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BGH

Gericht: BGH

Die Restitutionsklage kann in der Regel nicht auf das nachträgliche Auffinden einer Privaturkunde gestützt werden, die in der Zeit zwischen der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht und der Verkündung des Urteils errichtet worden ist. ZPO § 156 Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung steht grundsätzlich auch dann im Ermessen des Gerichts, wenn nach Schluß der mündlichen Verhandlung dem Gericht Tatsachen unterbreitet werden, die möglicherweise einen Restitutionsgrund bilden können. Zum Beweise dafür, daß die nachträglich aufgefundene Urkunde, auf die die Restitutionsklage gestützt wird, bereits vor der letzten mündlichen Verhandlung errichtet worden ist, darf das Gericht aber die nicht beweispflichtige Partei auch nicht von Amts wegen vernehmen, wenn nach dem Ergebnis der Verhandlung nichts für die Behauptung der beweispflichtigen Partei, sondern mehr für die Behauptung des Gegners, die Urkunde sei erst später errichtet worden, spricht. Die Ehe der Parteien ist durch ein auf Grund einer mündlichen Verhandlung vom 16«, Juli 1957 ergangenes und am 30. Die Beklagte hat behauptet, sie habe den Brief erst nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht geschrieben. Juli 1957 verkündete Das Berufungsgericht hat als nicht erwiesen angesehen, daß der von dem Kläger später aufgefundene Brief der Beklagten, auf Grund dessen er die Restitution begehrt, von der Beklagten schon vor der letzten mündlichen Verhandlung geschrieben worden sei. Bas gilt ganz besonders, wenn es sich um die Peststellung handelt, ob die Urkunde, auf deren Auffindung die Bestitutionsklage gestützt wird, vor oder nach dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der ^Berufungsinstanz errichtet worden ist. Ist erwiesen, daß das Auffinden der Urkunde einen Restitutionsgrund bildet, dann kann allerdings, soweit es für die sachliche Entscheidung über den mit der Klage geltend gemachten Anspruch erforderlich ist, der Beweis über den Zeitpunkt, in dem die Urkunde errichtet worden ist, mit allen Beweismitteln, auch durch den Antrag auf Parteivemehmung, geführt werden (RGZ 16, 438 betr. 2. Bas Berufungsgericht hat die Beklagte auch nicht von Amts wegen als Partei vernommen und dazu ausgeführt, ihre Vernehmung von Amts wegen wäre nur zulässig gewesen, wenn wenigstens einiger Beweis erbracht wäre. Ber Kläger hat zu beweisen, daß der Brief der Beklagten vor der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht geschrieben worden ist. Soweit es sich tun den Beweis der in § 581 Abs. 2 ZPO erwähnten Tatsachen handelt, ist der in dieser Vorschrift enthaltene Rechtsgedanke zu berücksichtigen, nämlich zu verhindern, daß durch ein Zusammenwirken der Parteien die Rechtskraft, der Urteile aus dem Wege geräumt werden kann. Ber in § 581 Abs. 2 ZPO enthaltene Grundgedanke setzt jedoch der Zulässigkeit dieses Beweismittels besondere Grenzen» Bie Vernehmung einer Partei von Amts wegen darf gleichfalls nicht dazu führen, daß der vom Gesetz -mißbilligte Erfolg eintritt» Beswegen ist es für den Beweis der die Restitutionsklage begründenden Tatsachen im Sinne dieser Vorschrift nur zulässig, eine Partei Vernehmung von Amts wegen anzuordnen, wenn einige Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß die durch die Partei Vernehmung, zu beweisenden Tatsachen richtig sind. Dafür, daß der Brief der Beklagten vor der mündlichen Verhandlung geschrieben war, bestehen nach Ansicht des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte. Das Berufungsgericht hat es vielmehr als wahrscheinlich angesehen, daß der Brief, wie es auch die Beklagte behauptet hatte, nach diesem Zeitpunkt geschrieben worden ist. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, für § 5„80 Hr. 7 b ZPO genüge es nicht, daß die Urkunde in der Zeit zwischen der letzten mündlichen Verhandlung vor Die Restitutionsklage findet in den Fällen des § 580 Nr, 7 b ZPO, wie • schon der Wortlaut des Gesetzes ergibt, nur statt, wenn festgestellt werden kann, daß die Urkunde schon in dem früheren Verfahren zu einer günstigeren Entscheidung für den Restitutionskläger geführt hätte. Ist das frühere Verfahren durch ein Berufungsurteil abgeschlossen worden, so folgt aus dem Gesagten, daß die Urkunde spätestens zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vorhanden gewesen sein muß. Zwar hätte der Kläger, wenn die Urkunde vor -der Verkündung des Urteils errichtet worden und in seine Hand gelangt wäre, beantragen können, wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten. Deswegen gehört die Urkunde jedoch nicht zu den Beweismitteln, die das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung hätte berücksichtigen müssen: denn es stand nach § 156 ZPO im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es, wenn ihm die Urkunde- nach Schluß der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegt worden wäre, wieder in die Verhandlung eintreten wollte. Das gilt auch, wenn nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung Tatsachen vorgetragen werden, die einen Restitutionsgrund darstellen können (BGH aaO). Selbst wenn.sich ergibt, daß die Urkunde erst nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung errichtet worden ist, kann es jedenfalls zweifelhaft sein, ob die Partei die Errichtung der Urkunde nicht selbst veranlaßt hat, um dadurch die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung .zu erreichen. Es muß daher grundsätzlich dabei bleiben, daß es auch dann, wenn das Vorliegen eines Restitutionsgrundes behauptet wird, im Ermessen des Gerichts steht, ob es die mündliche Verhandlung wieder eröffnen will. Falls der Brief der Beklagten dem Gericht vor der Verkündung des Urteils vorgelegt worden wäre, hätte es auch hier im Ermessen des Gerichts gestanden, oh es die mündliche Verhandlung hätte wieder eröffnen wollen. Selbst wenn die Revision hier zugelassen wäre, hätte der Brief auch unabhängig davon, daß sein Auffinden, wie ausgeführt, keinen Restitutionsgrund bildet, in der Revisionsinstanz nach den in dem BGHZ 18, 59 veröffentlichten Urteil enthaltenen Rech'tssätzen nicht berücksichtigt werden können.

Zitierte Normen: § 581 ZPO
UrkundeBerufungsgerichtParteiZPOKlägerVerhandlungbeweisenRevision

Volltext der Entscheidung

Wachs chlagewerk:	ja
 Amtliche Sammlungs ja
ZPO § 580 Hr. 7 b
Die Restitutionsklage kann in der Regel nicht auf das nachträgliche Auffinden einer Privaturkunde gestützt werden, die in der Zeit zwischen der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht und der Verkündung des Urteils errichtet worden ist.
ZPO § 156
Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung steht grundsätzlich auch dann im Ermessen des Gerichts, wenn nach Schluß der mündlichen Verhandlung dem Gericht Tatsachen unterbreitet werden, die möglicherweise einen Restitutionsgrund bilden können.
ZPO § 581 Abs. 2, §§ 447, 448
§ 581 Abs.' 2 ZPO-steht -der Vernehmung einer Partei von Amts' wegen über die den Restitutionsgrund bildenden Tatsachen nicht entgegen. Zum Beweise dafür, daß die nachträglich aufgefundene Urkunde, auf die die Restitutionsklage gestützt wird, bereits vor der letzten mündlichen Verhandlung errichtet worden ist, darf das Gericht aber die nicht beweispflichtige Partei auch nicht von Amts wegen vernehmen, wenn nach dem Ergebnis der Verhandlung nichts für die Behauptung der beweispflichtigen Partei, sondern mehr für die Behauptung des Gegners, die Urkunde sei erst später errichtet worden, spricht.
BGH, Urt. v. 29. April 1959 - IV ZR 311/58 - OLG Stuttgart
IV ZR 311/58
Verkündet „ am 29. April 1959 ScAOrm, Justizangestellten als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
, Si*
des Bäckermeisters Bmst 0
gMBMP’	Htfstr.	W,
Klägers, Restitutionsklägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter! Rechtsanwalt Br.
gegen
 Frau Bise 0 Str.
geh,
 Beklagte, Restitutionsbeklagte und Revisionsbeklagte, prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Prof. Br.
hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22. April 1959 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Ascher und der Bundesrichter Johannsen, Maaß, Wilden und Br. Loewenheim
 für Recht erkannt!
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Stuttgart vom 2. Dezember 1958 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
- 2
Tatbestand^
Die Ehe der Parteien ist durch ein auf Grund einer mündlichen Verhandlung vom 16«, Juli 1957 ergangenes und am 30. Juli 1957 verkündetes Urteil des Berufungsgerichts aus alleinigem Verschulden des Klägers geschieden worden. Der Kläger hat gegen dieses Urteil die Restitutionsklage erhoben; er stützt sie darauf, daß ihm nach Verkündung des Urteils des Berufungsgerichts ein nicht datierter Brief in die Hand gefallen sei, den die Beklagte an seinen, des Klägers, Bruder Christian	gerichtet
 habe; aus ihm ergebe sich, daß die Beklagte ehebrecherische oder ehewidrige Beziehungen zu dem Bruder unterhalten habe. Der Kläger hat behauptet, diesen Brief habe die Beklagte schon vor der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht in dem Ehescheidungsverfahren geschrieben. Der Kläger erstrebt mit seinen An-' trägen die Aufhebung des Ehescheidungsurteils und die Scheidung der Ehe aus überwiegendem Verschulden der Beklagten.
Die Beklagte hat behauptet, sie habe den Brief erst nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht geschrieben. Sie hat' beantragt, die Restitutionsklage zu verwerfen, hilfsweise sie zurückzuweisen, und ganz hilfsweise, das Ehescheidungsurteil dahin zu ändern, daß die Ehe aus überwiegendem Verschulden des Klägers geschieden werde.
Das Oberlandesgericht hat die Restitutionsklage abgewiesen und die Revision zugelassen. Der Kläger hat Revision eingelegt. Er verfolgt seine vor dem Oberlandesgericht gestellten Anträge weiter. Die Beklagte hat beantragt, die Revision zurückzuweisen.
 
l&tsoheidungsgründe s Die Revision ist unbegründet.
Io .
■ Die letzte mündliche Verhandlung in'dem Eheseheidungs-rechtsstreit der Parteien vor dem Berufungsgericht war am . 16. Juli 1957. Das Urteil des Berufungsgerichts wurde am 30. Juli 1957 verkündete Das Berufungsgericht hat als nicht erwiesen angesehen, daß der von dem Kläger später aufgefundene Brief der Beklagten, auf Grund dessen er die Restitution begehrt, von der Beklagten schon vor der letzten mündlichen Verhandlung geschrieben worden sei.
Die von der Revision hiergegen gerichteten Angriffe sind nicht begründet.
Io Dem Antrag des Klägers, die Beklagte darüber zu vernehmen, daß sie den Brief schon vor dem 16. Juli 1957 geschrieben habe, hat das Berufungsgericht nach § 581 Abs.2 ZPO mit Recht nicht entsprochen. Nach dieser Vorschrift kann der Beweis der Tatsachen, welche die Restitutionsklage begründen, nicht durch den Antrag auf Parteiverneh-mung geführt werden. Die Bestimmung, gilt für alle in § 580 Nr. 1-7 aufgeführten Restitutionsgründe (Stein/Jonas/ Schönke ZPO 18. Aufl. § 581 III). Die Regelung ist mit Rücksicht darauf getroffen, daß die Reetitutionsklage nur in Ausnahmefällen bei Vorliegen der im Gesetz angegebenen Voraussetzungen zulässig sein soll. Ihr Ziel ist, die Rechtskraft eines Urteils zu beseitigen. Ba Interesse der allgemeinen Rechtssicherheit und des geordneten Gangs des gerichtlichen Verfahrens kann den Parteien nicht gestattet werden, selbst darüber zu bestimmen, ob die Voraussetzungen
 
für eine Bestitutionsklage und damit für die Beseitigung der Rechtskraft eines Urteils gegeben sind. Die Gefahr, daß im Einvernehmen der Parteien die Rechtskraft von Urteilen angegriffen werden kann, würde wenigstens in Ehestreitigkeiten bestehen, wenn durch eine auf Antrag einer Partei erfolgte ParteiVernehmung der Beweis der Tatsachen, die die Restitutionsklage begründen, geführt werden könnte. Bas gilt ganz besonders, wenn es sich um die Peststellung handelt, ob die Urkunde, auf deren Auffindung die Bestitutionsklage gestützt wird, vor oder nach dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der ^Berufungsinstanz errichtet worden ist. Ist erwiesen, daß das Auffinden der Urkunde einen Restitutionsgrund bildet, dann kann allerdings, soweit es für die sachliche Entscheidung über den mit der Klage geltend gemachten Anspruch erforderlich ist, der Beweis über den Zeitpunkt, in dem die Urkunde errichtet worden ist, mit allen Beweismitteln, auch durch den Antrag auf Parteivemehmung, geführt werden (RGZ 16, 438 betr. die frühere Eideszu-schiebung).
2. Bas Berufungsgericht hat die Beklagte auch nicht von Amts wegen als Partei vernommen und dazu ausgeführt, ihre Vernehmung von Amts wegen wäre nur zulässig gewesen, wenn wenigstens einiger Beweis erbracht wäre. Hiergegen können gleichfalls keine Einwendungen erhoben werden.
Ber Kläger hat zu beweisen, daß der Brief der Beklagten vor der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht geschrieben worden ist. Pür die Wahrheit seiner Behauptungen bestehen nach Ansicht des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte. Bas Berufungsgericht hat vielmehr angenommen, nach dem Ergebnis der Beweis-
 
aufnahme sei es "viel wahrscheinlicher", daß die Behauptung der Beklagten, der Brief sei erst nach diesem Zeitpunkt geschrieben, zutreffend sei. Biese Ausführungen beruhen auf einer eingehenden Würdigung der Aussagen der vernommenen Zeugen und anderer erhobener Beweise« Es kann dahingestellt bleiben, ob unter diesen Umständen, wie es Wieczorek ZPO § 448 A III, A III a und b, IV annimmt, schon allgemein die Vernehmung der Beklagten unzulässig gewesen wäre.
In dem zu entscheidenden Palle kommt es nicht darauf an, unter welchen Voraussetzungen die Vernehmung einer Partei von Amts wegen im allgemeinen“ zulässig ist. Soweit es sich tun den Beweis der in § 581 Abs. 2 ZPO erwähnten Tatsachen handelt, ist der in dieser Vorschrift enthaltene Rechtsgedanke zu berücksichtigen, nämlich zu verhindern, daß durch ein Zusammenwirken der Parteien die Rechtskraft, der Urteile aus dem Wege geräumt werden kann. Gerade deswegen wird in § 581 Abs. 2 aaO der Antrag auf Parteivernehmung als Beweismittel ausgeschlossen. Zwar ist es an sich zulässig, über die die Restitutions-. klage begründenden Tatsachen eine Partei von Amts wegen zu vernehmen. Ber in § 581 Abs. 2 ZPO enthaltene Grundgedanke setzt jedoch der Zulässigkeit dieses Beweismittels besondere Grenzen» Bie Vernehmung einer Partei von Amts wegen darf gleichfalls nicht dazu führen, daß der vom Gesetz -mißbilligte Erfolg eintritt» Beswegen ist es für den Beweis der die Restitutionsklage begründenden Tatsachen im Sinne dieser Vorschrift nur zulässig, eine Partei Vernehmung von Amts wegen anzuordnen, wenn einige Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß die durch die Partei Vernehmung, zu beweisenden Tatsachen richtig sind. Nur dann ist der Gefahr des Zusammenwirkens der Parteien zur Beseitigung der Rechtskraft von Urteilen in ausreichendem Maße vorgebeugto
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Dafür, daß der Brief der Beklagten vor der mündlichen Verhandlung geschrieben war, bestehen nach Ansicht des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte. Das Berufungsgericht hat es vielmehr als wahrscheinlich angesehen, daß der Brief, wie es auch die Beklagte behauptet hatte, nach diesem Zeitpunkt geschrieben worden ist. Der Umstand, daß für die Behauptung der Beklagten einiger Beweis erbracht war, kann hier entgegen der Annahme der Revision nicht dazu führen, ihre Part ei Vernehmung für zulässig anzusehen; denn nicht ihre, sondern die Behauptung des Klägers muß bewiesen werden.
Gegen die Zulässigkeit einer Vernehmung der Beklagten spricht auch, daß die Vernehmung einer nicht beweispflichtigen Partei von Amts wegen allgemein mindestens unangemessen wäre, wenn der Gegner nicht beantragt hat, sie zu vernehmen, und wenn zugunsten der beweispflichtigen Partei nichts, wohl aber etwas zugunsten der nichtbeweispflichtigen Partei erwiesen wäre. Würde die nicht beweispflichtige Partei in diesem Pall von Amts wegen vernommen, dann würde ihr zugemutet, den Gegenbeweis gegen eine unbewiesene Behauptung der beweispflichtigen ' Partei zu führen (Krönig MDR 1949, 735; Stein/Jonas/ Schönke ZPO 18. Aufl. § 448 II 1). Der Kläger hat zwar beantragt, die Beklagte als Partei zu vernehmen. Es ist aber ebenso anzusehen, als wenn er diesen Antrag nicht gestellt hätte, da sein Antrag nach § 581 Abs. 2 ZPO unzulässig war.
II.
Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, für § 5„80 Hr. 7 b ZPO genüge es nicht, daß die Urkunde in der Zeit zwischen der letzten mündlichen Verhandlung vor
 
dem Berufungsgericht und der Verkündung des Urteils errichtet worden sei.
Nach § 580 Nr« 7 b ZPO findet die Hestitutionsklage statt, wenn eine Partei eine Urkunde auffindet, die eine ihr günstige Entscheidung herbeigeführt haben würde, Rechtsprechung und lehre nehmen, ohne daß, soweit ersichtlich, die Präge bisher höchstrichterlich entschieden worden wäre, allgemein an, daß diese Voraussetzung hur gegeben sei, wenn die Urkunde vor der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht errichtet worden ist (RGZ 125»
 306 und BGHZ 2, 245, in beiden Entscheidungen nur beiläufig erwähnt; Stein/Jonas/Schönke ZPO 18. Aufl, § 580 IV 2 b; Wieczorek ZPO § 580 E I d 1; Rosenberg, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts § 155 XI 2 ceC; BGHZ 5, 157, 162 und 6, 354 sprechen ungenau beiläufig von dem Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft),
Die Hestitutionsklage ist ein außerordentlicher Rechtsbehelf, der die Möglichkeit gewährt, die Rechtskraft einer früheren Entscheidung auszuräumen. Dieser Weg wird den Parteien eines Rechtsstreits nicht schon immer dann eröffnet, wenn neue Beweismittel gefunden werden, die ein der wahren Sachlage entsprechendes Urteil ermöglichen, sondern nur unter den im Gesetz geregelten besonderen Voraussetzungen. Die Restitutionsklage findet in den Fällen des § 580 Nr, 7 b ZPO, wie • schon der Wortlaut des Gesetzes ergibt, nur statt, wenn festgestellt werden kann, daß die Urkunde schon in dem früheren Verfahren zu einer günstigeren Entscheidung für den Restitutionskläger geführt hätte. Diese Möglichkeit kann aber nur bei solchen Urkunden bestehen, die das . Berufungsgericht in dem früheren Verfahren, wenn sie ihm hätten vorgelegt werden können, bei der Urteils-
 
findung hätte berücksichtigen müssen. Die Urkunde muß also schon grundsätzlich zur Zeit des früheren Verfahrens existiert haben. Denn sonst hätte sie nicht berücksichtigt werden können. Ist das frühere Verfahren durch ein Berufungsurteil abgeschlossen worden, so folgt aus dem Gesagten, daß die Urkunde spätestens zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vorhanden gewesen sein muß.
Eine Ausnahme gilt nur für Geburtsurkunden (BGHZ &, 245) und für den Beischreibung3vermerk zu einer Geburtsurkunde (BGHZ 5, 157)o
Zwar hätte der Kläger, wenn die Urkunde vor -der Verkündung des Urteils errichtet worden und in seine Hand gelangt wäre, beantragen können, wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten. Palls das Gericht wieder in die mündliche Verhandlung eingetreten wäre, hätte die Urkunde vielleicht zu einer ihm günstigeren Entscheidung führen können. Deswegen gehört die Urkunde jedoch nicht zu den Beweismitteln, die das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung hätte berücksichtigen müssen: denn es stand nach § 156 ZPO im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es, wenn ihm die Urkunde- nach Schluß der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegt worden wäre, wieder in die Verhandlung eintreten wollte. Hach der ständigen Rechtspre-chung des Reichsgerichts, der auch der Bundesgerichts*4* hof sich angeschlossen hat, kann eine Partei nur dann die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung verlangen, wenn sich aus ihrem neuen Vorbringen ergibt-, daß die bisherige Verhandlung Bücken hat und die Ausübung des Pragerechts geboten war. In allen übrigen Fällen ist, und zwar auch in Ehesachen, die Wiedereröffnung in das Ermessen des Gerichts gestellt (RGZ 102, 262,
266; WamRspr 1918 Hr. 41? HER 1927 Hr. 744; BGH vom 29. Oktober 1953 IV ZR 79/53; Stein/Jonas/Schönke ZPO
 
§ 156 X; Rosenberg, Lehrbuch § 65 III 3). Das gilt auch, wenn nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung Tatsachen vorgetragen werden, die einen Restitutionsgrund darstellen können (BGH aaO). Im Interesse der Recht suchenden Parteien und der Allgemeinheit ist es notwendig, daß Rechts-Streitigkeiten zu einem möglichst schnellen Ende geführt werden und daß jeder grob fahrlässigen oder gar absichtlichen Prozeßverschleppung entgegengetreten wird. Der schnellen Erledigung der Prozesse dient auch die Bestimmung, durch die die Wiedereröffnung einer geschlossenen mündlichen Verhandlung in das Ermessen des Gerichts gestellt wird. Sehr oft, insbesondere dann, wenn eine Partei nach Schluß der mündlichen Verhandlung eine bisher in das Verfahren nicht eingeführte Urkunde vorlegt, kaum das Gericht nicht erkennen, ob die Partei in der Lage gewesen ist, die Urkunde schon früher vorzulegen, und ob sie es nicht vielleicht aus grober Nachlässigkeit oder in der Absicht, den Rechtsstreit zu verschleppen, unterlassen hat, die Urkunde früher vorzulegen. Selbst wenn.sich ergibt, daß die Urkunde erst nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung errichtet worden ist, kann es jedenfalls zweifelhaft sein, ob die Partei die Errichtung der Urkunde nicht selbst veranlaßt hat, um dadurch die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung .zu erreichen. Ganz abgesehen davon, kann es bei einer privaturkunde zweifelhaft sein, ob sie überhaupt echt ist.
Es würde zu einer vom Gesetz nicht gewollten erheblichen Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits führen, wenn das Gericht genötigt wäre, diesen Umständen stets nachzugehen und darüber etwa Beweise zu erheben. Es muß daher grundsätzlich dabei bleiben, daß es auch dann, wenn das Vorliegen eines Restitutionsgrundes behauptet wird, im Ermessen des Gerichts steht, ob es die mündliche Verhandlung wieder eröffnen will.
 
Falls der Brief der Beklagten dem Gericht vor der Verkündung des Urteils vorgelegt worden wäre, hätte es auch hier im Ermessen des Gerichts gestanden, oh es die mündliche Verhandlung hätte wieder eröffnen wollen. Es ergab sich aus dem Brief nicht, wann er geschrieben war und ob der Kläger ihn nicht schon früher hätte vorlegen können. Das Gericht hätte unter diesen Umständen das ihm eingeräumte Ermessen nicht überschritten, wenn es die mündliche Verhandlung nicht wieder eröffnet hätte. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob ausnahmsweise das Auffinden einer in der Zeit zwischen der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz und der Ver-7 kündung des Urteils errichteten Urkunde dann einen Restitutionsgrund abgeben kann,, .wenn sich aus der Urkunde bei Berücksichtigung des dem Gericht im ersten Verfahren unterbreiteten Sachverhalt eindeutig und. zweifelsfrei ergibt, daß das Gericht die Grenzen des ihm. in § 156 ZPO eingeräumten Ermessens überschritten hätte, wenn es trotz Vorlage dieser Urkunde die mündliche Verhandlung nicht wieder eröffnet hätte.
Der Brief hätte auch dann zu keiner für den Kläger günstigeren Entscheidung führen können, wenn der Kläger gegen das Ehescheidungsurteil Revision eingelegt und den Brief dem Revisionsgericht vorgelegt hätte. Die Revision war in dem Ehescheidungsurteil nicht zugelassen. Der Kläger hätte daher überhaupt nur Revision einlegen können, um die Klage zurückzunehmen oder auf seinen Scheidungsanspruch zu verzichten. Entsprechendes gilt für die Beklagte bezüglich ihrer Widerklage. Reue, einen Restitutionsgrund darstellende Tatsachen können in der Revisionsinstanz unter keinen Umständen berücksichtigt werden, wenn die Revision an sich nicht zulässig ist. Selbst wenn die Revision hier zugelassen wäre, hätte der
 Brief auch unabhängig davon, daß sein Auffinden, wie ausgeführt, keinen Restitutionsgrund bildet, in der Revisionsinstanz nach den in dem BGHZ 18, 59 veröffentlichten Urteil enthaltenen Rech'tssätzen nicht berücksichtigt werden können.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Ascher
 Johannsen
Maaß
 Wilden
Pr.Loewenhe im