Volltext der Entscheidung
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Gesetzs RechtssatZ£
BGB § 1632; EheG § 74; PGG §§ 1, 33; GVG § 13
Streiten geschiedene Ehegatten darüber, ob ein gemeinsames Kind von dem einen an den anderen herauszugeben sei-, so ist das Vormundschaftsgericht berufen, die Entscheidung und gegebenenfalls die zur Durchführung der Herausgabe erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Im Verhältnis zwischen geschiedenen Ehegatten ist der Rechtsweg bei einer solchen Streitigkeit unzulässig.
Aktenzeichens IV ZR 296/55 Urteil des BGH vom 30. 11. 1955
ODO Frankfurt/Kain
IV ZR 296/55
Verkündet am 30. Nov. 1955 Schorm,Justizangest, Im Namen des Volkes als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
der Frau Edith H geb„ SflHB in
Hessen, oberh, der Bürgermeisterei,
Beklagten, Berufungsbeklagten und Kevisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter? Rechtsanwalt Dr,
in
gegen
den Lokomotivheizer Karl L in Fl
sen,
Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagten,
- Frozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt in
Hes-
hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 23. November 1955 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Schmidt, der Bundesrichter Raske, Johannsen, Dr. Kregel und Wüstenberg
für Recht erkannt?
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt/llain vom 14» Juni 1955 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts in Gießen vom 3. Januar 1955 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat auch die Kosten des Berufungsund Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand*
Die Parteien waren früher miteinander verheiratet. Aus ihrer Ehe ist das am 1951 geborene Kind
Monika L®BHP hervorgegangen. Die Ehe wurde durch Urteil des Landgerichts in Gießen vom 25. November 1951, das rechtskräftig geworden ist, geschieden. Durch Beschluß des Amtsgerichts in Priedberg vom 22. März 1954 wurde die Personensorge für die Tochter Monika dem Kläger übertragen. Die Beklagte weigert sich, das Kind, das sich bei ihr befindet, dem Kläger zu überlassen.
Dieser hat deshalb bei dem Landgericht in Gießen Klage erhoben mit dem Antrag, die Beklagte zu verurteilen, das Kind Monika LflHP an ihn herauszugeben,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, daß für die Klage kein Rechtsschutzinteresse bestehe, weil die Herausgabe mittels Anrufung des Vormundschaftsgerichts herbei-zuführen sei.
Dementsprechend hat das Landgericht die Klage durch Urteil vom 5. Januar 1955 abgewiesen.
Der Kläger hat Berufung eingelegt und neu vorgetragen, das zuständige Vormundschaftsgericht halte sich nicht' für befugt, zwangsweise die Verbringung des Kindes von der Beklagten zu dem Kläger durchzusetzen.
Das Oberlandesgericht hat durch Urteil vom 14.
Juni 1955 die Entscheidung des Landgerichts geändert und die Beklagte nach dem Klagantrag verurteilt,
Mit der Revision, die von dem Berufungsgericht zugelassen worden ist, verfolgt die Beklagte ihren
Antrag auf Klagabweisung weiter.
Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Bntscheidungsgründe t
1. Nach einer in den letzten Jahren zur Herrschaft gelangten Rechtsansicht kann das Vormundschaftsgericht, wenn es nach der Scheidung einer Ehe die Sorge für ein aus der Ehe hervorgegar.genes Kind gemäß § 74 EheG einem der früheren Ehegatten übertragen hat, durch Anwendung der in § 33 EGG vorgesehenen Zwangsmittel durchsetzen, daß der andere Ehegatte dem Sorgeberechtigten das Kind herausgibt. Daraus wird dann gefolgert, daß für eine vor dem Prozeßgericht erhobene, auf § 1632 BGB gestützte Herausgabeklage des Sorgeberechtigten gegen den anderen früheren Ehegatten kein Rechtsschutzbedürfnis vorhanden seiDas Landgericht hat sich dieser Meinung angeschlossen und deshalb die Klage abgewiesen, Das Berufungsgericht hat sich jedoch die dagegen vorgebrachten, von ihm selbst bereits in einer früheren Entscheidung (MDR 1950, 684) ausgesprochenen Bedenken zu eigen gemacht und, da die sachlichen Voraussetzungen des § 1632 BGB hier derzeit nach'dem unstreitigen Sachverhalt vorliegen, die Beklagte zur Herausgabe des Kindes an den Kläger verurteilt. Die Revision erstrebt die Wiederherstellung des im ersten Rechtszug ergangenen Urteils, weil der Meinung beizutreten sei, daß es für eine Klage der hier in Rede stehenden Art unter geschiedenen Ehegatten an einem Rechtsschutzbedürfnis fehle.
Dem Rechtsmittel ist stattzugeben.
2. Bevor das EheG vom 6. Juli 1938 galt, konnte derjenige geschiedene Ehegatte, dem nach § 1635 BGB die
Sorge für ein aus der Ehe hervorgegangenes Kind zustand, von dem anderen, der ihm das Kind vorenthielt, die Herausgabe nur durch Klage bei dem Prozeßgericht erreichen, Pas wurde seinerzeit nicht in Zweifel gezogen, und zwar auch nicht, als § 33 FGG durch Art 4 der VO zur Änderung des Verfahrens in Grundbuchsachen vom 5, August 1935 (RGBl I, 1065 /I071, 10727) neu gefaßt und damit die Vollziehung von Anordnungen des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit, insbesondere der Anordnung, eine Person herauszugeben, einheitlich für das gesamte Reichsgebiet geregelt war. Geraume Zeit, nachdem dem Vormundschaft sgericht durch § 81 des EheG vom 6, Juli 1938 bei der Übertragung des Sorgerechts für Kinder aus geschiedenen Ehen umfassendere Punktionen zugeteilt worden waren, als sie ihm vorher zugestanden hatten, gab jedoch ein Erkenntnis des Reichsgerichts den Anstoß zu einer neuen Rechtsentwicklung. Das Reichsgericht erkannte nämlich durch ein Urteil vom 26. Januar 1944 (DB 1944# 334) dahin, daß seit dem Inkrafttreten des Ehegesetzes im Verhältnis zwischen geschiedenen Ehegatten für eine Klage auf Herausgabe eines gemeinsamen Kindes der Rechtsweg unzulässig sei. Begründet wurde dies damit, daß im Gegensatz zu der bisherigen gesetzlichen Regelung dafür, wem die Sorge für die Person des Kindes zukomme, allein das Wohl des Kindes maßgebend sei und die Entscheidung darüber ausschließlich .in den Händen des Vormundschaftsgerichts liege. Das Vormundschaftsgericht habe daher auch zu entscheiden, bei welchem der früheren Ehegatten das Kind seinen Aufenthalt zu nehmen habe, und könne die Vollziehung dieser Anordnung nach § 35 PGG erzwingen. Die Bestimmung des Aufenthalts des Kindes sei also kein subjektives Recht des einen oder anderen Ehegatten mehr. Da das Vormundschaft sgericht allein dazu berufen und in der Lage sei, alle Umstände, die für die Eignung des einen oder
anderen Elternteils sprächen, richtig und erschöpfend zu würdigen und demgemäß den Aufenthalt des lindes zu bestimmen, stelle es einen überflüssigen und unzeitgemäßen Formalismus dar, wenn zur Herbeiführung und Erzwingung der Herausgabe des Kindes. noch ein Prozeßverfahren vor dem ordentlichen Gericht eingeschaltet würde. Die Vorschrift des V 1632 BGB sei im Verhältnis geschiedener Ehegatten zueinander überholt,
Bas Reichsgericht hat keine Gelegenheit mehr gehabt, diese Gedankengänge weiter auszubauen. Sie sind jedoch später in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte aufgenomnen worden und haben im laufe der Zeit jedenfalls im Ergebnis weitgehend Anerkennung gefunden ,
Zunächst haben sich die Oberlandesgerichte in Kiel (SchlHA 1947, 62) und Tübingen (DRZ 1943, 100) der Auffassung des Reichsgerichts auch für die Zeit angeschlossen, seitdem das Sorgerecht für Kinder aus geschiedenen Ehen nach § 74 des EheG vom 20, Februar 1946 geregelt wird, Bas Oberlandesgericht in Hamm ist alsdann zwar von der Auffassung des Reichsgerichts abgerückt, daß für eine Klage auf Herausgabe eines Kindes unter geschiedenen Ehegatten der Rechtsweg unzulässig sei, doch hat es die Ansicht vertreten, daß in solchem'Falle für eine Klage vor dem ordentlichen Gericht kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe, weil das Vormundschaftsgericht die Herausgabe des Kindes an den sorgeberechtigten Elternteil anordnen und erzwingen könne; dies sei jetzt der einzige Y»eg, auf dem die Herausgabe durchzusetzen sei (HEZ 2, 191, 323)• Bern sind mehrere Oberlandesgerichte beigetreten, wobei sie allerdings häufig die außerdem bestehende Möglichkeit einer Klage nach § 1632 BGB unter geschiedenen Ehe- . gatten nicht schlechthin ausgeschlossen haben, Bas
Schrifttum hat sich ebenfalls weitgehend die Auffassung zu eigen gemacht, daß im Verhältnis geschiedener Ehegatten die ^indesherausgabe durch das Vormund-schaftsgericht anzuordnen und durchzuführen sei.
Dagegen sind dieser Ansicht, die als herrschend bezeichnet werden kann, außer dem Senat des Oberlandesgerichts in Frankfurt, der hier entschieden hat, vor allem das Landgericht in Stuttgart (l,IDR 1952, 45) und ferner Barnstedt (MDR 1950, 195, 1952, 305) und Sigloch (ArchZivPrax 154, 243) entgegengetreten.
3. Die gegen die herrschende Meinung vorgebrachten, zu dem großen Teil formalen Einwände vermögen es nicht zu rechtfertigen, daß eine mit dem Sinn und Geist des Gesetzes in Einklang stehende, allseits als sachgemäß anerkannte Rechtsentwicklung rückgängig gemacht wird.
kann nicht anerkannt werden, daß die Rechtsprechung die ihr gesetzten Grenzen überschritten habe, wenn sie durch eine entsprechende Auslegung und Ergänzung des Gesetzes in der von diesem selbst angezeigten Richtung zu dem Ergebnis gelangt ist, daß nunmehr ausschließlich das ohnehin mit der Sorgerechtsregelung befaßte Vormundschaftsgericht auch den Streit zwischen den geschiedenen Ehegatten über die Herausgabe eines gemeinsamen Kindes zu entscheiden und die Entscheidung zu vollstrecken hat,,
Richtig ist, daß § 33 FGG das Vormundschaftsgericht nicht ermächtigt, den Aufenthalt von Kindern aus geschiedenen Ehen zu bestimmen, und daß auch § 74 EheG keine solche Ermächtigung gibt. Der erkennende Senat hat ausgesprochen, daß die nach § 74 EheG erfolgende Zuteilung des Sorgerechts an einen der früheren Ehegatten die Personensorge als Ganzes betrifft, und daß die Vorschrift keine Rechtsgrundlage für Einzelanordnungen über die Personensorge bildet,.
Einzelmaßnahmen vielmehr nur unter den Voraussetzungen des § 1666 BGB zulässig sind (BGH2 3,220 und ITJV/ 1952, 1254-)- Zutreffend ist darauf hingewiesen worden: daß "das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht"; die Kinder zu pflegen und zu erziehen, in Art 6 Abs 2 GrimdG anerkannt ist, und daß der Staat in diesen eigenständigen Verantwortungsbereich nur ausnahmsweise und unter bestimmten festgelegten Voraussetzungen eingrei-fen darf. Bas gilt auch bei Kindern aus geschiedenen Ehen. Für sie kann das Vormundschaftsgericht nicht von sich aus diejenigen Einzelmaßnahnen anordnen, die der sorgeberechtigte Elternteil in Ausübung seines Erziehungsrechts zu treffen hat und zu denen auch die Bestimmung des Aufenthalts des Kindes gehört.
Abgesehen davon, daß das Vormundschaftsgericht hier wie sonst unter den Voraussetzungen des § 1666 BGB eingreifen kann, vermag es jedoch die Erziehung und Entwicklung eines Kindes aus einer geschiedenen Ehe erheblich dadurch zu beeinflussen, daß es die getroffene Sorgerechtsregelung ändert, wozu es nach § 74 Abs 6 EheG befugt ist, wenn es das im Interesse des Kindeswohles für angezeigt hält, Bas Recht zur Aufenthaltsbestimmung als solches hat das Vormundschaft sgericht auch damit nicht erhalten- Im Ergeb-. nis wird es aber in den meisten Fällen darauf hinaus-kommen, daß das Vormundschaftsgericht mit der Zuteilung der Personensorge an den einen der früheren Ehegatten oder mit der Änderung der getroffenen Regelung und der Übertragung der Sorge auf den anderen auch über den Aufenthalt des Kindes entscheidet- Hält sich das Kind bei dem nicht sorgeberechtigten Ehegatten auf und verweigert dieser die von dem anderen verlangte Herausgabe mit mehr oder weniger guten
Gründen, so wird der in Anspruch Genommene häufig eine Änderung der Sorgerechtszuteilung beantragen, um der Klage den Boden zu entziehen, und es wird in diesem Pslle meist auch Veranlassung für das Vormundschaftsgericht bestehen, zu überprüfen, ob die getroffene Sorgerechtsregelung aufrechtzuerhalten oder zu andern ist* Es wäre in hohem Maße unangebracht und den Belangen des Kindes abträglich, wenn trotzdem das Prozeßgericht über die Herausgabe zu erkennen hätte. Denn das Prozeßgericht wäre nach der herrschenden Hechtsprechung, der sich auch der erkennende Senat angeschlossen hat (BS § 1707 BGB Hr l) und an der jedenfalls für die Regelfälle festzuhalten ist, nicht berechtigt, seine Entscheidung davon abhängig zu machen, ob die Herausgabe dem Wöhle des Kindes dient, während das Vormundschafts-gericht auch nach der Entscheidung des Prozeßgerichts nicht gehindert wäre, gerade mit Rücksicht auf das Kindeswohl die SorgerechtsVerteilung neu zu regeln. Es würde zu einer Vermehrung der Verfahren führen und sich widersprechende, das Kind zwischen den Eltern hin- und herreißende und seine Entwicklung u.U. schwer schädigende Entscheidungen und Anordnungen wären möglich, wenn hier das Prozeßgericht auf Antrag des Sorgeberechtigten ohne Rücksicht auf die Belange des Kindes ein vollstreckbares Urteil über die Herausgabe zu erlassen hätte.
Dringende sachliche Bedürfnisse nötigen deshalb dazu, eine Gesetzeslücke, die die Regelung des Personensorgerechts für Kinder aus geschiedenen Ehen aufweist und die ersichtlich seinerzeit von dem Gesetzgeber nicht bemerkt worden ist, zu schließen, indem ausschließlich dem Vormundschaftsgericht die Punktion zuerkannt wird, dem Sorgebe-
rechtigten das ihm von den anderen Elternteil streitig genachte Recht auf Herausgabe des Kindes zuzusprechen, und zwar durch eine nach § 33 3?GG vollstreckbare Anordnung*
Den menschlichen Interessen des Kindes, die dies erfordern, kommt hier ausschlaggebende Bedeut tung zu. Das Gesetz selbst bringt in § 74 EheG zu dem Ausdruck, daß gerade das Wohl der Kinder aus geschiedenen Ehen, die außerhalb des natürlichen Fa-milienzusamnenhangs aufwachsen müssen und dadurch von vornherein in ihrer Entwicklung benachteiligt sind,besonders im Auge behalten werden sollej Durch Verfahrens-: und Zustandigkeitsvorschriften darf das nicht hinfällig gemacht werden» Solche Vorschriften sind nicht Selbstzweck, sondern sollen dazu dienen, eine eckte Ordnung der Verhältnisse herbeizuführen. Auch wird die Rechtssicherheit, die sie dabei zu gewährleisten haben, nicht beeinträchtigt, wenn zwischen geschiedenen Eltern über die Herausgabe gemeinsamer Kinder im Rahmen der freiwilligen statt wie bisher in dem der ordentlichen Gerichtsbarkeit zu entscheiden ist»
Der Schließung der Gesetzeslücke durch Zuweisung der Streitigkeit an das Vormundschaftsgericht steht $ 1 FGG nicht entgegen» Das Reichsgesetz, das nach dieser Vorschrift die Zuständigkeit der Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit begründet, ist hier die ausdehnend und damit richtig ausgelegte Bestimmung des § 74 EheG, die als eine vom Kontrollrat erlassene Vorschrift einem Reichsgesetz gleichsteht.
Es läßt sich allerdings nicht in Abrede stellen, daß die Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit in gewisser Hinsicht freier gestellt sind als
es bei den in Rahmen der ordentlichen Gerichtsbarkeit tätig werdenden Gerichten der Rail ist. Zunächst nag deshalb die Befürchtung verständlich erscheinen, daß das bei einer Auseinandersetzung über den Aufenthalt des Kindes zur Regelung der Verhältnisse berufene Vormundschaftsgericht in unzulässiger «eise in den eigenen Ve ran two rtungs-bereich der Eltern eingreifen oder diesen für die Verwirklichung ihrer Rechte nicht dieselbe Sicherheit wie das ordentliche Gericht bieten könnte.
Eine solche Befürchtung wäre jedoch unbegründet.
Die Anordnung, das Kind dem Sorgeberechtigten herauszugeben, darf nur auf dessen Antrag ergehen; sie von Amts wegen zu treffen, wäre das Vormundschaft sgericht nicht befugt, da es nicht von sich aus zu bestimmen hat, wo sich das *dnd aufhalten soll, und gegenüber Kindern von geschiedenen Eltern anders als bei unter Vormundschaft stehenden Kindern nicht die in § 1838 Satz 1 BüB vorgesehenen gesetzlichen Möglichkeiten bestehen. Hur die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Herausgabeanspruch des sorgeberechtigten geschiederen Ehegatten gegenüber dem anderen wird durch die gebotene ergänzende Gesetzesauslegung vom ordentlichen Gericht auf das Vormundschaftsgericht verlagert, ohne daß damit der Staatsgewalt mehr Eingriffsmöglichkeiten in die Erziehungsrechte der Eltern zuerkannt werden, als ihr an sich zustehen. Andererseits kann der Sorgeberechtigte selbst sich darauf verlassen, daß auch das Vormundschaftsgericht sein berechtigtes Verlangen auf Herausgabe des Kindes anerkennen und verwirklichen wird. Wenn es bei seiner Entscheidung kraft der ihm nach § 74 Abs 6 EheG zustehenden Befugnisse in jedem Palle das VTohl des Kindes zu beachten hat und deshalb ein Herausgabe-
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begehren ablohnen kann, dem das Rrozeßgericlit stattgeben müßte, so wird dadurch das llrziehungsrecht des Sorgeberechtigten, wenn es richtig verstanden wird;, nicht beeinträchtigt, denn die Ausübung dieses Rechts soll gleichfalls an dem T.7ohl des Kindes ausgerichtet sein. Ist das Herausgabebegehren mit den Belangen des Kindes nicht unvereinbar, so darf das Vormund-schaftogericht das Recht des Antragstellers nicht durch Ablehnung des Antrags verkürzen, und es muß dann auch dafür sorgen, daß die Heransgabeanordnung durchgeführt wird. Sine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts dahin, daß dem Antragsteller das Sorgerecht zu belassen, trotzdem aber sein Antrag auf Anordnung der Herausgabe des Kindes abzulehnen sei, wäre also nur zulässig, wenn diese Regelung ihm gegenüber ausnahmsweise einmal nach § 1666 Abs 1 BGB zu rechtfertigen wäre.
Daß die Vollziehung der Anordnung des Vorraund-schaftegerichts auf Herausgabe hier der Vollstrek-kung eines Anspruchs des Sorgeberechtigten dient, während sonst Maßnahmen, die nach § 33 EGG getroffen werden, im allgemeinen zur Durchsetzung einer Verfügung gelten, die das Gericht von Amts wegen getroffen hat, ist ebenfalls kein Argument gegen die herrschende Ansicht< Ebensowenig kann geltend gemacht werden, es würden die Grenzen zwischen streitiger und freiwilliger Gerichtsbarkeit verwischt. Der aus dem Erziehungsrecht fließende Anspruch auf Herausgabe des Kindes ist mit Vermögensrecht liehen Ansprüchen nicht auf eine Stufe zu stellen, so daß es nicht unsachgemäß und unorganisch ist, wenn er mindestens in deigsnigen Fällen aus dem Bereich der streitigen Gerichtsbarkeit heraus genommen wird, in denen dies dringend erforderlich
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ist. Auch sonst werden im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit Streitverfuhren durchgeführt (BGHZ 6, 248 /?547; 10, 155 /T627; BGH Lid § 16 FGG Nr 2), für die sich bestimmte Verfahrensgrundsätze, die deren Eigenart Rechnung tragen, herausgebildet haben, wenn in dieser Hinsicht auch noch vieles im Fluß ist (vgl Bärmann ArchZivPrax 154, 373 /393 f£7) «• Wie sich das Verfahren vor dem Vormundschaftsgericht und in den nachfolgenden Rechtszügen im einzelnen gestaltet, ist hier nicht zu entwickeln.
Die nach dem Vorstehenden notwendige ergänzende Auslegung des § 74 EheG fügt sich, was das Verfahren für die Regelung der Beziehungen zwischen Eltern und .Kindern betrifft, einer allgemein erkennbaren Rechtsentwicklung auf dem in Frage stehenden Gebiet ein. So ist die Rechtsansicht im Vordringen begriffen, daß das Vormundschaftsgericht, nicht das Prozeßgericht, darüber zu entscheiden habe, ob dem nicht sorgeberechtigten geschiedenen Elternteil überhaupt ein Recht zu dem Verkehr mit dem Kinde zustehe (KG MDR 1952, 616; OLG Nürnberg BayJMBl 1952, 187; Palandt-Lauterbach LGB 11. bis 14. Aufl § 75 EheG Anm 6, anders bis zur 10, Aufl dort; Hoffmann-Stephan EheG § 75 Anm 6 A), Außerdem kann, seitdem das der Gleichberechtigung der Geschlechter entgegenstehende Recht außer Kraft getreten ist, nach einer häufig vertretenen Rechtsauffassung ein Ehegatte jetzt auch bei bestehender Ehe die von dem anderen verweigerte Herausgabe eines gemeinsamen Kindes nicht durch eine Klage bei dem Prozeßgericht erreichen, sondern nur, indem er sich an das Vormundschaftsgericht wendet (LG Hamburg NJW 1953,
989; Arnold Gleichberechtigung § 1632 Anm 3; Pinke NJW 1953, 606 . Dementsprechend hat auch der
Ee: icrung3cntwurf eines Gesetzes über die Gleichbe-
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reehtigung von Hann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts (Bundestagsdrucksache 2. Wahlperiode Kr 224) vorgesehen, in § 1632 B-.B eine Bestimmung aufzunchmen, nach der das Vormundschaftsgericht entscheiden soll, wenn ein Elternteil die Herausgabe des Kindes von dem anderen verlangt. Der Entwurf behandelt also in dieser Hinsicht Kinder aus bestehenden und geschiedenen Ehen gleich Ob die in ihm vorgeschlagene Regelung schon den geltenden Recht entspricht, soweit es sich um einen Streit über den Aufenthalt des Kindes zwischen Eltern handelt, die miteinander verheiratet sind, braucht hier nicht abschließend entschieden zu werden- Immerhin besteht bei der zu beobachtenden Rechtsentwicklung um so weniger Anlaß, eine dementsprechende, sachlich wohl begründete Rechtsneinung aufzugeben, die, was Kinder aus geschiedenen Ehen betrifft, schon vor dem Inkrafttreten des Gleichberechtigungsgrundsatzes im Zuge einer gesunden Rechtsfortbil ung zur Herrschaft gelangt war-
Rach alledem ist es geltendes Recht, daß ein geschiedener Ehegatte von dem anderen die Herausgabe eines gemeinsamen Kindes nicht nach § 1632 BGB durch Klage bei dem Prozeßgericht, sondern nur durch Anrufung des Vormundschaftsgerichts erreichen kann« Hit dem Reichsgericht ist anzunehmen, daß der Rechtsweg für eine solche Klage unzulässig ist, da die Frage, ob ein bürgerlicher Rechtsstreit innerhalb der streitigen oder der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden ist, die Zulässigkeit des Rechtsweges betrifft (BGHZ 10, 155 /1627j a.A. Baur Freiwillige Gerichtsbarkeit § 2 B III 5 S 32, über die besondere hier zu entscheidende Frage s. dort § 26 II 3 S 285; für Uns\ilässiglceit des Rechtswegs bei Heraus-
gabestreit unter geschiedenen Ehegatten wohl auch Ütein-Jonas-Schönke ZPO 18. Aufl Vorbem vor § 1 III 3, wie aus dem dortigen Zitat Fußn 129 a hervorgeht /ohne eigene Stellungnahme allerdings § 883 Anm III Fußn 14 a7, und Rosenberg Lehrbuch des Zivilprozeßrechts 6, Aufl § 13 III 2 a S 54 unter Anführung desselben Zitats sowie Schlegelberger FGG in der 6. Aufl Vorbemerkung I 2 vor § 33 S 330 im Gegensatz zur5« Aufl; auch Schlegelberger sagt jetzt, für den Prozeßweg sei kein Raum). Auf die Frage, ob für die Klage ein Rechtsschutzbedürfnis bestehen würde, kommt es mithin nicht mehr an. Es kann deshalb auf sich beruhen, ob sich das Vormundschaftsgericht im vorliegenden Falle für nicht befugt gehalten hat, die Herausgabe des Kindes anzuordnen und zu erzwingen. Der an sich verschlossene ordentliche Rechtsweg würde nicht dadurch eröffnet werden, daß das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit sich zu Unrecht als unzuständig bezeichnet hat. Dem würde gegebenenfalls mit den im Rahmen dieser Gerichtsbarkeit bestehenden gesetzlichen Möglichkeiten entgegenzutreten sein.
4- hs braucht nicht dazu Stellung genommen zu werden, ob das Verfahren vom ordentlichen Gericht an das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit abgegeben werden könnte, wie das der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage in einer vor dem ordentlichen Gericht anhängig gemachten Sache getan hat, in der ein Organ der freiwilligen Gerichtsbarkeit hätte angerufen werden müssen, die dafür bestimmte Frist jedoch durch die Beschreitung des Klageweges versäumt worden war (BGHZ 10, 155 /T637; zustimraend Keidel JZ 1953, 760 j/761, 7627). *enn eine Verweisung des Rechtsstreits als zulässig angesehen wird, so ist sie jedenfalls
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nicht zwingend geboten und nach Lage der Umstünde auch nicht erforderlich. Denn hier hat keine Partei einen entsprechenden Verweisüngsantrag gestellt, es bestehen auch keine Ausschlußfristen und der Kläger kann sich ohne weiteres an das Vormundschaftsgericht wenden mit dem Begehren, die Herausgabe des Kindes anzuordnen, und damit dort ein Verfahren in Gang bringen. Auch wegen der in dem streitigen Verfahren entstandenen Prozeßkosten ist eine Verweisung nicht veranlaßt«.
5. Das Landgericht hat die Klage deshalb mit Recht abgewiesen. Auf die Revision der Beklagten muß das Urteil des Oberlandesgerichts aufgehoben und die Berufung des Klägers als unbegründet zurückgewiesen werden. Klarzustellen ist jedoch, daß die Abweisung der Klage nicht wegen mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses, sondern wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges erfolgt.
Nach § 97 Abs 1 ZPO hat der Kläger die Kosten des Berufungsrechtszuges sowie diejenigen des Revisionsrechtszuges, die als Kosten seiner erfolglosen Berufung gelten, zu tragen.
Schmidt Raske Johannsen Kregel Wüstenberg
