ihm beabsichtigte Ge seil schafts Verhältnis zu MaflHBund MeBHP schriftlich fixiert werde. Er hat den Maklervertrag wegen Irrtums angefochten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Ober-landesgericht hat das Urteil des Landgerichts geändert und den Beklagten verurteilt, an den Kläger 49o520 BM nebst 4 Zinsen als Gesamtschuldner neben dem leppich-händler MdBBB zu zahlen. Der Beklagte hat Revision eingelegt» Er verfolgt seinen auf Klagabweisung gerichteten Antrag weiter» Ent scheidungsgründe^ Das Berufungsgericht hat dem Kläger die mit der Klage begehrte Maklerprovision zugesprochen» Es hat aufgrund der Beweisaufnahme festgestellt, zwischen den Parteien sei am 2» Oktober 1963 ein Maklervertrag gemäß § 632 BGB zustande gekommen. Der Beklagte m schulde für den erfolgreich abgeschlossenen Mietvertrag die übliche Provision von 3 # aus der Zehnjahresmiete, die als solche der Höhe nach unbestritten sei (§ 653 Abs» 1 und 2 BGB)» Der Beklagte sei am 2» Oktober 1963, während die Verhandlungen über den Abschluß des Mietvertrags über das vom Kläger nachgewiesene Mietobjekt noch schwebten, hinzugezogen worden. Er habe sich im Büro des Klägers auf der Beite der ursprünglich als Auftraggeber aufgetretenen Mietinteressenten an den Verhandlungen beteiligt und auf deren Seite schließlich den Mietvertrag mit abgeschlossen. Dieser sei erst am 10. Oktober 1963 wirksam abgeschlossen worden. Der Beklagte habe die Maklerdienste des Klägers in Anspruch genommen. Dabei habe er gewußt, daß der Makler für den Nachweis eines /'* Ladengeschäfts als Mietobjekt und die Vermittlung heim Abschluß des Mietvertrages eine Provision verlange und nicht unentgeltlich tätig werde* Ihm sei auch bekannt gewesen, daß der Kläger für die Mieter und nicht etv/a für den Vermieter Maklerdienste geleistet habe« Der Beklagte sei selbst als Auftraggeber aufgetreten« Er habe den Kläger gebeten, darauf hinzuwirken, daß der Vermieter sich für die Halle mit einer geringeren als der geforderten Miete von 3*000 DM monatlich begnügen möge* Aus den gesamten Umständen ergebe sich auch, daß der Kläger darauf hinwirken sollte, daß der Vermieter den Mietvertrag mit allen drei Interessenten, also auch mit dem Beklagten, schließe« Bas Berufungsgericht stellt weiter fest, daß der Beklagte gegen Ende der Verhandlungen den Kläger gefragt habe, "wieviel Provision haben wir zu zahlen ?** und daß der Kläger ihm daraufhin unmißverständlich erklärt habe, da er mit ihm nichts besonderes vereinbart habe, fordere er von ihm nur die übliche Provision von 3 einer Zehnjahresmiete, was einen Betrag von etwa 50,000 EM ausmache« Der Beklagte habe sich nicht dagegen gewehrt, daß der Kläger auch von ihm eine Provision fordere. Er habe nur versucht, die Höhe der Provision zu drük-ken« Ungeachtet dessen sei aber der Maklervertrag zwischen den Parteien zustande gekommen« Bern Kläger habe die gesetzliche Regelung des § 653 BGB genügt und dem Beklagten die Erwartung, daß der Kläger Nachlaß gewähre und die Provision im Innenverhältnis von dem Mitmieter M^mpgetragen würde, weil dieser dem Beklagten erklärt hatte, er wolle für die Provision allein auf kommen« Die Revision macht geltend, ein Maklervertrag sei zwischen den Parteien nicht zustande gekommen, weil sie sich über die Höhe der von dem Beklagten zu zahlenden Vergütung nicht einig geworden seien«, Biese Auffassung ist irrig* Den Ausführungen des Berufungsgerichts ist zu entnehmen, daß der Beklagte ungeachtet dessen, daß ihm die Provisionsforderung des Klägers zu hoch erschien doch dessen Haklerdienste in Anspruch nehmen wollte« Die se Feststellung ist möglich« Ihr steht nicht entgegen, daß der Kläger die weiteren Erörterungen über die Höhe seiner Vergütung mit seinen Auftraggebern abgebrochen und erklärt hatte, darüber könne am nächsten Tage weiter verhandelt werden« Er habe Jetzt keine Zeit mehr. Denn der Beklagte hat dem Kläger nicht erklärt, daß er seine Maklerdienste nicht in Anspruch nehmen wolle;; wenn dieser auf seiner Forderung beharre. Er hat den Kläger weiter wirken lassen. Dieses Verhalten war, wie das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei ausgeführt hat, nach § 157 BGB dahin zu verstehen, daß er auf jeden Fall die Dienste des Klägers als Makler in Anspruch nehmen wollte. Auch der Kläger hat das so verstanden« In einem solchen Pall greift, wenn die Parteien keine abweichende Vereinbarung über die Höhe der Provision getroffen haben, § 653 Abs. 2 BGB durch. Sie schließt die in einem Haklervertrag enthaltene Lücke auch dann, wenn nach dem Willen des Auftraggebers der Hakler ungeachtet dessen tätig werden soll, daß eine Vereinbarung über die Höhe seiner Vergütung nicht erzielt worden ist. § 653 Abs. 2 BGB greift nur dann nicht durch, wenn der Auftraggeber zu erkennen gegeben hat, daß er die Tätigkeit des Haklers nur in Anspruch nehmen will, wenn zuvor eine Vereinbarung Uber die Höhe der Vergütung getroffen worden ist. Das hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. /< Die Einwendungen des Beklagten gegen die von dem Kläger genannte Höhe der Provision waren demnach nach der Auffassung des Berufungsgerichts nur dahin zu verstehen , daß er an sich bereit war, die nach dem Gesetz geschuldete Provision zu zahlen; daß ihm die von dem Kläger genannte Summe allerdings zu hoch erschien, und daß er jedenfalls hoffte, den Kläger zu einem Entgegenkommen veranlassen zu können« Die Angriffe, die die Revision gegen die vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen richtet, sind unbegründet» Das Berufungsgericht hat den gesamten Prozeßstoff, insbesondere auch die Aussagen der Zeugen MaflHBund MeiHHP sowie den von der Zeugin St^HP gefertigten Vermerk über die Verhandlung am 2« Oktober 1963 berücksichtigt» Es brauchte nicht ausdrücklich zu erörtern, daß die Vereidigung der Zeugen MaflBHl und nach § 391 ZPO nicht geboten war» Das Berufungsgericht hat aufgrund der Bekundungen der Zeugen festgestellt, daß beide sich nicht mehr genau an die Vorgänge erinnerten» Sie haben auch zu dem größten Seil nur Angaben über ihre eigenen Vorstellungen und Eindrücke gemacht» Unter diesen Umständen konnte das Berufungsgericht annehmen, daß eine Beeidigung auch nicht zu einem anderen und besseren Beweisergebnis führen würde» Das war offensichtlich und brauchte in dem angefochtenen Urteil nicht besonders erörtert zu werden» Auch gegen die Gesetze über die Verteilung der Beweislast hat das Berufungsgericht nicht verstoßen» Es hat den Beweis dafür, daß der Beklagte dem Kläger einen Maklerauftrag erteilt hat, als geführt angesehen» Allerdings heißt es auf S« 19 der Urteilsausfertigung: Der Beklagte sei vom Senat zu dem Gegenbeweis dafür zugelassen ? daß er nie einen Auftrag erteilt habe, die Zustimmung des ZflP zu dem günstigeren Hall enmi et vertrag und zu dem Mietbeitritt zu besorgen« Dieser Beweis sei ihm nicht gelungen« Damit hat das Berufungsgericht sich nur mißverständlich ausgedrückt« Die folgenden Ausführungen gehören der Sache nach zu den unter 2) auf Seite 12-17 enthaltenen Darlegungen über das Zustandekommen eines Maklervertrags« Denn sie ergeben9 daß die Bekundungen der Zeugen Mam^ und Meflflfe dieser Feststellung nicht entgegen stehen« Vergebens wendet sich die Revision gegen die Feststellung des Berufungsgerichts? der Beklagte könne sich nicht darauf berufen? er sei der deutschen Sprache nicht genügend mächtig gewesen und habe gar keinen Mietvertrag mit Zäch abschließen wollen? vielmehr angenommen? daß ein Gesellschaftsvertrag zwischen MaflHP? MeHH^ und ihm abgeschlossen werde« Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat. die Beweisaufnahme ergeben? daß der Beklagten den Verhandlungen sehr wohl hat folgen können und daß er seinen Willen auch richtig zu dem Ausdruck gebracht hat« Diese Feststellung konnte das Berufungsgericht tref fen? ohne einen Sprachsachverständigen zu hören« Es hat sie nicht nur auf die Bekundung der Zeugin StflP gegründet? sondern auch zahlreiche andere Umstände berücksichtigt? z,Bo? daß der Beklagte schon seit etwa 8-9 Jahren in Deutschland und Inhaber eines größeren Geschäfts in einer der bedeutendsten Geschäftsstraßen der MflHHNr Innenstadt war, daß er auch bei den Verhandlungen als Wortführer aufgetreten ist und daß schließ lieh auch sein sonstiges Vorbringen dieser seiner Einlassung entgegensteht« Die von der Revision angeführte 10 - Entscheidung des Bundessozialgerichts (NJW 1957, 1087) betrifft andere Rechtsfragen, die hier nicht zu entscheiden 3indo Bas Berufungsgericht hat nicht, wie die Revision anführt, angenommen, daß die Provision im Innenverhältnis allein von MaflHtthätte getragen werden müssen« Es hat auf Seite 15 der Urteilsausfertigung nur gesagt, der Beklagte habe dieses aufgrund der Äußerung des 1-1 angenommen oder erwartet» Mt Recht hat das Berufungsgericht dargelegt, der Beklagte könne seine dem Kläger gegenüber abgegebene Erklärung auch nicht deswegen anfechten, weil MaHV ihn über seine Zahlungskraft und seine Zahlungsbereitschaft getäuscht habe» Nach § 123 Abs» 2 BOB kann der Beklagte aus diesem Grunde nur anfechten, wenn der Kläger diese Täuschung erkannte oder kennen mußte» Bas war nicht der Pall» Ber Kläger ist vielmehr selbst von über diese Umstände getäuscht worden« Berjenige, der selbst getäuscht wird, kann die Täuschung nicht s kennen» Es braucht nicht erörtert zu werden, ob eine Anfechtung wegen Irrtums nach § 119 BGB hier nach § 122 BGB zur Folge hat, daß der geltend gemachte Anspruch dennoch begründet ist» Benn diese Erwägungen des Berufungsgerichts sind zusätzlich» Sie tragen die Entscheidung nicht» Bas Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß der Beklagte sich über den Inhalt der von ihm abgegebenen Erklärung geirrt hat» Bie getroffenen Feststellungen ergeben im Gegenteil, daß das Be-rungsgericht die dahin gehende Behauptung des Beklagten für widerlegt angesehen hat« 11 Das Berufungsgericht mußte auch nicht deswegen zu einer anderen Feststellung gelangen, weil der Kläger die Unterredung über die Herabsetzung der von ihm geltend gemachten Forderung mit den Worten abbrach, er habe jetzt keine Seit mehr; man könne darüber am nächsten Tag weiter sprechen. Denn das Verhalten des Beklagten ließ, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, eindeutig seinen Willen erkennen, der Kläger solle auf jeden Fall für ihn tätig werden. Der Beklagte hat auch den Kläger tätig werden lassen und er hat die Gelegenheit, auf die abgebrochene Unterredung zurückzukommen, nicht genutzt. Mit Recht rügt die Revision dagegen, das Berufungsgericht habe es unterlassen zu prüfen, ob die von dem Kläger geforderte Provision auch üblich im Sinne des § 653 BGB ist. Das Berufungsgericht hat zwar auf S. 10 der Urteilsausfertigung ausgeführt, der Beklagte schulde für den erfolgreich abgeschlossenen Mietvertrag die übliche Provision von 3 i> aus der Zehnjahresmiete, die als solche der Höhe nach unbestritten sei« Das kann aber nur so verstanden werden, der Beklagte habe nicht bestritten, daß die von dem Kläger geforderte Summe 3 # der Zehnjahresmiete entspreche. Daß dieses für solche Fälle die übliche Provision sei, hat er bestritten. Denn er hat, als er dem Kläger den Auftrag erteilte, gegen dessen Forderung Widerspruch erhoben. Er hat geltend gemacht, der Kläger könne nur erheblich weniger beanspruchen und es sei allgemein auch nur ein Betrag von 3 # der Fünf jahresmiete als Provision üblich. Unter diesen Umständen mußte das Berufungsgericht die Höhe der Forderung als bestritten ansehen. Es durfte der Klage nicht stattgeben, ohne zu entscheiden, ob der Kläger mit seiner Forderung nur die übliche Pro- 12 Vision im Sinne des § 653 BGB geltend macht• Wegen dieses Rechtsfehlers muß das angefochtene Urteil aufgehoben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden« Bei der erneuten Verhandlung hat das Berufungsgericht zu beachten, daß der Kläger zu beweisen hat, was üblicherweise in solchen Fällen als Provision verlangt und gezahlt wird« Dabei kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, welche Provision üblicherweise für die Vermittlung von Mietverträgen über Geschäftsräume schlechthin gezahlt wird« Sondern es sind die hier gegebenen besonderen Umstände zu berücksichtigen« Sie bestehen darin, daß dem Kläger das Objekt an sich bekannt war und daß er nur als weiterer Mieter in einen bereits vermittelten und abgeschlossenen Mietvertrag eintreten wollte« Sollte sich ergeben, daß es sich hier um einen Ausnahmefall handelt, für den sich hinsichtlich der Bemessung der Provision kein Ortsbrauch herausgebildet l at, dann gilt eine angemessene Provision als geschuldet (vgl« dazu Baumbach/Duden HGB § 355 Anm« 3 B)« Der Ansicht von BGB RGR^Komm» 11 * Aufl„ § 653 Anm, 45 wonach in einem solchen Fäll § 315, 316 BGB anzuwenden seien? kann nicht gefolgt werden, Denn der Fall kann nicht dem gleichgestellt werden, in dem die Höhe der Provision nach dem Willen der Parteien einem der Vertragsschließenden überlassen werden soll« Sonach muß das Berufungsgericht, gegebenenfalls nach Anhörung eines Sachverständigen, entscheiden, welches Entgelt fiir die von dem Kläger erbrachte Leistung angemessen ist, Senatspräsident Br« Hauß ist beurlaubt und dadurch verhindert zu unterschreiben Johannsen Johannsen Br,Pfretzschner Br, Bukow Br« Buchholz
