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BGH · IV ZR 258/89

Gericht: BGH · Aktenzeichen: IV ZR 258/89

b) Ein Nachweis kann auch dadurch geführt werden, daß der Makler dem Kaufinteressenten als Verkäufer eine Person benennt, die zwar das Kaufobjekt noch erwerben muß, jedoch hierzu und zur Weiterveräußerung bereit ist. Bei der Besichtigung habe der Beklagte zu dem Ausdruck gebracht, daß ihm die Wohnung in ihrer derzeitigen Gestaltung nicht Zusage und daß er die Kosten für einen seinen Wünschen entsprechenden Umbau nicht übernehmen wolle. Der Kläger zu 2) habe deshalb den Beklagten darauf hingewiesen, daß die Eigentümerin der Dachgeschoßwohnung im Hause S^ppp^traße ^^die Absicht habe, auch das Dachgeschoß des Nachbarhauses S^P^Jstraße 56 zu erwerben, als Wohnung auszubauen und dann zu verkaufen; bei dem Ausbau könnten die Wünsche des Kaufinteressenten berücksichtigt werden. Der Kläger zu 2) habe bei der Besichtigung dem Beklagten ein Expose über die Wohnung im Hause Straße ^P übergeben, das folgenden Vermerk enthalten habe: Der Kläger zu 2) habe Mitte Oktober 1986 zurückgerufen und ihm, dem Beklagten, die Dachgeschoßwohnung in der sHi^festraße 4^zur Besichtigung an-geboten. Er habe den Kläger zu 2) darauf hingewiesen, daß ihm die Wohnung bereits zuvor von der Firma PflB + ^IHHV GmbH angeboten und gezeigt worden sei. Gleichwohl habe er sich mit einem Besichtigungstermin einverstanden erklärt, weil er von dem“Kläger zu 2) erfahren wollte, ob es {entgegen der Mitteilung der Firma nicht vielleicht doch möglich sei, die Aufteilung der bereits fast vollständig fertiggestellten Wohnung zu verändern, ohne daß dadurch zusätzliche Kosten entstünden. Richtig sei es, daß er zusammen mit dem Kläger zu 2) am 15r Oktober 1986 die Wohnung in der SJHI|Bstra^e^Bl^esic^t^9't habe. 1 BGB kommt zwar ein Maklervertrag auch ohne ausdrückliche Provisionsvereinbarung zustande, wenn der Interessent dem Makler eine Leistung überträgt, die er den Umständen nach nur gegen eine Vergütung erwarten kann. vertrag kommt in diesem Falle erst dann zustande, wenn der Interessent nach Zugang des Provisionsverlangens weitere Maklerdienste in Anspruch nimmt (so die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs: RG Warn Rspr 1910 Nr. 318; JW 1917, 101; BGHZ 95, 393). Ob das Expose der Kläger ein, hinreichend klares Provisionsverlangen enthielt, erscheint zweifeihaftin der Sache IVa ZR 105/80 hatte das Berufungsgericht mit Billigung des Senats eine ähnliche Klausel nicht für ausreichend gehalten (Urteil vom 12. Denn in dem Zeitpunkt, in dem der Beklagte mit dem Kläger zu 2) den Besich-txgungstermin vereinbarte, war ihm das Expose unstreitig noch nicht bekannt; es ist ihm vielmehr nach dem eigenen Vortrag der Kläger erst bei der Besichtigung übergeben worden. Aber selbst wenn es anders wäre, würde sich daraus nichts für die Kläger ergeben: Diese konnten nicht erwarten, daß der Beklagte sofort das Expose durchlesen und von der in ihm enthaltenen Provisionsklausel Kenntnis nehmen werde. In einer etwaigen Fortsetzung der Besichtigung kann daher nicht ein stillschweigendes Einverständnis mit der Provisionsforderung und damit auch nicht eine Annahme des von den Klägern gestellten Antrags auf Abschluß eines Maklervertrages gesehen werden. Der Senat hat die Sache lediglich deshalb an das Berufungsgericht zurückverwiesen, weil Landgericht und Oberlandesgericht übereinstimmend von dem Zustandekommen eines Maklervertrages ausgegangen sind. Wird der von den Parteien und den Vorinstänzen übersehene Gesichtspunkt erst vom Revisionsgericht erkannt, so muß in entsprechender Anwendung der genannten Gesetzesvorschrift die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit die Parteien sich zu dem betreffenden Punkt in tatsächlicher Hjjjisicht erklären können. Als ihm diese Wohnung von den Klägern gezeigt worden sein soll, war sie weder ausgebaut noch Eigentum der A^(^-Bau GmbH. Genauso wie man eine Sache verkaufen kann, die einem (noch) nicht gehört, so ist es auch möglich, daß ein Makler dem Kaufin-teressenten einen Verkäufer benennt, der zwar das Kaufobjekt noch erwerben muß, der aber hierzu und zu einer Weiterveräußerung an den Interessenten bereit ist, nicht, daß der Makler eine beliebige Ursache für das Zustandekommen des Hauptvertrages gesetzt hat; das Zustandekommen muß vielmehr die Folge einer (vertragsgemäßen) Nachweisoder Vermittlungstätigkeit sein. Im vorliegenden Fall kann sich jedoch der Beklagte auf diesen Grundsatz nicht berufen: Wenn man davon ausgeht, daß zwischen den Parteien ein Nachweismaklervertrag zustande gekommen ist und daß die Kläger dem Beklagten am 15. Oktober 1986 die Möglichkeit zu dem Abschluß eines Kaufvertrages über die Dachgeschoßwohnung in der SBHIMstraße nachgewiesen haben, dann kann der Abschluß des Hauptvertrages als ein Erfolg der Nachweistätigkeit des Maklers angesehen werden (sofern der ursächliche Zusammenhang nicht aus anderen Gründen - z.B. wegen Vorkenntnis - zu verneinen sein sollte).

Zitierte Normen: § 653 BGB § 278 ZPO
MaklerExposeBerufungsgerichtBesichtigungDachgeschoßwohnungWohnungKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: ja
BGHZ:	nein
BGB §§ 653 Abs. 1,-652 Abs. 1
a)	. Zur Präge, inwieweit ein Maklervertrag dadurch zustande kommt, daß der Makler einem Interessenten während der Besichtigung ein Exposd mit Provisionsklausel aushändigt und der Interessent danach die Besichtigung fortsetzt.
b)	Ein Nachweis kann auch dadurch geführt werden, daß der Makler dem Kaufinteressenten als Verkäufer eine Person benennt, die zwar das Kaufobjekt noch erwerben muß, jedoch hierzu und zur Weiterveräußerung bereit ist.
BGH, Urteil vom 28. November 1990 - IV ZR 258/89 - OLG Hamburg
LG Hamburg
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
IV ZR 258/89
URTEIL	Verkündet	am:
28. November 1990 Keller,
 Justizsekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Herrn Andreas M
S
Straße
t
Beklagten und Revisionsklägers,
 Prozeßbevollmächtigte:	Rechtsanwälte	Prof.	Dr.
v.
und
 gegen
die Makler
1.	Frau Gabriele
2.	Herrn Winfried
 beide:	traßeri
 Kläger und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte;
Rechtsanwälte Dr.
und
2
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die Richter Rottmüller, Dehner, Dr. Schmidt-Kessel,
 Dr. Ritter und Römer auf die mündliche Verhandlung vom 28. November 1990
für Recht erkannt;
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 28. September 1989 insoweit aufgehoben, als zu dem Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand;
Der Beklagte hat von der Firma A^^^-Bau GmbH eine Eigentumswohnung im Dachgeschoß des Häuses
 Straße 4P gekauft. Die als Makler tätigen Kläger verlangen hierfür eine Nachweisprovision in Höhe von 44.676 DM. Zur Begründung tragen sie vor;
Die Sekretärin der Kläger, die Zeugin Kirsten SLaa^nv/ habe am 15. Oktober 1986 mit einem Herrn FflBl der ebenso
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wie der Beklagte beim JflH^IHIIB'Verlag beschäftigt war, ein privates Telefongespräch geführt. Hierbei habe Herr
 beiläufig erwähnt, daß er einen Kollegen habe, der eine größere Dachgeschoßwohnung suche. Frau SflHHHI habe erwidert, daß die Kläger eine solche Wohnung im Hause SpHMMtraßepp anbieten könnten. Der von	infor-
mierte Beklagte habe daraufhin bei der Sekretärin der Kläger angerufen. Im Verlauf dieses Gesprächs habe er erwähnt, daß ihm das Objekt in der SflHBBstraße ^^bereits von einer anderen Maklerfirma angeboten worden sei. Die Sekretärin habe dazu bemerkt, daß die Kläger noch eine weitere Dachgeschoßwohnung im Hause SflHHBstraße ^^anzubieten hätten. Der Beklagte habe den Wunsch geäußert, noch am selben Tage die Wohnung in der SMHH^braße ^zu besichtigen. Die Sekretärin habe aus diesem Grunde das Gespräch zu dem Kläger zu 2) durchgestellt, mit dem der Beklagte einen Besichtigungstermin vereinbart habe. Bei der Besichtigung habe der Beklagte zu dem Ausdruck gebracht, daß ihm die Wohnung in ihrer derzeitigen Gestaltung nicht Zusage und daß er die Kosten für einen seinen Wünschen entsprechenden Umbau nicht übernehmen wolle. Der Kläger zu 2) habe deshalb den Beklagten darauf hingewiesen, daß die Eigentümerin der Dachgeschoßwohnung im Hause S^ppp^traße ^^die Absicht habe, auch das Dachgeschoß des Nachbarhauses S^P^Jstraße 56 zu erwerben, als Wohnung auszubauen und dann zu verkaufen; bei dem Ausbau könnten die Wünsche des Kaufinteressenten berücksichtigt werden. Man habe dann gemeinsam den noch unausgebauten Dachboden im Hause Stoppstraße ppvom Dach aus in Augenschein genommen. Der Kläger zu 2) habe bei der Besichtigung dem Beklagten ein Expose über die Wohnung im Hause Straße ^P übergeben, das folgenden Vermerk enthalten habe:
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"Alle mit dem Ankauf verbundenen Kosten, sowie unsere Courtage in Höhe von 6% inklusive Mehrwertsteuer, trägt der Käufer."
Der Beklagte behauptet demgegenüber, er habe Ende Sep-tember/Anfang Oktober 1986 aufgrund einer Zeitungsannonce bei den Klägern angerufen und auf dem Band des Telefonanrufbeantworters um Rückruf gebeten. Der Kläger zu 2) habe Mitte Oktober 1986 zurückgerufen und ihm, dem Beklagten, die Dachgeschoßwohnung in der sHi^festraße 4^zur Besichtigung an-geboten. Er habe den Kläger zu 2) darauf hingewiesen, daß ihm die Wohnung bereits zuvor von der Firma PflB + ^IHHV GmbH angeboten und gezeigt worden sei. Gleichwohl habe er sich mit einem Besichtigungstermin einverstanden erklärt, weil er von dem“Kläger zu 2) erfahren wollte, ob es {entgegen der Mitteilung der Firma	nicht
 vielleicht doch möglich sei, die Aufteilung der bereits fast vollständig fertiggestellten Wohnung zu verändern, ohne daß dadurch zusätzliche Kosten entstünden. Richtig sei es, daß er zusammen mit dem Kläger zu 2) am 15r Oktober 1986 die Wohnung in der SJHI|Bstra^e^Bl^esic^t^9't habe. Von der Möglichkeit, eine Wohnung im Hause SflHHHhraßezu erwerben, sei bei dieser Gelegenheit jedoch nicht gesprochen worden? auch sei damals das noch unausgebaute Dachgeschoß dieses Hauses nicht besichtigt worden. Zu der Frage, ob ihm ein Expos§ über das Objekt in der S|BliBstra^e fl) übergeben worden ist, hat der Beklagte in der ersten Instanz widersprüchliche Angaben gemacht; in der zweiten Instanz hat er dies bestritten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr bis auf einen Teil des Zinsanspruchs
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stattgegeben. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweis tings ant rag weiter.
Entscheiduncrs gründe;
I.
Das Berufungsgericht nimmt an, daß zwischen den Parteien ein Maklervertrag zustande gekommen sei; hierzu genüge es, daß der Interessent.Maklerdienste in Kenntnis der Tatsache entgegennehme, daß solche Dienste regelmäßig nur entgeltlich geleistet würden (Berufungsurteil.S. 11 oben). In dieser allgemeinen Fassung entspricht der vom Berufungsgericht aufgestellte Rechtssatz nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; er läßt sich auch nicht aus dem vom Berufungsgericht zitierten Senatsurteil vom 25. Mai 1983 - IVa ZR 26/82 - NJW 1984, 232 herleiten. Nach § 653 Äbs. 1 BGB kommt zwar ein Maklervertrag auch ohne ausdrückliche Provisionsvereinbarung zustande, wenn der Interessent dem Makler eine Leistung überträgt, die er den Umständen nach nur gegen eine Vergütung erwarten kann. Wer aber mit einem Makler verhandelt, den er für den Makler der Gegenseite hält und halten darf, und sich dessen Bemühungen um das Zustandekommen de^17 Hauptvertrages gefallen, läßt, "überträgt" diesem noch keine Leistung im Sinne von § 653 BGB. Will ein Makler, der bereits vom Verkäufer einen Maklerauftrag erhalten hat oder nach außen hin als Makler des Verkäufers erscheint, sich auch vom Käufer eine Provision zahlen lassen, dann muß er ein ausdrückliches Provisionsverlangen stellen. Ein Makler-
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vertrag kommt in diesem Falle erst dann zustande, wenn der Interessent nach Zugang des Provisionsverlangens weitere Maklerdienste in Anspruch nimmt (so die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs: RG Warn Rspr 1910 Nr. 318; JW 1917, 101; BGHZ 95, 393).
Diese von der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernisse können auch dann nicht als erfüllt angesehen werden, wenn man der rechtlichen Beurteilung den Sachvortrag der Kläger zugrunde legt. Danach waren diese, von der Firma A^^-Bau mit dem Verkauf der Wohnungen betraut worden; sie waren also Makler des Verkäufers. Auch hatte die Zeugin SflBB in ihrem Telefongespräch mit dem Kollegen des Beklagten erwähnt, daß die Kläger Dachgeschoßwohnungen "anbieten könnten"; daraus mußte der Beklagte, an den der Inhalt des Anrufs weitergegeben worden war, entnehmen, daß die Kläger im Aufträge der Verkäuferin tätig wurden. Ob das Expose der Kläger ein, hinreichend klares Provisionsverlangen enthielt, erscheint zweifeihaftin der Sache IVa ZR 105/80 hatte das Berufungsgericht mit Billigung des Senats eine ähnliche Klausel nicht für ausreichend gehalten (Urteil vom 12. Februar 1981 - WM 1981, 495). Dies kann jedoch dahingestellt bleiben. Selbst wenn man im Expose einen Antrag auf Abschluß eines Maklervertrages sehen würde, würde es an der Annahme dieses Vertragsangebots fehlen. Denn in dem Zeitpunkt, in dem der Beklagte mit dem Kläger zu 2) den Besich-txgungstermin vereinbarte, war ihm das Expose unstreitig noch nicht bekannt; es ist ihm vielmehr nach dem eigenen Vortrag der Kläger erst bei der Besichtigung übergeben worden.
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Die - darlegungspflichtigen - Kläger behaupten nicht, daß der Beklagte nach dem Erhalt des Exposes die Besichtigung fortgesetzt hätte; nach ihrem Sachvortrag läßt sich nicht ausschließen, daß es erst nach Abschluß der Besichtigung ausgehändigt wurde. Aber selbst wenn es anders wäre, würde sich daraus nichts für die Kläger ergeben: Diese konnten nicht erwarten, daß der Beklagte sofort das Expose durchlesen und von der in ihm enthaltenen Provisionsklausel Kenntnis nehmen werde. In einer etwaigen Fortsetzung der Besichtigung kann daher nicht ein stillschweigendes Einverständnis mit der Provisionsforderung und damit auch nicht eine Annahme des von den Klägern gestellten Antrags auf Abschluß eines Maklervertrages gesehen werden.
Der Senat hat die Sache lediglich deshalb an das Berufungsgericht zurückverwiesen, weil Landgericht und Oberlandesgericht übereinstimmend von dem Zustandekommen eines Maklervertrages ausgegangen sind. Der Tatrichter hätte in einem solchen Fall gemäß § 278 Abs. 3 ZPO die Parteien auf die geänderte rechtliche Beurteilung hinweisen müssen. Wird der von den Parteien und den Vorinstänzen übersehene Gesichtspunkt erst vom Revisionsgericht erkannt, so muß in entsprechender Anwendung der genannten Gesetzesvorschrift die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit die Parteien sich zu dem betreffenden Punkt in tatsächlicher Hjjjisicht erklären können.
II.
Auf die von der Revision erhobenen Rügen wird es nur dann ankommen, wenn die Kläger nach der Zurückverweisung den
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bisher fehlenden schlüssigen Vortrag zu dem Abschluß des Maklervertrages nachholen und ihn erforderlichenfalls beweisen. Für diesen Fall gibt der Senat folgende Hinweise:
1.	Der Beklagte hat von der A^^-Bau GmbH eine ausgebaute Dachgeschoßwohnung gekauft. Als ihm diese Wohnung von den Klägern gezeigt worden sein soll, war sie weder ausgebaut noch Eigentum der A^(^-Bau GmbH. Es stellt sich demnach die Frage, ob im Zeitpunkt der Besichtigung überhaupt eine Erwerbsmöglichkeit bestand, die die Kläger nachweisen konnten. Wenn man dies verneint, fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung eines Provisionsanspruchs, nämlich am Nachweis . Das Landgericht hat aus diesem Grunde die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht stellt demgegenüber darauf ab, daß die A^^-Bau GmbH die feste Absicht hatte, das Dachge-schoß zu erwerben, es auszubauen und anschließend zu verkaufen. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Genauso wie man eine Sache verkaufen kann, die einem (noch) nicht gehört, so ist es auch möglich, daß ein Makler dem Kaufin-teressenten einen Verkäufer benennt, der zwar das Kaufobjekt noch erwerben muß, der aber hierzu und zu einer Weiterveräußerung an den Interessenten bereit ist,
2,	Die Revision beruft sich auf das Senatsurteil vom 15. Juni 1988 - IVa ZR 170/87 - LM Nr. 116 zu § 652 = BGHR BGB § 652 Abs. 1 Satz 1 "Nachweis" 6. Sie' meint, das Zustan^ dekommen des Hauptvertrages sei nicht als "Arbeitserfolg" im Sinne dieser Entscheidung anzusehen. Nach S 652 BGB setzt der Provisionsanspruch des Maklers in der Tat voraus, daß der Hauptvertrag "infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt". Es genügt also
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nicht, daß der Makler eine beliebige Ursache für das Zustandekommen des Hauptvertrages gesetzt hat; das Zustandekommen muß vielmehr die Folge einer (vertragsgemäßen) Nachweisoder Vermittlungstätigkeit sein.
Im vorliegenden Fall kann sich jedoch der Beklagte auf diesen Grundsatz nicht berufen: Wenn man davon ausgeht, daß zwischen den Parteien ein Nachweismaklervertrag zustande gekommen ist und daß die Kläger dem Beklagten am 15. Oktober 1986 die Möglichkeit zu dem Abschluß eines Kaufvertrages über die Dachgeschoßwohnung in der SBHIMstraße nachgewiesen haben, dann kann der Abschluß des Hauptvertrages als ein Erfolg der Nachweistätigkeit des Maklers angesehen werden (sofern der ursächliche Zusammenhang nicht aus anderen Gründen - z.B. wegen Vorkenntnis - zu verneinen sein sollte).
Dr. Ritter
 Römer
Rcttmüller
 Dehner
Dr. Schmidt-Kessel