Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk;
BGHZ:
ja
nein
EheG § *6 Abs. 2
Grundsätze fUr den vom Beklagten zu erbringenden Nachweis der Tatsachen, die die Zulässigkeit des von ihm gegen die Scheidung erhobenen Widerspruchs ergeben, wenn der Klüger die häusliche Gemeinschaft aufgogoboii und sich von der Ehe loogeuagt hat.
BGH, Urt. v. 5. Juli 1968 - IV ZR 659/68 - OLG Düsseldorf
LG Krefeld
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
IV ZU 659/68 URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet ein
5^Jul^l96Q
Justizangestellter
als Urkundabeamter der Geschäftsstelle
des Druckers Gustav Kurt
(PHPbingtB,
3
- Prozeßbevollmächtigter:
Klägers und Revisionsklägers,
Rechtsanv/alt Pr.
gegen
seine Ehefrau Ottilie geb. KäpHp, Sl
traßel
Beklagte und Revisionobeklagte,
- Prozeßbevollmächtigtor: Rechtsanwalt Pr
"* o
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 1968 unter Mitwirkung der Bundearichter Johannsen, Dr. Pfretzschner, Dr. Reinhardt, Dr. Bukow und Dr. Buchhol2
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 2. Dezember 1966 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revioionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückvorwiesen.
von Rechts wegen
Tatbestand:
Der 1909 geborene Kläger und die 1902 geborene Beklagte, beide deutsche Staatsangehörige und evangelischer Konfession, haben am 14. November 1931 vor dem Standesbeamten in Saalfeld/Thüringen die Ehe miteinander geschlossen. Aus der Ehe ist ein 1935 geborener Sohn hervorgegangen. Für den Kläger war es die zweite Ehe. Seine erste Ehefrau - eine Schwester der Beklagten - und ein aus
der ersten Ehe hervorgegangener Sohn sind nicht mehr am Leben. Der letsste eheliche Verkehr zwischen den Parteien fand Anfang 1955 statt. Im Februar 1955 verlieü der Kläger die eheliche Wohnung in Saalfeld und begab sich in die Bundesrepublik. Seit dieser Zeit leben die Parteien getrennt. Die Beklagte siedelte Ende Februar 1956 ebenfalls in die Bundesrepublik über.
Eine im Jahre 1956 vom Kläger erhobene Klage auf Seheidung wegen Verschuldens der Beklagten (§43 EheG) wurde durch Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 7. November 1956 mit der Begründung abgewiesen, ein ehewidriges Verhalten der Beklagten sei nicht erwiesen, vielmehr habe der Kläger die Beklagte grundlos verlassen.
Der Kläger begehrt nunmehr die Scheidung der Ehe aus § 48 EheG. Er hat hierbei sein Vorbringen wiederholt, das bereits Gegenstand des Vorprozesses war, und weiterhin vorgetragen: Infolge des schuldhaften Verhaltens der Beklagten sei die Eho schon weitgehend zerrüttet gewesen, als er sich im Februar 1955 von der Beklagten getrennt habe. Auch in der Folgezeit habe es die Beklagte abgelehnt, mit ihm eine gemeinsame Wohnung zu beziehen, und sich um ihn nicht mehr gekümmert. Aus dem Verhalten der Beklagten vor und nach der Trennung ergebe sich auch, daß sie keinerlei Bindung an die Ehe mehr habe.
Der Kläger hat beantragt, die Ehe zu scheiden.
Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten. Sie hat der Scheidung widersprochen. Im übrigen ist sie dem Vorbringen des Klägers entgegengetreten und hat entgegnet:
Sie habe die Ehe nicht zerrüttet, vielmehr sei der Kläger grundlos von ihr fortgegangen. Sie sei zur Aufnahme der Ehe bereit.
Bas Landgericht hat dio Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 EheG bejaht, jedoch den Widerspruch der Beklagten für zulässig und beachtlich gehalten und die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision, um deren Zurückweisung dio Beklagte bittet, verfolgt der Kläger sein Klagobegehren aus § 48 EheG weiter.
Entscheidungsgründe:
Die nach § 547 Abs. 1 ZPO statthafte Revision erweist sich als begründet.
Das Berufungsgericht stellt fest, daß der Klüger durch seinen heimlichen Weggang im Februar 1955 die Zerrüttung der Ehe zu demindest überwiegend verschuldet habe.
Rechtsfehlerhaft ist es dabei, wie der Revision zuzugeben ist, wenn das Berufungsgericht zur Begründung dieser Feststellung ausführt, in dem Urteil dos früheren ächeidungarechtsstreite vom 7. November 1956 oei bereits ausgesprochen, daß die Beklagte die behaupteten Bhevor-fehlungen nicht begangen und der Kläger die Beklagte
grundlos verlassen habe, an diese auf derselben Tatsachengrundlage wie im jetzigen Rechtsstreit getroffenen Feststellungen sei das Gericht aber gemäß § 616 ZPO gebunden *
Der Kläger stützt sein Scheidungsbegehren jotzt auf § 48 EheG. In diesem Verfahren sind andere Fragen als in dem vorangegangenen auf § 43 EheG gestützten Verfahren zu entscheiden. Es kommt hier nicht darauf an, ob die Beklagte sich schwerer Ehoverfehlungen schuldig gemacht hat, sondern es muß festgestellt werden, worauf die jetzt bestehende unheilbare Zerrüttung der Ehe zurückzuführen ist und ob sie der Kläger ganz oder zu demindest überwiegend verschuldet hat. Das Gericht, das darüber zu befinden hat, worauf die unheilbare Zerrüttung der Ehe zurückzuführen ist, kann eine sachgerechte Entscheidung nur treffen, wenn es den Sachverhalt unbeeinflußt und ohne Bindung an die früher in dem Verfahren nach § 43 EheG getroffenen Feststellungen selbst ermittelt. Vorgänge, auf die die frühere auf § 43 EheG gestützte Klage nicht gegründet werden konnte, weil diese damals nicht bewiesen waren, können nunmehr bewiesen werden. Das Gericht ist verpflichtet, die für sie angebotenen Beweise zu erheben. Hieran wird es durch § 616 ZPO nicht gehindert. Denn sonst würde es ihm diese Bestimmung unmöglich machen, das wirkliche Bild der Ehe ins Auge zu fassen und für die von ihm zu treffende Entscheidung zu würdigen. Es hätte vielmehr über einen hypothetischen Sachverhalt zu urteilen, von dem nicht fostoteht, ob er der Wirklichkeit entspricht. Daher hat ein Urteil, durch das eine allein auf § ‘43 EheG gegründete Klage abgewiesen worden ist, weil schwere Ehever-fchlungen des beklagten Ehegatten nicht erwiesen waren, für
die später auf § 48 EheG gestützte Klage keine bindende Wirkung (BGH LM § 616 ZPO Nr. 16; Hoffmann/Stephan,
EheG, 2. Auf1., § 41 Anm. 113 ff).
Dieser Rechtsirrtum des Berufungsgerichts bleibt hier jedoch ohne Bedeutung, da das Berufungsgericht hilfs-weise auch eine Würdigung des Sachverhalts vorgenommen hat, ohne sich hierbei an die Feststellungen des Vorurteils gebunden zu fühlen. Jedoch wird seine Entscheidung von den hierzu gemachten Ausführungen nicht getragen. Denn das Berufungsgericht hat seiner im Rahmen des § 48 Abs. 2 EheG erforderlichen Aufklärungspflicht nicht hinreichend Rechnung getrogen, wenn es lediglich ausführt: Die Beklagte habe bei ihrer Parteivernehmung die gegen sie erhobenen Vorwurfe nicht bestätigt bis auf den Umstand, daß sie in den letzten Jahren vor den Weggang des Klägers berufstätig gewesen sei und durch die unterschiedliche Arbeitszeit dem Klager nicht immer ein Essen habe bereiten können. Es könne der Beklagten jedoch nicht verdacht werden, daß sie mitverdient habe, um die Lebensstellung der Familie zu verbessern, nachdem der Sohn dor Parteien 18 Jahre alt geworden sei und ihrer Fürsorge nicht mehr bedurft habe.
Für eine Verantwortlichkeit der Beklagten am Tode des Sohnes des Klägers aus erste*- Ehe habe der Kläger nichts Konkretes vorgetragen. Kr habe nur eine Schuld der Beklagten vermutet. Im übrigen habe der Kläger in seinem Schreiben vom 29. September 1955 selbst die Beklagte gebeten, sie möge die Scheidung einreichen, well er keinen Grund habe und es nicht machen könne, er werde dann der schuldige Teil sein.
Die Annahme de3 Berufungsgerichte, daß der Kläger durch seinen heimlichen Portgang im Februar 1955 die unheilbare Zerrüttung der Ehe zu demindest überwiegend verschuldet habe, wäre nur dann gerechtfertigt, wenn sein Fortgang und der darauf eingetretene Verlust seiner ehelichen Gesinnung ohne jeden ihn rechtfertigenden Grund erfolgt wären. Der Verlust der ehelichen Gesinnung ist ein psychologischer Vorgang in der Person desjenigen, bei dem dieser Verlust eingetreten ist. Es kann daher von dem beklagten Ehegatten, auch wenn ihn nach § 48 Abs. 2 EheG die Beweialaot für die Zulässigkeit seines Widerspruchs trifft, nicht verlangt werden, v sich aus die Umstände aufzudecken und zu beweisen, die bei dem klagenden Ehegatten zu dem Verlust dor ehelichen Gesinnung geführt haben. Eine so weitgehende Beweislast würde den beklagten Ehegatten in der Regel vor etwas Unmögliches stellen. Dem klagenden Ehegatten obliegt es daher, die Umstände darzulegen, die zu dem Verlust seiner ehelichen Gesinnung geführt haben. Darlegen bedeutet hierbei, daß es 3ich um Tatsachenbehauptungen handelt, für deren Richtigkeit eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht. Nur vage und unsubstantiierte Tataachenbehauptungen werden dabei unberücksichtigt zu bleiben haben. Auch wird oereits die rechtliche Würdigung des als richtig unterstellten Vorbringens des klagenden Ehegatten ergeben können, daß er die unheilbare Zerrüttung der Ehe zu demindest überwiegend verschuldet hat, da er auch unter den von ihm angeführten Umständen seine eheliche Gesinnung hätte bewahren können und müssen. Denn jeder Ehegatte i3t grundsätzlich verpflichtet, alles in seinen Kräften stehende zu tun, um seine eheliche Gesinnung zu bev/ahren. Läßt sich ein solcher Schluß nicht ziehen, so hat das Gericht dem Vorbringen deo klagenden Ehegatten nach-
zugehen. Schwierigkeiten in der Aufklärung des Sachverhalts wird es insbesondere dann geben, wenn es sich bei den Tatsachenbehauptungen des klagenden Ehegatten um Vorgänge handelt, die sich nur zwischen den Ehegatten abgespielt haben oder die gar nur ihre geschlechtliche Intimsphäre betreffen. Führt dabei die zunächst angebrachte Anhörung beider Ehegatten zu keinem Ergebnis, so wird das Gericht von der Vorschrift des § 44-8 ZPO und notfalls auch von der Vorschrift des § 452 ZPO Gebrauch zu machen haben.
J)as bedeutet, es wird ohne Rücksicht auf die Beweiolast den Ehegatten als Partei - notfalls eidlich - zu vernehmen haben, für dessen Behauptungen schon einiger Beweis erbracht ist, das heißt die größere Wahrscheinlichkeit spricht. Verbleibt es auch dann noch bei einem "non liquet*', so geht dies zu Lasten des grundsätzlich beweispflichtigen beklagten Ehegatten und es kann nicht davon ausgegangen v/erden, daß der klagende Ehegatte seine eheliche Gesinnung ohne jeden ihn rechtfertigenden Grund aufgegeben hat.
Im Hinblick auf diese Grundsätze aber ist es rechtsirrtümlich, wenn das Berufungsgericht ausführt, die Beklagte habe die gegen sie erhobenen Vorv/ürfe nicht bestätigt, und hieraus folgert, die vom Kläger behaupteten Tatsachen könnten nicht als ehezerrüttend berücksichtigt werden, da der Kläger den Nachweis für die Richtigkeit seiner Vorwürfe nicht erbracht habe.
Wie die Revision zutreffend ausführt, hatte der Klager schon im Vorprozeß eino Reihe von Vorwürfen gegenüber der Beklagten erhoben, die auch zu dem Gegenstand dieses Rechtsstreits gemacht waren. So hatte er behauptet: Die Beklagte habe nur ihren eigenen Interessen. nachgelebt. Sie
habe ihn vernachlässigt und den Sohn der Parteien ihm vorgezogen. Ala er, um tragbare Verhältnisse zu schaffen, vorgeschlagen habe, der über 18 Jahre alte Sohn solle sich außerhalb Arbeit und Unterkunft suchen, habe die Beklagte erwidert, der Sohn bleibe und es wäre besser, wenn er - der Kläger - ginge. Nach aeiner Rückkehr aus der Gefangenschaft habe die Beklagte auch für den ehelichen Verkehr nur sehr geringes Interesse gezeigt, so daß es nur etwa alle drei Wochen zu dem ehelichen Verkehr gekommen sei. Bei diesem Verkehr habe die Beklagte so gut wie nichts empfunden und verschiedentlich geäußert, er solle nur sehen, daß er endlich fertig werde. Als er Anfang des Jahres 1955 die Beklagte mehrfach um ehelichen Verkehr gebeten habo, habe sie diesen Jedes Mal verweigert. Hierdurch und auch durch das Verhalten der Beklagten beim Geschlechtsverkehr habe er sich abgestoßen gefühlt. In dem Jetzigen Rechtsstreit hat der Kläger der Beklagten weiterhin vorgeworfeni Monatelang vor seinem Portgang in die Bundesrepublik habe die Beklagte kein Wort mit ihm gesprochen. Ala er im Februar 1955 erklärt habe, daß er gehen könne, wenn man mit ihm ohnehin kein Familienleben führe, habo die Beklagte erwidert, er möge gehen, man hielte ihn nicht fost. Schließlich hat der Kläger, wie schon im Vorprozeß auch bei seiner Vernehmung vor dem Berufungsgericht vorgebracht, daß die Beklagte ihm gegenüber stets gefühlskalt und lieblos gewesen sei,
Diese Vorwürfe sind in ihrer Gesamtheit immerhin so erheblich, daß sich nicht ohne weiteres der Schluß recht-fertigen läßt, der Kläger habe die unheilbare Zerrüttung der 3he zu demindest überwiegend verschuldet, da er auch unter
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don von ihm angeführten Umständen - ihre Richtigkeit unterstellt - seine eheliche Gesinnung hätte bewahren können und müssen. Auch ergibt sich eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der vom Kläger behaupteten Tatsachen bereits aus den von der Beklagten selbst im Vorprozeß vorgolegten sieben Briefen de3 Klägers, die dieser nach seinem Fortgang 1955 und 1956 an die Beklagte sandte und dieauch zu dem Gegenstand dieses Rechtsstreits gemacht worden 3ind.
In diesen durchaus objektiv gehaltenen Briefen spricht der Kläger sich zwar nicht von eigener Schuld los, bringt aber immer wieder zu dem Ausdruck, daß ihn die Gefühlskälte und Lieblosigkeit der Beklagten zur Trennung von ihr veranlaßt habe. So heißt es in dem Brief vom 20. Februar 1955* ’’Warum hast Du mich gehen lassen? Warum hast Du raich= nicht gehalten. Du weißt oder Du hast gewußt, daß ich seelisch durcheinander war und mir doch Mühe gegeben habe, durch eine gütige Aussprache vielleicht doch noch alles zu dem Guten zu wenden. Aber trotzdem bist Du so kalt gewesen und hast mir kein bißchen Liebe gezeigt. Y/ie wird es nun weiter? .... Willst Du mit mir zusammen ein neues Leben beginnen, so komm rüber...... Nun
liegt es an Dir, ich warte auf Deine weiteren Schritte...
In dem Brief vom 15* März 1955 beklagt sich der Kläger, daß er keine Antwort erhalten habe, und fragt die Beklagte, warum sie nicht schreibe. Auch hier heißt es wiederum "Wenn Du die Absicht hast, mit mir weiter es zu versuchen, jo bist Du mir willkommen." Auch der Brief vom.25. März 1955 hat wiederum einen ähnlichen Inhalt wie der Brief vom 20. Februar 195-5, und erst im Brief vom 29» September 1955 bittet der Kläger die Beklagte, dio Scheidung einzuroiehen.
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Bei dieser für das Vorbringen des Klägers sprechenden Wahrscheinlichkeit wäre das Berufungsgericht verpflichtet gewesen, dem Vorbringen des Klägers unter Berücksichtigung der oben dargelegten Grundsätze nachzugehen. Unerheblich mußte os hierbei bleiben, daß der Kläger seine in den vorangegangenen, auf § 43 EheG gestützten Ehescheidungsverfahren erhobenen Vorwürfe: nicht zu beweisen vermocht hatte und die Beklagte auch in diesem Verfahren die Vorwürfe des Klägers nicht bestätigte.
Denn die dem beklagten Ehegatten im Rahmen des § 48 Aba. 2 EheG obliegende Bewoislast im Blick auf die Zulässigkeit seines Widerspruchs sch) !aßt es aus, hinsichtlich der vom klagenden Ehegatten behaupteten Tatsachen schlechthin - wie das Berufungsgericht es im Ergebnis getan halt -zu einer Umkehrung der Beweialaot zu kommen.
Hier hätte das Aufwerfen allein der Präge, wie die Beklagte auf die genannten Briefe des Klägers reagiert, ob cie den Vorwürfen widersprochen oder sie als berechtigt hingenommen habe, möglicherweise schon zu einer wesentlichen Aufklärung der wirklichen Sachlage führen können. Geht man aber davon aus - und in der Revisionsinstanz muß dies geschehen -, daß die vom Kläger der Beklagten gemachten Vorwürfe im wesentlichen berechtigt*sind,idannf *• läßt es sich nicht aus3chließen, in dem der Beklagten vorgeworfenen Verhalten vor dem Portgang des Klägers, zu demindest in seiner Gesamtheit, eine schuldhafte Ehoverfehlung zu sehen, die sich auf die eheliche Gesinnung des Klägers ausgewirkt haben kann. Dabei kommt es nicht darauf an, wie schwer das Verschulden der Beklagten zu bewerten ist. Denn im Rahmen der nach § 48 Abs. 2 EheG vorzunehmenden Prüfung
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ist es unerheblich, ob eine Eheverfehlung mehr oder weniger schwer ist. Zu prüfen ist nur, ob und inwieweit sie für den Verluat der ehelichen Gesinnung bei deta anderen Ehegatten ursächlich wurde (Hoffmann/Stephan, EheG, 2. Aufl., § 48 Ana. 55).
Da das Berufungsgericht die Präge offengelaasen hat, zu welchem Zeitpunkt die unheilbare Zerrüttung der Ehe eingetreten ist, also - zulässigerweise - davon ausgegangen ist, daß die unheilbare Zerrüttung erst nach der Trennung der Parteien im Laufe der Zeit, jedenfalls bis zun Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht eingetroten sei, hätte es auch einer Würdigung des der Beklagten vorgeworfenen Verhaltens noch der Trennung bedurft. Denn auch dieses Verhalten - mag es mehr oder weniger schuldhaft gewesen sein - kann zur endgültigen Zerstörung der ehelichen Gesinnung des Klägers mit beigetragen haben. Wenn auch der Kläger bei seiner Anhörung vor dem Berufungsgericht sich dahin ausgelassen hat, er sei im Pebruar 1955 ohne Ankündigung fortgegangen und habe nicht gewollt, daß die eheliche Gemeinschaft in der Bundesrepublik fortgesetzt werde, wenn er mit der Beklagten noch weiter hätte Zusammenleben wollen, wäre er nicht fortgagangen, so ergibt sich aus den vorgenannten Briefen dey Klägers dennoch, daß bei ihm im Zeitpunkt seines Fortgehens jedenfalls noch eine gewisse Bindung an die Ehe vorhanden gewesen sein muß. Bonn fällt es aber auf, daß - jedenfalls nach dem bisher festgestellten Sachverhalt - seitens der Beklagten nach der Trennung der Parteien keinerlei ernsthafte Versuche zur Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft unternommen wurdön. Ein auf die Y/iedervorsöhnung gerichtetes Verhalten der Beklagten wäre
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aber zu demindest dann zu erwarten gewesen, wenn auch sie von einer Schuld an der Trennung der Parteien nicht freizuoprechen wäre. Unbeachtet hätten hierbei auch nicht die von der Revision angeführten Briefe der Beklagten an den Kläger vom 19. Februar 1956 und 23. März 1957 bleiben dürfen, die zu demindest eine atarke Gleichgültigkeit der Beklagten zu dem Ausdruck bringen. So heißt es in dem ersten Brief: "Ich will auch nur das haben, was mir zusteht (offenbar Unterhalt) und ich werde Dich in keiner Weise stören...'*. In dem zv/oiten Brief ist im Hinblick auf den geäußerten Auswanderungswunncii des Klägers ausgeführt:
Selbstverständlich lege isa Dir nichts in den Weg...., dann, wenn cs Dir Spaß macht, ich habe nichts dagegen und wünsche viel Glück.'* Auch eine solche von der Beklagten zur Schau getragene Gleichgültigkeit konnte geeignet sein, eine beim Kläger zu dieser Zeit etwa noch vorhandene Bindung an die Ehe gänzlich zu zerstören.
Danach iut die vom Berufungsgericht in seinen Hilfserwägungen getroffene Feststellung, durch seinen heimlichen Weggang habe der Kläger dio Zerrüttung der Ehe zu demindest überwiegend verschuldet, auf Grund der bisher getroffenen Feststellungen nicht gerechtfertigt. Vielmehr hätte ergründet werden müssen, wann und aus v/elchem Ahlaö erstmalig eine ernstliche Trübung oder Störung des ehelichen Verhältnisses in Erscheinung getreten ist und wie diese Beeinträchtigung der ehelichen Gemeinschaft pich auf den weiteren Verlauf der Ehe ausgewirkt hat. Denn es läßt sich nach dem bisher vorliegenden Sachverhalt nicht ausschließen, daß der Fortgang des Klägers möglicherweise nur eine Folge
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einer bereits eingetretenen Zerrüttung war undtfrüheren Er-eignissen trots geringerer ln ihnen liegender Schuld - schicksalsbedingte Umstände hat das Berufungsgericht ohne erkenntliche Rechtsfehler ausgeschlossen - größere Bedeutung zukan als der vom Berufungsgericht festgestellten Verfehlung des Klägers. Allein der Hinweis auf die Verfehlung des Klägers könnte nur dann genügen, um dessen alleinige öder überwiegende Schuld an der Zerrüttung der She dai'zutun, wenn sich keine Umstände dafür feststollen ließen, daß auch das Verholten der Beklagten, sei es mehr oder weniger verschuldet, mit zur Zerrüttung der Ehe beigetragen haben könne (Hoffmann/ütephan, EheG, 2. Aufl.,
§ 48 Anra. 42).
Danach bedarf die Präge, ob der Kläger die Zerrüttung der Ehe ganz oder auch nur überwiegend verschuldet hat, einer nochmaligen Prüfung, so daß das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweioen ist.
Palls es in der neuen Verhandlung vor dem Berufungsgericht wiederum auf die Beuchtlichkeit des V/idersprucho ankommen sollte, sei darjoif hingewiesen, daß auch die äußerst knappen Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen 03 die Beachtlichkeit doo Widerspruchs bejaht, nicht überzeugen können. Insoweit konnte es nicht genügen, sich nur an die von der Beklagten in diesem Rechtsstreit abgegebenen Erklärungen zu holten. Maßgebend ist bwar die Einstellung des Ehegatten im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz. Es müssen jedoch diu in
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dem Rechtsstreit hervorgetretenen Tatsachen, die möglicherweise Rückschlüsse auf die innere Einstellung zulusson, umfassend und im Zusammenhang gewürdigt werden.
Hierbei hätte nicht die Äußerung der Beklagten: "Der Sohn bleibe und ea ware besser, wenn der Kläger ginge” und ihre kurz vor der Trennung der Parteien gefallene Äußerung: "Der Kläger möge gehen, man halte ihn nicht fest0 unbeachtet bleiben dürfen. Sie ergeben, wenn sie erwiesen w x*en, daß der Beklagten an der ehelichen Gemeinschaft nicht viel gelegen haben kann. Zu beachten wäre allerdings, daß in diesem Zusammenhänge ein °non liquet" h der Beweisführung zu Lasten des für die Unbeachtlichkeit des Widerspruchs beweispflichtigen Klagers ginge. Ließe sich aber featstellcn, daß der eheliche Gemeinschaftssinn der Beklagten bereits vor der Trennung der Parteien nicht besonders groß war, dann gewänne auch hier der schon erwähnte Umstand besondere Bedeutung, daß die Beklagte sich nach der Trennung der Parteien niemals ernsthaft um die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft mit dem Kläger bemüht hat. Dies gilt umsomehr, al3 das Berufungsgericht selbst nicht die gänzliche, sondern nur eine überwiegende Schuld des Klägers an der Zerrüttung der Ehe festgestollt hat und damit stillschweigend davon ausgegangen ist, daß auch ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten mit zur Zerrüttung beigetragen habe. War die Beklagte aber nicht gänzlich schuldlos, dann läßt sich ihre Gleichgültigkeit, wie sie in den schon angeführten Briefen vom 19. Februar 1956 und 23. Kurz 1957 zu dem Ausdruck kam, nicht mit der vom Berufungsgericht erfolgten Erwägung abtun, die in den Briefen enthaltenen Äußerungen beruhten offensichtlich nicht auf einer Gleichgültigkeit der Be-
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klagten gegenüber der Ehe, sondern darauf, daß es der Beklagten offenbar nach ihrem Wesen nicht liege, sich dem Kluger aufzudrangen.
Jedenfalls laßt es sich nicht auoschließen, daß die erforderliche Gesaatwürdigung dS3 Berufungsgerichts auch hier zu einer anderen Beurteilung führen könnte.
Johannsen Br. Pfretzscbner Br. Heinhardt
BH Br. Buchhol2 ist Br. Bukov/ beurlaubt
Johannsen
