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BGH

Gericht: BGH

Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 7* Januar 1956 unter Jitwirkung des Senatspräsidenten Schmidt, der Bundesrichter Raske, Johannsen, Dr. Kregel und Dr.v. Werner für Recht erkannt: "Auf Grund der Besprechung, die der Linksunterschriebene (es handelte sich dabei um den damaligen Prokuristen und leitenden Direktor der i\VB, am 21.d.Uts. mit Ihren Herren anläßlich seines Besuches hatte, erklären wir Ihnen hiermit der Ordnung halber noch schriftlich, daß wir diese Bürgschaften als Ausfallbürgschaften behandeln werden, d.h. wir werden die Herren aus der Bürgschaft erst in Anspruch nehmen, wenn unsere Schritte, unsere Forderungen gegen die 0f/f/k Gmb'I einzutreiben, ergebnislos verlaufen werden. «Der Inha^^des Schreibens der WVB vom 23*12.1949 an die GmbH ist wesentlicher Bestandteil dieser Erklärung. Alle Maßnahmen und Vereinbarungen, welche Sie bei Geltendmachung Ihrer Forderungen für nützlich erachten, erkennen wir als für uns verbindlich an und entbinden Sie von jeglicher Haftung für die Hohe des Ausfalls, insbesondere bleibt meine/unsere Bürgschaft unverändert in Kraft, wenn Sie Stundung gewähren, Sicherheiten’ irgendwelcher Art freigeben, Mitbürgen aus der Haftung entlassen oder sich mit dem Hauptschuldner gerichtlich oder außergerichtlich vergleichen. Vermögensverfall geriet und das Stammkapital als verloren angesehen «erden mußte, traten die Gesellschafter Pr. nnd Dr.^mi ihre Geschäftsanteile, ctie zusammen 80 £ des Bachkapitals ausmachten, mit Vertrag vom 21. 7) die 80 $> Geschäftsanteile der auf die Am 18./31o August 1934 schloß die Klägerin mit der und der eine Vereinbarung (Bl 83 GA Anl 4) , in deren Abschnitt VII im einzelnen festgelegt wurde, welche Gläubiger der die Klägerin noch befriedigen sollte. Mit Schreiben vom 9- Oktober 1954 (Bl 28 GA) bestätigte die der Klägerin, daß die eingeräumten Kredite zur Zahlung fällig seien. Er hat geltend gemacht: Die Erklärung vom 24- März 1950 sei entgegen ihrem Wortlaut nur eine Aus- fallbürgschaftt Das ergäben die Briefe der WVB vom 23* Dezember 1949 und 1. Februar 1950*» Auch bei der Besprechung vom 21, Hai 1951, die zur Abtretung der Geschäftsanteile geführt habe, sei die.Bürgschaft als Ausfsllbürgschaft bezeichnet worden, ohne daß Direktor von der WVB widersprochen habe* Außerdem sei die der Bürgschaft zugrunde liegende Hauptforderung gegen die inzwischen dadurch erloschen, daß die Klägerin den Vertrag vom 10-/13- Bovember 1951 mit der geschlossen habe. Diese Freistellung habe die Klägerin dadurch übernommen, daß sie in Abschnitt VII Satz 1 des Vertrags die Befriedigung der ^m^-Gläubiger zugesagt habe. Endlich sei zu beachten, daß die ohne den Erlaß der Hauptforderung nicht restlos von Dritt-gläubigern schuldenfrei gestellt wäre, da die beiden Bürgen bei einer erfolgreichen Inanspruchnahme Regressansprüche gegen die bekommen würden. Außerdem sei es ein Verstoß gegen Treu und Glauben, wenn die Klägerin mit der troffen hätte, daß die Forderung zwar der gegenüber niemals geltend gemacht werde, aber, um die Bürgen in Anspruch nehmen und der Rechtsfolge des § 767 3GB entgehen zu können, scheinbar aufrechterhalten werde. Bas Wahlrecht der Klägerin bei der Inanspruchnahme von HauptSchuldner oder Bürgen gehe nicht so Weit, daß sie dem HauptSchuldner die Forderung erlassen könne, ohne gemäß § 767 3GB ihres Rechts gegen die Bürgen verlustig zu gehen. Sie könne auch trotz des Wortlauts der Bürgschaftserklärung das Recht der Bürgen, nach Befriedigung der Gläubigerin bei der Regress zu nehmen, nicht etwa dadurch verhindern, daß sie sich von den Bürgen zu 99 % bezahlen und nur das letzte Prozent im Anstand lasse, da dies Treu und Glauben widersprechen würde. Die entsprechende Klausel der Bürgschaftserklärung verstoße deshalb gegen die guten Sitten, so daß den Bürgen nach Maßgabe ihrer Leistungen Regressansprüche gegen die Zuständen, Für solche Ansprüche aber müsse wiederum die Klägerin entsprechend ihren deri gegenüber übernommenen Verpflichtungen einstehen. Bas Landgericht hat der Klage stattgegeben und dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte Vorbehalten. Bas Berufungsgericht hat unter eingehender Würdigung des gesamten von den Parteien vorgelegten Schriftwechsels ausgeführt, die Klägerin habe mit der BUrgschaftsurkunde einen im TJrkundenprozeß vollgültigen Beweis dafür erbracht, daß der Beklagte sich selbstschuldnerisch verbürgt habe, sie habe auch im übrigen einen lückenlosen und überzeugenden urkundlichen Nachweis für die Richtigkeit ihrer Barstellung gegeben (3U S 21, 28). Io Das Berufungsgericht hat eingehend dargelegt, warum es dem eindeutigen Wortlaut der Bürgschaftsurkunde vom 24» üärz 1950 gefolgt ist und die Bürgschaft nicht gemäß den Schreiben der WVB vom 23* Dezember 1949 und 1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgesprochen, das Vorbringen des Beklagten sei unglaubhaft und müsse auf Grund der vorliegenden Urkunden als widerlegt angesehen werden* Das Berufungsgericht hat den gesamten Inhalt der Verhandlungen berücksichtigt und in dem Urteil die Gründe angegeben, die für seine Überzeugung leitend gewesen sind. sei im Februar 1950 im Auslände auf Reisen gewesen, die Klägerin habe das gewußt und daher davon ausgehen müssen, daß er die Schreiben vom 21, und 28. Was die WVB über die Reise des Beklagten gewußt hat, ergibt sich schon aus den Briefen vom 21. "Nachdem ihr sehr geehrter Herr Br. wie wlr Ihren heute bei uns eingeaaMeneniÜberweisungsaufträgen entnehmen, nunmehr nach^HHHHP zurückgekehrt ist , sehen wir der Rücksendung der Ihnen mit unserem Schreiben vom 21. 3. Bas Berufungsgericht hat ferner festgestellt, die ursprüngliche Ausfallbürgschaft habe den Gesamtkredit betroffen, die verschärften Bedingungen der JiVB hätten sich zunächst nur auf den bis dahin eingeräumten Kredit von 5^0.000,- Bie Revision meint, § 286 ZPO sei verletzt, weil das Berufungsgericht sich hier nur den Standpunkt der Banken, Jedoch nicht denjenigen des Burgen vergegenwärtigt habe. 4« -Bas Berufungsgericht hat seine Feststellung, daß der Beklagte eine selbstschuldnerische und keine Ausfallbürgschaft übernommen habe, auch auf zwei Briefe £es früheren Birektors der WVB 41) vom Jul* 1951 an den Mitbürgen^JIHM) vom 7. November 1951 an Br. ferner auf das Schreiben des Xitburgen^BHNfc an die WVB vom 22. November 1951 sei nicht im Zusammenhang mit dem vorliegenden Rechtsstreit geschrieben worden, könne also auch keine Umgehung des Zeugenbeweises zur Folge haben und sei - wenn er "natürlich auch der freien richterlichen Beweiswürdie/ungw unterliege - im Urkundenprozeß verwertbar (vgl auch Stein-J.onas-Schönke 18. Das Berufungsgericht hat sie nur für den Fall angestellt, daß eine Ausfsllbürgschaft anzunehmen sei. Das Berufungsgericht hat ferner den Einwand des Beklagten, die Hauptschuld sei in dem Vertrage zwischen der ?»VB und der 1. Der Einwand des Beklagten ist schon deshalb nicht schlüssig, weil der Erlaß einer Forderung gemäß § 397 BGB einen Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraussetzt, der Vertrag vom 10./13* November 1951 jedoch von der Gläubigerin mit einem Dritten, nämlich der Firma AG geschlossen worden ist. 2- überdies ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts rechtlich nicht zu beanstanden, es sei schon ein sprachliches Unding, den Satz:%"Die 3ank wird die Gläubiger der befriedigen" dah^n uö*zudeuten, .die WYB habe damit auch auf ihre eigene Forderung gegen die -verzichtet, hiermit könnten vielmehr-nur Drittgläubiger der^Hl^ gemeint sein. Zugriff der Bürgen auf den Hsuptschuldner könne aber, wenn die Bank befriedigt sei, nicht verwehrt werden. Die "Bank" (WVB) hat sich nicht dem Hauptschuldner, der sondern der Vertragspartnerin vom Denn insoweit geht die Forderung des Gläubigers gegen den HauptSchuldner nach § 774 Abs 1 Satz 1 BGB auf ihn über. Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, die Vermögenslage des Beklagten sei nicht so, daß die Klägerin mit mehr als nur einer verhältnismäßig geringfügigen Befriedigung aus seiner Bürgschaft rechnen könne; jedenfalls ständen die bis jetzt eingeklagten Summen ”in gar keinem Verhältnis” zu der Gesamtforderung der Klägerin und auch zu dem mit hinreichender Sicherheit zu erwartenden endgültigen Ausfall. Das Berufungsgericht konnte hieraus ohne Rechtsirrtum folgern, bei dieser Sachund Rechtslage sei es: dem Beklagten verwehrt, Rückgriffsansprüche gegen die HauptSchuldnerin zu er- heben, so daß.es wiederum nicht interessieren könne, welche Stellung die Klägerin nach den Verwertungsvertragen mit der PJ^AG solchen Rückgriffsansprüchen gegenüber einnehmen würde und einnehmen müsse (Bü S 35). Die Revision tritt dem zu Unrecht damit entgegen, auch der selbstschuldnerische Bürge könne vom HauptSchuldner nach den Vorschriften des § 775 Abs 1 Hr 2, 3 und 4 BGB Befreiung von der Bürgschaft verlangen; allein schon diesen Anspruch müsse die Klägerin abwenden.

Zitierte Normen: § 139 ZPO § 397 BGB
ForderungBürgschaftBerufungsgerichtWVBBürgeKlägerinBankRevision

Volltext der Entscheidung

z474 Ü38
IV 2R 236/55
O
/•
Verkündet am 7- Jai.uar 1956 3chorm, Justizangestellter als Urkundsbeamter der
 Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 des Physikers Dr« Otto S  traße 00,
in H
Beklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Pr»
in
 gegen
die
 Bank AG, Filiale
 gesetzlich ver-
treten durch den Vorstand, die Direktoren A0 und Dr«F
Klägerin und Revisionsbeklagte,
 hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 7* Januar 1956 unter Jitwirkung des Senatspräsidenten Schmidt, der Bundesrichter Raske, Johannsen, Dr. Kregel und Dr.v. Werner
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Stuttgart vom 28. Juni 1955 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen«
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof»
in
 Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Beklagte war (zusammen mit den Mitgeeellschaftern Georg	Dr.	Herbert	und	einem	Amerikaner)	Gesellschafter der Firma	GmbH	in Heidenheim/3renz
(jetzt in Göttingen). Sein Geschäftsanteil betrug 26.000,- RM 52 % des 50.000,- HM betragenden Stammkapitals. Die Gmb:I bemühte sich Ende 1949, von der Hechtsvorgängerin der Klägerin, der	(nach-
 folgend WVB genannt), die inzwischen in der Klägerin auf gegangen ist, zur Finanzierung größerer Exportaufträge ein Darlehen in Höhe von mehreren Millionen DM zu erhalten. Zur Deckung verlangte die WVS die Bürgschaft der Gesellschafter Dr„	sie	übersandte	ihnen	am	14.	De-
zember 1949 Bürgschaftsvordrucke und schrieb derJ^JHfc sm 23. Dezember 1949 u.a. (Bl 22 GA):
"Auf Grund der Besprechung, die der Linksunterschriebene (es handelte sich dabei um den damaligen Prokuristen und leitenden Direktor der i\VB,	am	21.d.Uts.	mit
 Ihren Herren anläßlich seines Besuches hatte, erklären wir Ihnen hiermit der Ordnung halber noch schriftlich, daß wir diese Bürgschaften als Ausfallbürgschaften behandeln werden, d.h. wir werden die Herren aus der Bürgschaft erst in Anspruch nehmen, wenn unsere Schritte, unsere Forderungen gegen die 0f/f/k Gmb'I einzutreiben, ergebnislos verlaufen werden.
Wir dürfen Sie bitten, nach Eingang unserer heutigen Erklärung uns die Urkunden bald zu unterschreiben und zurückzugeben, da die Landeszentralbank bei der Diskontierung der Tratte über DM 200.000,- von der Voraussetzung ausgegangen ist, daß diese BUrgschaftsüber-nahme seitens Ihrer Gesellschafter erfolgt ...”
Der Beklagte Unterzeichnete am 12. Januar 1950 den ihm zugesandten Vordruck, der seinem Wortlaut nach eine selbstschuldnerische Bürgschaft vorsieht, fügte jedoch folgenden Hachsatz hinzu:
 
«Der Inha^^des Schreibens der WVB vom 23*12.1949 an die	GmbH	ist	wesentlicher	Bestandteil
 dieser Erklärung. Bin weiterer wesentlicher Bestandteil dieser Erklärung ist die Einhaltung der Kreditsusage der WVB gegenüber derflHH^ GmbH bis zur vollen Höhe des von der Bank Deutscher Länder zur Refinanzierung genehmigten Betrages.« (vgl Bl 23 GA).
Die Vi*VB schrieb daraufhin der
 am
1.
Februar
1950 u.a. (Bl 24 GA):
«
U-
"Wegen des Wortlauts der Bürgschaftsurkunden Ihrer Herren	und	Dr.	vom	12.	Januar
d.j. bitten wir Sie, davon Kenntnis zu nehmen, daß wir den Busätz
"Der Inhalt des Schreibens der WVB vom 23*12.1949 an äie	GmbH	ist	wesentlicher	Bestand-
teil .dieser Erklärung"
gelten lassen. Den weiteren Zusatz
i
"Ein weiterer wesentlicher Bestandteil dieser Erklärung ist die Einhaltung der Kreditzurage
» e » ,U » S « W .
wie oben zitiert ..."
können wir deshalb nicht anerkennen, weil er zu unbestimmt ist, bezüglich der Höhe des von der Bank deutscher Länder zur Refinanzierung genehmigten Betrages, der ursprünglich einmal WL 15 000 000,-diskutiert und dann heruntergesetzt wurde.
»Vir bitten Sie, Ihre Herren	und Dr, _____
zu veranlassen, daß sie uns aurcn Unterzeichnung und Rückgabe der beiden Entwürfe umgehend bestätigen, daß sie mit der Streichung dieses zweiten Vorbehalts auf den Bürgschaftsurkunden einverstanden sind«"
Um die Refinanzierung des derp^PH zu gewährenden Kredits hatte die WYB die Landeszentralbankppppjppp angegangen. Diese schrieb ihr unter dem 20. Februar 1950 (Bl 83 GA Anl 1):
4

"Als Sicherheit für diesen Kredit sind Ihnen die unbeschränkten selbstschuldnerischen Bürgschaften der Gesellschafter der (Uffl GmbH zugesagt • •. worden *. • Wir bitten demzufolge, uns ••• von dem Eingang der Bürgschaftserklärungen unter Beifügung von Abschriften unterrichten zu wollen."
Die WVB schrieb deshalb der
 am 21. Februar 1950
(Bl 83 GA Anl 2) u-a„:
"Nachdem diese Kreditgewährung nunmehr geregelt ist, dürfgj^wü^ie bitten, uns nach Rückkehr Ihres Herrn Dr.	dessen	persönliche	Bürgschaft	und	die»
jenige des Herrn Georg	für	unsere Kreditein-
räumung über DM 500.000^^^nST beiliegendem Bürgschaftsentwurf ohne Einschränkung zukommen zu lassen. Die früher ■von den beiden Herren Unterzeichnete Bürgschaftsurkunde betrachten wir nach Eingang der neuen Urkunde als erledigt."
Am 28. Februar 1950 mahnte die WV3 die Unterzeichnung und Übersendung der Bürgschaftsurkunden noch einmal an (Bl 83 GA Anl 3)* Am 24. März 1950 Unterzeichneten der Beklagte und
(Bl 5 GA). Darin heißt es u.a.:
Ihnen oder einer anderen
 lechtsgrunde jetzt oder künftig zustehen mögen, übernehmen wir hierdurch die Bürgschaft als Selbstschuldner.
Die Bürgschaft bleibt auch bei Wechsel der Inhaber oder Änderungen der Rechtsform der Firma des Hauptschuldners unverändert in Kraft.
Ihre Ansprüche an den HauptSchuldner sollen weder ganz noch teilweise auf uns übergehen, bevor Sie nicht vollständig befriedigt sind. Bis dahin gelten unsere Zahlungen als Sicherheitsleistung.
Alle Maßnahmen und Vereinbarungen, welche Sie bei Geltendmachung Ihrer Forderungen für nützlich erachten, erkennen wir als für uns verbindlich an und entbinden Sie von jeglicher Haftung für die Hohe des Ausfalls, insbesondere bleibt meine/unsere Bürgschaft unverändert in Kraft, wenn Sie Stundung gewähren, Sicherheiten’ irgendwelcher Art freigeben, Mitbürgen aus der Haftung entlassen oder sich mit dem Hauptschuldner gerichtlich oder außergerichtlich vergleichen. Wir verzichten auf die Geltendmachung der dem HauptSchuldner und der dem Bürgen nach dem Gesetz zustehenden Einreden, ferner auf die Einrede der Aufrechnung.
einen an die WVB gerichteten Bürgschaftsvordruck
HP Vereinsbank &eSen die
, aus der Gewährung von Krediten
r
 
Jeder von mehreren Bürgen haftet unaohängig von dem anderen für den ganzen von ihm verbürgten Betrag»
Für das Bürgsehaftsverhältnis gelten die Allgemeinen Geschüftsbedingungen der Bank,"
Die Geschäftsbedingungen (Bl 7/8 GA) sehen in ihrer Ziff 26 vor, daß die Geschäftsräume der kontoführenden Stelle der Bank für beide Teile Erfüllungsort sind*
Als die.^im^ in. Vermögensverfall geriet und das Stammkapital als verloren angesehen «erden mußte, traten die Gesellschafter Pr.	nnd Dr.^mi ihre
 Geschäftsanteile, ctie zusammen 80 £ des Bachkapitals ausmachten, mit Vertrag vom 21. Mai 1951 an die
AG"	ohne	Gegenleistung ab*
Der' Beklagte Dr. flMHHIlfe’ äer dahin Geschäftsführer der GmbH gewesen war, legte dieses Amt nieder.
Am 10o/l3« November 1951 schloß die WVB mit der Firma P^J^^AG G^HHHfc einen Vertrag (Bl 62/64 GA), in dem es u.a. heißt:
MDie	ist	zurzeit
 ni cht mehr in dggjfrage^inren Verpflicht ung en na ch-zukommen. Die	Vereinsbank,	der 80 $>
der GmbH-Anteileder^PBBgehören, sieht sich daher vor die Notwendigkeit gestellt, die Verwertung ihrer Sicherheiten auf möglichst günstige und schnelle Weise zu betreiben.
Die	1 übernimmt die Verpflichtung, die gesamten
. Warenlager der	im	In-	und	Auslandsowie	die	T
Warenbestände, die bei Abnehmern der	•»> liegen,
 so rasch und günstig wie möglich zu veräußern •..
III
Jkschinen und Werkzeuge sowie alles übrige Material der werden von der	übernommen	zu dem	Gesamtpreis
 von DM 84-000,- ...
IV.
(betr. Garantieübernahmen der	hinsichtL^l^es	aus
 Betriebseinrichtung und Warenbeständen der	zu
 erzielenden Erlöses)«
 
VII. •_______
Die Bank wird die Gläubiger der	befriedige
 Sie verpflichtet sich, 80 & Geschäftsanteile der G.m.b.H. auf die 4HHhbei Abschluß des Vertrages los au übertragen^^T^
i Kosten-
Zur Ausführung dieses Vertrags Übertrug die
 Vertragsangebot vom 11. Februar 1952 und Vertragsannahme vom 11. März 1952 (Bl 83 GA Anl 6 u. 7) die 80 $> Geschäftsanteile der	auf die
 Am 18./31o August 1934 schloß die Klägerin mit der und der	eine Vereinbarung (Bl 83 GA Anl 4) , in deren
 Abschnitt VII im einzelnen festgelegt wurde, welche Gläubiger der	die	Klägerin	noch befriedigen sollte.
Der Hiibürge^JPM^ bestätigte der WVB in einem 3rief vom 22. Oktober,1951 (Bl 6 GA),
,rdaß bei Unterzeichnung der unbeschränkten Bürgschaft vom 24 »3.1950 zujhren Gunsten wege^allerForderungen, die Sie an die	G.m.b.K. in	haben,
 bei allen Beteiligten Übereinstimmung darüber herrschte, daß es sich nur um eine uneingeschränkte selbstschuldnerische Bürgschaft handelt und da^all^l[orbehalte, die bei den früher von Herrn.Br.	und	mir
 Übernommenen Bürgschaften gemacht worden waren, aufgehoben sind.M
Die der	GmbH	von	der	WVB* eingeräumten Kredite
 beliefen sich am 11. Juli 1951 nach dem damals bestätigten Saldoanerkenntnis (Bl 4 GA) auf 2.628.380,— DM. Mit Schreiben vom 9- Oktober 1954 (Bl 28 GA) bestätigte die der Klägerin, daß die eingeräumten Kredite zur Zahlung fällig seien.
Die Klägerin verlangt im Urkundenprozeß von dem Beklagten
 als selbstschuldnerischen Bürgen 200.000,- DM nebst 5 vom
 Hundert Zinsen seit Klagerhebung. Der Beklagte hat gebeten,
%
die Klage abzuweisen. Er hat geltend gemacht: Die Erklärung vom 24- März 1950 sei entgegen ihrem Wortlaut nur eine Aus-
Nfife* *
r
 
fallbürgschaftt Das ergäben die Briefe der WVB vom 23* Dezember 1949 und 1. Februar 1950*» Auch bei der Besprechung vom 21, Hai 1951, die zur Abtretung der Geschäftsanteile geführt habe, sei die.Bürgschaft als Ausfsllbürgschaft bezeichnet worden, ohne daß Direktor von der WVB widersprochen habe* Außerdem sei die der Bürgschaft zugrunde liegende Hauptforderung gegen die	inzwischen	dadurch	erloschen,
 daß die Klägerin den Vertrag vom 10-/13- Bovember 1951 mit der	geschlossen	habe. Die	habe darin 80 ji der
 Geschäftsanteile der	nur	unter	der Bedingung übernommen, daß die	von	der	Klägerin	schuldenfrei ge-
stellt werde. Diese Freistellung habe die Klägerin dadurch übernommen, daß sie in Abschnitt VII Satz 1 des Vertrags die Befriedigung der ^m^-Gläubiger zugesagt habe. Damit habe sie, wie im Y<ege der Vertragsauslegung zu entnehmen sei,.auch auf ihre eigene Forderung verzichtet. Es hätte andernfalls außerhalb aller Wahrscheinlichkeit gelegen, daß die das Kapital einer so überschuldeten GmbH übernommen hätte.
Auch habe die Klägerin den Kreditverlust längst in ihren 3üchern abgeschrieben. Endlich sei zu beachten, daß die ohne den Erlaß der Hauptforderung nicht restlos von Dritt-gläubigern schuldenfrei gestellt wäre, da die beiden Bürgen bei einer erfolgreichen Inanspruchnahme Regressansprüche gegen die	bekommen	würden. Aus der Erklärung der
 vom 5. Oktober 1954 über die Fälligkeit der Hauptschuld ergebe sich nichts anderes? denn diese spreche nur von der Fälligkeit, nicht aber vom Bestände dieser Forderung. Gemäß § 767 BGS sei mit dem Erlaß der Hauptschuld auch die Bürgschaftsschuld erloschen. Die Bürgschaftsbedingungen sähen nicht vor, daß selbst bei einem Erlaß der Hauptforderung die Bürgen noch in Anspruch genommen werden könnten. Außerdem sei es ein Verstoß gegen Treu und Glauben, wenn die Klägerin mit der
AG,	etwa eine Vereinbarung des Inhalts ge-
troffen hätte, daß die Forderung zwar der	gegenüber
 niemals geltend gemacht werde, aber, um die Bürgen in Anspruch nehmen und der Rechtsfolge des § 767 3GB entgehen zu können, scheinbar aufrechterhalten werde. Bas Wahlrecht der Klägerin bei der Inanspruchnahme von HauptSchuldner oder Bürgen gehe nicht so Weit, daß sie dem HauptSchuldner die Forderung erlassen könne, ohne gemäß § 767 3GB ihres Rechts gegen die Bürgen verlustig zu gehen. Sie könne auch trotz des Wortlauts der Bürgschaftserklärung das Recht der Bürgen, nach Befriedigung der Gläubigerin bei der	Regress zu nehmen, nicht
 etwa dadurch verhindern, daß sie sich von den Bürgen zu 99 % bezahlen und nur das letzte Prozent im Anstand lasse, da dies Treu und Glauben widersprechen würde. Die entsprechende Klausel der Bürgschaftserklärung verstoße deshalb gegen die guten Sitten, so daß den Bürgen nach Maßgabe ihrer Leistungen Regressansprüche gegen die	Zuständen,	Für solche Ansprüche
 aber müsse wiederum die Klägerin entsprechend ihren deri gegenüber übernommenen Verpflichtungen einstehen.
Bas Landgericht hat der Klage stattgegeben und dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte Vorbehalten. Bas Öber-landesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen„ Br verfolgt seinen Antrag, die Klage abzuweisen, mit der Revision weiter. Bie Klägerin bittet, die Revision zurückzuweisen o
Entscheidungsgründe:
I.	Bas Berufungsgericht hat unter eingehender Würdigung des gesamten von den Parteien vorgelegten Schriftwechsels ausgeführt, die Klägerin habe mit der BUrgschaftsurkunde einen im TJrkundenprozeß vollgültigen Beweis dafür erbracht, daß der Beklagte sich selbstschuldnerisch verbürgt habe, sie habe auch im übrigen einen lückenlosen und überzeugenden urkundlichen Nachweis für die Richtigkeit ihrer Barstellung gegeben (3U S 21, 28).
 
Die Rügen der Revision hiergegen greifen nicht durch.
Io Das Berufungsgericht hat eingehend dargelegt, warum es dem eindeutigen Wortlaut der Bürgschaftsurkunde vom 24» üärz 1950 gefolgt ist und die Bürgschaft nicht gemäß den Schreiben der WVB vom 23* Dezember 1949 und 1. Februar 1950 als Ausfallbürgschaft' behandelt hat. Seine Würdigung kann im Revisionsrechtszuge' nicht nachgeprüft werden«. Ein Rechtsfehler ist nicht ersichtlich. Den Antrag de„s Beklagten, ein Vorstandsmitglied der Klägerin für seine abweichende Darstellung zu vernehmen, hat : das Berufungsgericht abgelehnt, weil es das Gegenteil mit den im Urkundenprozeß zulässigen Beweismitteln für bewiesen erachtet. Das entspricht der Vorschrift des § 445 Abs’2 .ZPO«/
2.	Das Berufungsgericht hat in der ,,Verhandlung8kette,,, die schließlich zur Urkunde vom 24» März 1950 geführt hat, insbesondere die Schreiben der WVB an die	vom	21.	und
28. Februar 1950 berücksichtigt. Der Beklagte hat deren Empfang bestritten und vorgetragen, er habe die Briefe und die damit übersandten Eürgschaftsvordrucke nicht bekommen, es müsse sich hierbei um eine "Zwischenbürgschaft" gehandelt haben. Das Berufungsgericht hat dazu ausgesprochen, das Vorbringen des Beklagten sei unglaubhaft und müsse auf Grund der vorliegenden Urkunden als widerlegt angesehen werden*
Auch diese Feststellung hat es ohne Gesetzesverstoß getroffen. § 286 SPO steht - entgegen der Ansicht der Revision -einer solchen Feststellung nicht entgegen. Das Berufungsgericht hat den gesamten Inhalt der Verhandlungen berücksichtigt und in dem Urteil die Gründe angegeben, die für seine Überzeugung leitend gewesen sind. Damit hat es seiner Pflicht aus § .286 ZPO genügt. § 139 ZPO ist gleichfalls nicht verletzt. Die Revision macht hierzu geltend, der Beklagte hätte ,Tauf den nach § 139 ZPO erforderlichen Hinweis’* vorgetragen, er
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sei im Februar 1950 im Auslände auf Reisen gewesen, die Klägerin habe das gewußt und daher davon ausgehen müssen, daß er die Schreiben vom 21, und 28. Februar 1950 zunächst nicht gesehen habe. Fs ist unerfindlich, welchen Hinweis der Vorsitzende des Berufungsgerichts dem Beklagten hätte geben sollen. Was die WVB über die Reise des Beklagten gewußt hat, ergibt sich schon aus den Briefen vom 21. und 28. Februar 1950, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. Hiernach hat die WVB am 28. Februar 1950 auf die Rückkehr des Beklagten hingewiesen und gerade deshalb geschribens
"Nachdem ihr sehr geehrter Herr Br.	wie	wlr
 Ihren heute bei uns eingeaaMeneniÜberweisungsaufträgen entnehmen, nunmehr nach^HHHHP zurückgekehrt ist , sehen wir der Rücksendung der Ihnen mit unserem Schreiben vom 21. d.Hts. übermittelten Bürgschaftsurkunde Uber BK 500«000«- nach Unterzeichnung durch die Herren Br.	und	Georg	£erne	entgegen."
3.	Bas Berufungsgericht hat ferner festgestellt, die ursprüngliche Ausfallbürgschaft habe den Gesamtkredit betroffen, die verschärften Bedingungen der JiVB hätten sich zunächst nur auf den bis dahin eingeräumten Kredit von 5^0.000,- BM bezögen und es sei schließlich bei den Verhandlungen vom 24. Kürz 1950 doch wieder zu einer uneingeschränkten Verbürgung für den Gesamtkredit gekommen (3U S 25). Bie Revision meint, § 286 ZPO sei verletzt, weil das Berufungsgericht sich hier nur den Standpunkt der Banken, Jedoch nicht denjenigen des Burgen vergegenwärtigt habe. Hierfür besteht jedoch kein Anhalt.
4« -Bas Berufungsgericht hat seine Feststellung, daß der Beklagte eine selbstschuldnerische und keine Ausfallbürgschaft übernommen habe, auch auf zwei Briefe £es früheren Birektors der WVB 41) vom Jul* 1951 an den Mitbürgen^JIHM) vom 7. November 1951 an Br.	ferner auf das Schreiben
 des Xitburgen^BHNfc an die WVB vom 22. Oktober 1951 gestützt (BtJ S 26/27). Hiermit hat es weder § 286 noch § 592
 
ZPO verletzt. Die beweieführende Partei kann zwar im Urkunden-
prozeß den Beweis nicht in der Weise erbringen, daß sie außergerichtlich schriftliche Erklärungen von Zeugen erhebt und diese Zeugnisse vorlegt; das wäre ein gesetzeswidriger Ersatz für den nicht zugelassenen Zeugenbeweis (RGZ 97t 162)„
So liegt es hier aber nicht. Die Klage ist erst am 31- August 1954 abgefaßt worden. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht ausfuhrt, der Brief vom 7. November 1951 sei nicht im Zusammenhang mit dem vorliegenden Rechtsstreit geschrieben worden, könne also auch keine Umgehung des Zeugenbeweises zur Folge haben und sei - wenn er "natürlich auch der freien richterlichen Beweiswürdie/ungw unterliege - im Urkundenprozeß verwertbar (vgl auch Stein-J.onas-Schönke 18. Aufl § 592 ZPO Anm V 3)« Entsprechendes gilt für die Verwertung der beiden anderen 3riefe.
5- Das Berufungsgericht hat näher dargelegt, warum es die von den vorerwähnten Briefen abweichenden Äußerungen des Dr.	in	seinem Briefe an Dr. (Hv vom 24. November
 1951 für "weit weniger beweiskräftig" hält (BU S 28). Seine Würdigung ist möglich und ahch sonst revisionsmäßig nicht na chprüfbar.
II.	Soweit die Revision die Feststellung des Berufungsgerichts angreift, die	sei	offensichtlich	überschuldet
 gewesen (BU S 30), wendet sie sich gegen eine bloße Hilfserwägung. Das Berufungsgericht hat sie nur für den Fall angestellt, daß eine Ausfsllbürgschaft anzunehmen sei. Da es jedoch.rechtlich bedenfrei dargelegt hat, der Beklagte sei selbstschuldnerischer*Bürge, kommt es auf jene Frage nicht an.
III.	Das Berufungsgericht hat ferner den Einwand des Beklagten, die Hauptschuld sei in dem Vertrage zwischen der ?»VB und der
*
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/

vom 10/13• November 1931 (insbesondere in Abschnitt VII) erlassen worden, ohne Rechtsirrtum als verfehlt bezeichnet.
1. Der Einwand des Beklagten ist schon deshalb nicht schlüssig, weil der Erlaß einer Forderung gemäß § 397 BGB einen Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraussetzt, der Vertrag vom 10./13* November 1951 jedoch von der Gläubigerin mit einem Dritten, nämlich der Firma	AG	geschlossen
 worden ist.
2- überdies ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts
 rechtlich nicht zu beanstanden, es sei schon ein sprachliches
* *
Unding, den Satz:%"Die 3ank wird die Gläubiger der befriedigen" dah^n uö*zudeuten, .die WYB habe damit auch auf ihre eigene Forderung gegen die	-verzichtet,	hiermit
 könnten vielmehr-nur Drittgläubiger der^Hl^ gemeint sein.
3» Die Revision macht in diesem Zusammenhänge insbesondere folgendes geltend: Wenn sich die Bank gegenüber dem Hauptschuldner verpflichtet habe, ihn schuldenfrei zu stellen bzw. die Gläubiger des Hauptschuldners zu befriedigen, so müsse die Bank auch die Burgen befriedigen, wenn sie gegen den EauptSchuldner vorgingen. Praktisch wolle die Bank die 3Urgen voll in Anspruch nehmen,1 ohne daß diese jemals in die
 Lage kommen dürften, auf den Haupt Schuldner zuzugreifen. Der
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Zugriff der Bürgen auf den Hsuptschuldner könne aber, wenn die Bank befriedigt sei, nicht verwehrt werden. Es gehe nicht an, daß die	weiter	lebe	und	weiterbetrieben	werde
 und daß ihr good will verwertet werde, während die Bürgen kein Rückgriffsrecht gegenüber der	haben	sollen.
Die Ausführungen der Revision sind schon im Ausgangspunkt unrichtig. Die "Bank" (WVB) hat sich nicht dem Hauptschuldner, der	sondern der Vertragspartnerin vom
10>/13. November 1951, der Firma^^ AG, gegenüber verpflichtet, die Gläubiger der	zu	befriedigen.	Aus
"13-
dieser Verpflichtung können weder die	noch	die	Bürgen
 Rechte herleiten, da insoweit kein Vertrag zugunsten eines Dritten vorliegt (vgl auch § 329 BGB).
Es trifft allerdings zu, daß dem Bürgen grundsätzlich nicht verwehrt werden kann, gegen den Hauptschuldner vorzugehen, soweit er den Gläubiger befriedigt. Denn insoweit geht die Forderung des Gläubigers gegen den HauptSchuldner nach § 774 Abs 1 Satz 1 BGB auf ihn über. Ausweislich der Bürgschaftsurkunde vom 24. März 1950 ist jedoch der Forderungs Übergang - zulässigerweise (vgl RGZ 148, 65 ^66/) - besonders geregelt worden. Die Ansprüche der V/VB an den Hauptschuldner sollten hiernach weder ganz noch teilweise auf die Bürgen übergehen, bevor die WVB vollständig befriedigt war. Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, die Vermögenslage des Beklagten sei nicht so, daß die Klägerin mit mehr als nur einer verhältnismäßig geringfügigen Befriedigung aus seiner Bürgschaft rechnen könne; jedenfalls ständen die bis jetzt eingeklagten Summen ”in gar keinem Verhältnis” zu der Gesamtforderung der Klägerin und auch zu dem mit hinreichender Sicherheit zu erwartenden endgültigen Ausfall. Das Berufungsgericht konnte hieraus ohne Rechtsirrtum folgern, bei dieser Sachund Rechtslage sei es: dem Beklagten verwehrt, Rückgriffsansprüche gegen die HauptSchuldnerin	zu	er-
heben, so daß.es wiederum nicht interessieren könne, welche Stellung die Klägerin nach den Verwertungsvertragen mit der PJ^AG solchen Rückgriffsansprüchen gegenüber einnehmen würde und einnehmen müsse (Bü S 35).
Die Revision tritt dem zu Unrecht damit entgegen, auch der selbstschuldnerische Bürge könne vom HauptSchuldner nach den Vorschriften des § 775 Abs 1 Hr 2, 3 und 4 BGB Befreiung von der Bürgschaft verlangen; allein schon diesen Anspruch müsse die Klägerin abwenden. Letzteres könnte, wie schon dargelegt ist, allenfalls die	AG	fordern.	3isher
 sind auch die Grundvoraussetzungen des § 775 BGB (Auftrag des
 HauptSchuldners oder die Erfordernisse des § 683 BGB) nicht fesxgestellt«
Schließlich steht aber auch allen Erwägungen, welche die Revision wegen des Eorderungsüberganges nach § 774 Abs 1 Satz 1 BGB anstellt, die Vorschrift des § 774 Abs 1 Satz 2 BGB entgegen. Der Porderungsübergang kann nicht zu dem Nachteile des Gläubigers geltend gemacht werden. Das schließt es aus, daß letztlich der Gläubiger im (verlängerten) Rückgriff des Bürgen wegen derselben Schuld eintreten muß, für deren Erfüllung vertragsgemäß gerade der Bürge dem Gläubiger einstehen sollte (§ 773 Abs 1 BGB).
IVo Die Revision war nach allem mit der Kostenfolge au.3 § 97 ZPO zurückzuweisen*
Schmidt	Raske	Johannsen
 Kregel	v• Werner