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BGH · IV ZR 224/62

Gericht: BGH · Aktenzeichen: IV ZR 224/62

GVG § 17; ZPO § 276 Ist dio Klage eines Ulternteilos auf Hei'ausgabe des Kindes entgegen der Vorschrift dos § 1632 Abo„ 2 BGB vor dem ordentlichen streitigen Gericht erhoben» so hat dieses auf Antrag des Klägers die Sacho in entsprechender Anwendung des § 17 GVG an das Vormundschaftsgericht zu verweisen». Mit der Revision vorfolgt die Beklagte ihren Anspruch auf Abweisung der Klage weiter, wobei sie auch geltend macht, daß in jedem Falle eine Verweisung de3 Rechtsstreits an das Vornundschaftsgericht nicht zulässig gewesen sei, so daß bei gegebener Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts dio Klage afigobrachtormaßen habe abgewiesen werden müssen* Bas Berufungsgericht hat den zu ihm beschrittenen Rechtsweg nicht für gegeben erachtet* Es ist der Auffassung* daß ein Rechtsstreit, in welchem der Kläger die Herausgabe oinco Kindes von deosen unehelicher Mutter mit der Behauptung begehrt, daß ihm im Verhältnis zu dem Kind auf Grund von deosen Ehelichkeit3erklärung die Rechtsstellung eines ehelichen Vaters zukomme, ein Rechtsstreit zwischen glterntoilen sei, den gemäß § 1652 Abs* 2 3GB das Vormundschaftsgerieht zu entscheiden habo* Das Berufungsgericht hat jedoch aus dieser seiner Auffassung nicht die Folgerung gezogen, daß die unzulässigerweise vor dem Landgericht als dem Gericht der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit erhobene Klago angebrachtermaßen abzuweisen sei. Die Zivilprozeßordnung stamme jedoch, wie der Bundesgerichtshof in seiner BGHZ Io, 155, 162 veröffentlichten .Entscheidung ausgeführt habe, aus einer Zeit, die die Zuweisung eines Partei-otreits an den Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit noch nicht gekannt habe, Bio Bestimmung des § 27.6 ZPO sei nicht darauf zugeschnitten, einen beim Prozeßgoricht anhängig gewordenen Rechtsstreit in das für ihn vorgeschriebene Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu lenken« Hierdurch sei in der Zivilprozeßordnung eine Lücke entstanden« Im Hinblick darauf habe der Bundesgerichtshof in der angeführten Entscheidung einen bei ihm anhängigen Rechtsstreit, dessen Entscheidung vom Gesetz einem Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit, nämlich der nach § 58 dos BM-Bilanzgesctzos zuständigen Spruchstelle beim Landgericht übertragen soi, an diese Stelle abgegeben, und zwar untor Anlehnung an die Regelungen in § 18 der Hausratsverordnung und § 46 des Wohnungseigentumsgesetzes« In einem ähnlich gelagerten Pall - LM Kr« 6 zu § 3 Abs« 5 der LVO - habe der Bundesgerichtshof den bei ihm anhängigen Rechtsstreit in entsprechender Anwendung des § 276 ZPO an das Landwirtschafts-gericht verwiesen« Ob im vorliegenden Palle eine Abgabo (ohne entsprechenden Parteiantrag) oder (auf entsprechenden Antrag des Klägers) eine Verweisung in Betracht komme, könne offen bleiben, denn hier liege - wenn auch nur hilfsweise - ein Verweisungsantrag des Klägers vor« Daß sich der Begriff "Verweisung” nicht nur auf Pälle der Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts beschränke, sondern auch bei der Unzulässigkeit des Rechtsweges in Betracht komme, ergebe sich aus § 17 Abo« 3 und 4 GVG« Diesen Ausführungen ist im Ergebnis zuzustimmen« Über die Frago, ob ein bei einem ordentlichen Gericht anhängigen Verfahren an ein Gericht der Freiwilligen Gerichtsbarkeit abgegeben oder verwiesen werden kann, fohlt es, wie das Berufungsgericht dargelegt hat, an einer positiven gesetzlichen Regelung« Lediglich für einzelne Rechtsgebiete ist eine Abgabe, durch das Prozeßgericht an das Gericht der Frei-. willi£^n Gerichtsbarkeit vorgesehene So im § 18 Abs« 1 der Hautr « VO, ferner im § 46 dos Wohnungseigentumsgesotzos oo-vrio im § 12 des LwVG (Abgabe auch ohne Antrag durch Beschluß), In Palle eines Rechtsstreits zwischen Ehegatten über die Herausgabe eines gemeinsamen Kindes hat der erkennende Sonat die Frage, ob bei der - von ihm bejahten - Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts eine Verwaisung an dieses Gericht stattfinden könne, offen gelassen und eine Verweisung jedenfalls dann nicht für geboten erachtet, wenn, wie in dem Fall jener Entscheidung, ein entsprechender Antrag von seiten der Parteien nicht gestellt und keine Frist für die Einleitung des Verfahrens vorgesehen war, die im Falle der Kotwendigkeit, es vor dem Gericht der Freiwilligen Gerichtsbarkeit neu anhängig zu machen, nicht mehr hätte gewahrt werden können ( BGHZ 19, 185)» Im vorliegenden Fall ist ein Ver-woisungsantrag vom Kläger gestellt, so daß die Frage erneut einer Prüfung bedarf« Andererseits läßt sich der Unterschied der beiden hier in Prago stehenden Aufgabenbereiche auch durch den Begriff der verschiedenen sachlichen Zuständigkeit nicht genau und erschöpfend bestimmen« Denn diese Zuständigkeitsregelung will nur eine Abgrenzung innerhalb des Tätigkeitsbereiches verschiedener erstinstanzlicher Gerichte vornehmen, die über wesengleicho oder wesensverwandt© Rechtsverhältnisse in gleichen oder im wesentlichen ähnlichen Verfahren zu entscheiden haben; sie läßt also die entscheidenden Merkmale, durch die sich das Verfahren vor den ordentlichen Gerichten von den der freiwilligen Gerichtsbarkeit unterscheidet, nämlich die besondere Zielsetzung des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit, als “RechtsfUrsorgeverfahren'1 und seine dadurch bedingte besondere Verfahrensweise außer Betracht« Im Hinblick darauf erscheint es nicht angängig, die Zulässigkeit oder Notwendigkeit der Verweisung aus einem streitigen Verfahren vor den ordentlichen Gerichten in ein streitiges Verfahren vor dem Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit allgemein, d.h« sofern nicht der Gesetzgeber für einzelne Rochtsgebieto eine besondere Regelung gotroffen hat, schon auf eino analoge Anwendung des § 276 ZPO zu gründen und dabei auch das in dieser Bestimmung für die Verweisung solbst vorgesehene Verfahren - Verweisung durch einfachen unanfechtbaren Beschluß - zu übernehmen (so Xeidel, PGG, 80 Aufl. § 1 Randnote 26)« Dieses vereinfachte Verfahren ist im Interesse der Prozeßwirtschaftlichkeit dort vertretbar, wo es sich nur um eine Bntscheidung über die örtliche oder sachliche Zuständigkeit innerhalb der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit handelt, wie es auch angebracht sein mag, daß der Gesetzgeber für einzelne Rechtsgebiotc, wie dargclegt, durch positive Sonderregelung eine einfache Verwoi-sungoform für ausreichend erklärt hat. as mit Baur für bedenklich hält, hier von verschiedenen "Rechtswegen" im strengen Sinne zu sprechen, so wird jedonfalls, wie auch Baur annimmt, eine entsprechende Anwendung der Vorschriften, die die Zulässigkeit des Rechtsweges bc-handoln, hier den Erfordernissen der Rechtswirklichkeit am besten gerecht, Sie erscheint jedenfalls dort grundsätzlich angebracht, wo es sich, wie im vorliegenden Palle, um das Verhältnis der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit zu der sog« streitigen freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt* 155, 162 aufgezeigto Gesetzeslücke auszufüllen* Der Zweck, dem diese Bestimmung dient, nämlich ein auf einem unrichtigen Rechtsweg eingeloitetes Verfahren im Interesse der Vereinfachung und Beschleunigung des Rechtsgangos in die richtige Rechtsbahn zu lenken, besteht in Fällen der vorliegenden Art nicht minder als in den Fällen, in denen es sich im hergebrachten Sinne um die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges handelt, denn dieses Interesse ist allgemeiner Art ( vgl* dazu Müllor, ZZP, 1961, S* 1, 7)* Es ist auch nicht ersichtlich, daß die im § 17 GVG für die Prüfung der Voraussetzungen einer Verweisung gegebenen - im Vergleich zu § 276 ZPO wirksameren - Garantien: - Verweisung grundsätzlich nur durch anfechtbares Urteil - hier einerseits nicht erforderlich und andererseits nicht ausreichend sein sollten, um eine Bindung des zur Übernahme und zur Fortsetzung des Rechtsstreits bestimmten Richters an die Vorweisungsentscheidung in dem Sinne zu rechtfertigen, daß or soinerseits das verweisende Gericht nicht mehr für zuständig halten darf* Das Berufungsgericht hat, wie auch die Revision gelten lassen will, in Ergebnis zu Recht angenommen, daß die Entscheidung über den Herausgabeanspruch des Klägers zu dem Aufgabenbereich des Vormundschaftsgerichts gehört., Als der Gesetzgeber durch das Gleichberechtigungsgesotz vom 18» Juni 1957 (BGBl I S» 6o9) die Bestimmung dos § 1632 Abc» 2 in das BGB einfügte, hat er damit ersichtlich zunächst nur an Regelung für die Palle gedacht, daß geschiedene odor getrennt lebende Ehegatten sich um ihr Kind streiten. Mit dieser Entscheidung aber wird, da dio Sorge für dio Person des Kindes gemäß § 1632 Abs» 1 BGB auch das Recht umfaßt, die Herausgabe des Kindes von jedem zu verlangen, der os dem Sorgeberechtigten widerrechtlich vorenthült, zugloich über dio Grundlage dos Herausgabeanspruchs entschic- den«, An eine solche Entscheidung war schon nach dem vor dom Inkrafttreten des Gloichberechtigungsgesetzes geltenden Kocht der Prozeßrichter gebunden, während umgekehrt eine im Herausgabeprozeß ergangene Entscheidung des Prozeßrich-tcro den Vormundschaftsrichter nicht hinderte, mit Rücksicht auf die Interessen des Kindes das Sorgerecht der in diesem Prozeß unterlegenen Partei zu übertragen (Urteile des Senats I£I Hr* 1 zu § 17o7 3GB sowie BGHZ 19, 19o)„ Eine solche Übertragung konnte das Vormundschaftsgericht auch unter Abänderung einer früher von ihm getroffenen Regelung vornehmon, wie dies ira § 74 Abs« 6 EheG 1946 ausdrücklich vorgesehen war und auch jetzt noch auf Grund der Bestimmung dos § 1696 BGB geschehen kann« Unter diesen Umständen erschien es dem Gesetzgeber, wio das in den Materialien zu dem Gleichberechtigung«-gesets an den oben angeführten Stellen deutlich zu dem Ausdruck gekommen ist, zweckmäßig, über die Herausgabe von vornherein das Vormundschaftsgericht entscheiden zu lassen, da andernfalls der Pall eintreten könnte, daß da3 ordentliche Gericht zunächst dio Herausgabe des Kindes an den Vater verfügt und hinterher durch eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts, in der es dem Antrag der Frau, ihr das Sorgerecht zu übertragen, entsprechen würde, jener Entscheidung des ordentlichen Gerichts der Boden entzogen wird« Sorgerocht, Daß es unter bestimmten Voraussetzungen wieder aufleben kann, wäre allein noch kein Grund, die Entscheidung über einen gegen die Mutter gerichteten Herausgabeanspruch den Vormundschaftagericht zu übertragen» Denn dieses hat ec hier grundsätzlich nicht in der Hand, durch oine unter Berücksichtigung der Interosaen des Kindes von ihm nach seinen pflichtgemäßen Enaoaoen zu treffenden Entscheidung das Wiederaufleben des Sorgeroehts der Mutter herbeizuführen, Auch an die untor Umständen von ihm zu treffende Feststellung, daß die olterliche Gewalt des Vaters ruht (§ 1674 BG3), womit gemäß § 1738 Satz 2 BGB oine Voraussetzung für das Wiederaufleben der elterlichen Gewalt der Mutter eintreten würde, wäro zwar das ordentliche Gericht gebunden. Bei Anhängigkeit eines Verfahrens zu dem Zwecke der Herbeiführung einer Entscheidung dos VormundSchaftsgerichts nach § 1674 BGB könnte es gemäß § MO ZPO den vor ihm anhängigen Rechtsstreit ausootzen.. Denn cs ist zweckmäßig, daß die Entscheidung über den Herausgabeanspruch des Klägers auch in solchen Fällen in die Hand des Vormundschaftsrichters gelegt wird, und zwar deshalb, weil sich hier die Frage stellen kann und regelmäßig stellen wird, ob sich das Herausgabeverlangen des Klägers - unabhängig von der Frage, ob es rechtlich begründet ist, als ein Mißbrauch seines Sorgerechts darstellt. Unter solchen Umständen ist es zweifellos zweckmäßiger, daß die Entscheidung Uber den Herausgabeanspruch dC3 Klägers samt seiner Beurteilung unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Gefährdung des Kindes von vornherein dem Vormundschaftsrichter übertragen wird, zu demal dieser nach dem für sein Verfahren geltenden Grundsatz der Amtsermitt-lung eher in dor Lage ist, alle zur Aufklärung des Sachverhalts geeigneten Ermittlungen - gegebenenfalls unter Zuziehung eines Sachverständigen für Jugendpsychologie-von Amts wegen vorzunehmen. Lurch don Umstand, daß der Kläger Ausländer ist und im Ausland wohnt, und daß möglicherweise auch die Tochter der Partoien durch ihro Legitimation die griechische Staatsangehörigkeit erworben hat und damit den ausländischen Wohnsitz ihres Vaters teilt (vgl» §§ 4 und 17 Kr, 5 StAG, § 11 Abc-1 BGB), würdo das gemäß §§ 36, 43 EGG für den inländischen Aufenthalt des Kindes zuständige deutsche Vormundschaftoge-richt nicht gehindert sein, auf Grund der ihm zukoramonden internationalen Zuständigkeit zu dem Y/ohle des Kindes Maßnahmen nach § 1666 BG3 zu troffen und die Entscheidung dieses Rechtsstreits zu übernehmen, Es kann dazu auf die grundsätzlichen Ausführungen in der Entscheidung des Bayrischen Oberston Landesgorichts vom 16* Januar 1959 - NJY/ 1959, 1o38 -verwiesen werden.

Zitierte Normen: § 276 ZPO § 18 LwVG § 1632 BGB § 276 ZPO § 86 VwGO § 17 GVG § 1671 BGB § 17 GVG
KindBGBBerufungsgerichtVerweisungGerichtsbarkeitdosKläger

Volltext der Entscheidung

1: a c h3 c hlagw er k :
3 a
Amtliche Sammlung:	ja
BGB § 1632 Abs» 2
Pas VormundSchaftsgericht entscheidet auch, wenn der Vater eines für ehelich erklärten Kindes dessen Herausgabe von der uneholichen Mutter verlangt«
GVG § 17; ZPO § 276
Ist dio Klage eines Ulternteilos auf Hei'ausgabe des Kindes entgegen der Vorschrift dos § 1632 Abo„ 2 BGB vor dem ordentlichen streitigen Gericht erhoben» so hat dieses auf Antrag des Klägers die Sacho in entsprechender Anwendung des § 17 GVG an das Vormundschaftsgericht zu verweisen».

Uri:eil vom 22.. U. i 1963
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V.,
IV ZR 224/62
Verkündet am 22»LIai 1963 oeppo, Justizangestellte la Ürkunäsboamter dor (roochäf tost eile
I m N a m o n des. Voikos
• In dem Rechtsstreit
 dco Fräulein Magdalone Sch
L^3tr. ■,
Or (Me bei
 Beklagte und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Pr. dHUfe in
 gegen
den Piplom-Physikor Pr. -Theodor P
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Vereinigte Staaten von Nordamerika,
 Kläger und Revisionsbokla»;ten,
-• Frozeßbevollmächtigters Rochtsanwalt Pr,
 hat der IV. Zivilsenat des. Bundesgerichtshofs auf die mündliche
%
Verhandlung vom Io. April 1963 unter Mitwirkung dos Senatsprü-oidenten Ascher und der Bundesrichter Raske, Wüstenberg, Maaß und Wilden
 für Recht erkannt«
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil do3 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Cello vom 22. Juni 1962 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen»
Von Rechts wegen
 Tatbestand^
Dio Beklagte, die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, hat am 0° 000 1951 eino uneheliche Tochter, Heide-Christine, geboren„ Als Erzeuger des Kindes wurde der Kläger in Anspruch genommen, der griechischer Staatsangehöriger ist und zur Zeit der Geburt dos Kindes Student in G0|00^war» Er hat nach anfänglichem Bestreiten seine Vaterschaft anerkannt und im November 1958 beim Gerichtshof erster Instanz in Athen beantragt, das Kind gemäß Art» 1 56o des griechischen Zivilgesetzbuches durch Gerichtsentscheidung für oholich zu erklären» Seinem Antrag wurde durch eine am 17» März 1959 verkündete und am 18» März 1959 veröffentlichte Entscheidung dieses Gerichtshofs stattgegebon«
Auf Antrag des Klägers trug der Standesbeamte in G0-00 im März i960 einen Randvermerk über die Legitimation des Kindos in das Geburtenbuch für 1951 beim Geburtsointrag
 dos Kindos ein»
Durch Boschluß vom 2. April i960 stellte der Vormund-schaftsrichter in G0H0I^P fest, daß die Vormundschaft dos Kreisjugendamtes über das Kind beendet sei. Eine Beschwerde der Beklagten gegen diesen Beschluß wurde durch Beschluß dos Landgerichts in Göttingen vom 11» April 1961 zurückgewiecon.
Im Juni i960 hat der Kläger vor dem Landgericht in Göttingen die vorliegende Klage auf Herausgabe des Kindes erhoben. Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme dem Klagan-trag entsprochen. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlußberufung des Klägers hat das Oberlandesgericht das Urteil dos Landgerichts aufgehoben und auf einen dahingehenden Hilf3antrog des Klägers den Rechtsstreit zur Entschoi-
 
dung auch über dio bis dahin entstandenen Kosten - an das Amtsgericht (Vormundschaftsgerieht) in Göttingen verwiesen..
Mit der Revision vorfolgt die Beklagte ihren Anspruch auf Abweisung der Klage weiter, wobei sie auch geltend macht, daß in jedem Falle eine Verweisung de3 Rechtsstreits an das Vornundschaftsgericht nicht zulässig gewesen sei, so daß bei gegebener Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts dio Klage afigobrachtormaßen habe abgewiesen werden müssen*
Der Kläger bittet, die Revision zurücksuweison.
Ent scheid unresgrUnd e:
Die Rovision ist zulässig*
Bas Berufungsgericht hat den zu ihm beschrittenen Rechtsweg nicht für gegeben erachtet* Es ist der Auffassung* daß ein Rechtsstreit, in welchem der Kläger die Herausgabe oinco Kindes von deosen unehelicher Mutter mit der Behauptung begehrt, daß ihm im Verhältnis zu dem Kind auf Grund von deosen Ehelichkeit3erklärung die Rechtsstellung eines ehelichen Vaters zukomme, ein Rechtsstreit zwischen glterntoilen sei, den gemäß § 1652 Abs* 2 3GB das Vormundschaftsgerieht zu entscheiden habo* Das Berufungsgericht hat jedoch aus dieser seiner Auffassung nicht die Folgerung gezogen, daß die unzulässigerweise vor dem Landgericht als dem Gericht der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit erhobene Klago angebrachtermaßen abzuweisen sei. Vielmehr hat es auf einen entsprechenden im Berufungsrechtszuge hilfsweise vom Kläger gestellten Antrag die Sache zur Entscheidung - auch über dio bisher entstandenen Kosten - an das zuständige Vormundschaftsgerieht verwieson.
Daß - unter der Voraussetzung der durch § 1632 Abo* 2 BGB begründeten Zuständigkeit dos Vormundschaftsgerichts - eine
 Vorweisung an dieses Gericht zulässig und geboten sei, hat das Berufungsgericht im wesentlichen wie folgt begründet:
Bio Verweisung eines Rechtsstreits von einem Gericht der streitigen Gerichtsbarkeit an ein Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit sei zwar im Gesetz nicht vorgesehen, insbesondere weder in § 276 ZPO noch in § 17 GVG. Die Zivilprozeßordnung stamme jedoch, wie der Bundesgerichtshof in seiner BGHZ Io, 155, 162 veröffentlichten .Entscheidung ausgeführt habe, aus einer Zeit, die die Zuweisung eines Partei-otreits an den Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit noch nicht gekannt habe, Bio Bestimmung des § 27.6 ZPO sei nicht darauf zugeschnitten, einen beim Prozeßgoricht anhängig gewordenen Rechtsstreit in das für ihn vorgeschriebene Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu lenken« Hierdurch sei in der Zivilprozeßordnung eine Lücke entstanden«
Im Hinblick darauf habe der Bundesgerichtshof in der angeführten Entscheidung einen bei ihm anhängigen Rechtsstreit, dessen Entscheidung vom Gesetz einem Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit, nämlich der nach § 58 dos BM-Bilanzgesctzos zuständigen Spruchstelle beim Landgericht übertragen soi, an diese Stelle abgegeben, und zwar untor Anlehnung an die Regelungen in § 18 der Hausratsverordnung und § 46 des Wohnungseigentumsgesetzes« In einem ähnlich gelagerten Pall - LM Kr« 6 zu § 3 Abs« 5 der LVO - habe der Bundesgerichtshof den bei ihm anhängigen Rechtsstreit in entsprechender Anwendung des § 276 ZPO an das Landwirtschafts-gericht verwiesen« Ob im vorliegenden Palle eine Abgabo (ohne entsprechenden Parteiantrag) oder (auf entsprechenden Antrag des Klägers) eine Verweisung in Betracht komme, könne offen bleiben, denn hier liege - wenn auch nur hilfsweise - ein Verweisungsantrag des Klägers vor« Daß sich der Begriff "Verweisung” nicht nur auf Pälle der Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts beschränke, sondern auch bei der Unzulässigkeit des Rechtsweges in Betracht komme, ergebe sich aus § 17 Abo« 3 und 4 GVG«
 
Diesen Ausführungen ist im Ergebnis zuzustimmen« Über die Frago, ob ein bei einem ordentlichen Gericht anhängigen Verfahren an ein Gericht der Freiwilligen Gerichtsbarkeit abgegeben oder verwiesen werden kann, fohlt es, wie das Berufungsgericht dargelegt hat, an einer positiven gesetzlichen Regelung« Lediglich für einzelne Rechtsgebiete ist eine Abgabe, durch das Prozeßgericht an das Gericht der Frei-. willi£^n Gerichtsbarkeit vorgesehene So im § 18 Abs« 1 der Hautr « VO, ferner im § 46 dos Wohnungseigentumsgesotzos oo-vrio im § 12 des LwVG (Abgabe auch ohne Antrag durch Beschluß), In Palle eines Rechtsstreits zwischen Ehegatten über die Herausgabe eines gemeinsamen Kindes hat der erkennende Sonat die Frage, ob bei der - von ihm bejahten - Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts eine Verwaisung an dieses Gericht stattfinden könne, offen gelassen und eine Verweisung jedenfalls dann nicht für geboten erachtet, wenn, wie in dem Fall jener Entscheidung, ein entsprechender Antrag von seiten der Parteien nicht gestellt und keine Frist für die Einleitung des Verfahrens vorgesehen war, die im Falle der Kotwendigkeit, es vor dem Gericht der Freiwilligen Gerichtsbarkeit neu anhängig zu machen, nicht mehr hätte gewahrt werden können ( BGHZ 19, 185)» Im vorliegenden Fall ist ein Ver-woisungsantrag vom Kläger gestellt, so daß die Frage erneut einer Prüfung bedarf«
Ihre Beantwortung kann nur durch eine Überlegung darüber gewonnen werden, wie da3 Verhältnis bzw« die Abgrenzung zwischen dem Aufgaben- und Tätigkeitsbereich der ordentlichen Gerichte einerseits und dem der Freiwilligen Gerichtsbarkeit andererseits zu bestimmen ist und ob im Hinblick auf diese Abgrenzung eine entsprechende Anwendung der zahlreichen gesetzlichen ßinzelregelungon, in denen eine Abgabe oder eino Verweisung im Verhältnis verschiedener Gerichtszweige zueinander vorgesehen ist, dazu führen muß, auch im Verhältnis zwischen der ordentlichon streitigen Gerichtsbarkeit zu der
 freiwilligen Gerichtsbarkeit oine Verweisung oder eine Abgabe zuzulasoon. (Vgl. Urteil dos Senats BGHZ 25s 546). De3 näheren ist die Frage hier dahin zu begrenzen, ob eine Verweisung aus einem Streitverfahren vor dem ordentlichen Züchter in ein streitiges Verfahren vor dem Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wio dies z. B. in § 1632 Abs. 2 BGB vorgesehen ist, zu erfolgen hat.
Die begriffliche Abgrenzung des Tätigkeitsbereichs der "ordentlichen" streitigen Gerichtsbarkeit von dem Aufgabon-krois der freiwilligen Gerichtsbarkeit bereitet Schwierigkeiten * Hach der herrschenden Meinung betrifft die Frage, ob ein bürgerlicher Rechtsstreit innerhalb der streitigen oder der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden ist, die Zulässigkeit des Rechtsweges (RGZ 166, 4o8; RG JW 1928, 7o7; RG BR 1944, 334; BGHZ Io, 155 (162) = JZ 1953, 759 (m, Anm, von Xeidcl); Colic NJW 1948, 591). Bemgegenüber hat Baur, Freiwillige Gerichtsbarkeit, S. 32, und FamRZ 1956, 129/13o mit liecht darauf hingowiesen, daß sowohl die streitige wie dio freiwillige Gerichtsbarkeit zu dem Bereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit gehören, wie ja auch vielfach dieselben Gerichte sowohl als solche der streitigen wie auch der freiwilligen Gerichtsbarkeit tätig sind. Von einer Unzulässigkeit des Rechtsweges bei gegebener Zuständigkeit der Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit könnte man nur sprechen, wenn man den Begriff des Rechtsweges dahin einengon würde, daß darunter nur der Zugang zur ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit zu verstehen sei. Bamit würde man aber dem auo der historischen Entwicklung überkommenen Sprachgebrauch kaum gerecht werden, nach welchem nur die Entscheidungstätigkeit der Verwaltungsgerichte und Verwaltungsbehörden "jenseits der Grenze dQi' ordentlichen Gerichtsbarkeit" liegt (Baur, aaO, S, 33; vgl. auch Bötticher, Rechtsweg und Verweisung innerhalb der Gerichtsbarkeiten, RdA 196o, 161, 164>9. der der Auffassung zunoigt, daß den verschiedenen Rechtswegen praktisch nur noch die Bodoutung unterschiedlicher Zuständigkeiten zukomme).
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Andererseits läßt sich der Unterschied der beiden hier in Prago stehenden Aufgabenbereiche auch durch den Begriff der verschiedenen sachlichen Zuständigkeit nicht genau und erschöpfend bestimmen« Denn diese Zuständigkeitsregelung will nur eine Abgrenzung innerhalb des Tätigkeitsbereiches verschiedener erstinstanzlicher Gerichte vornehmen, die über wesengleicho oder wesensverwandt© Rechtsverhältnisse in gleichen oder im wesentlichen ähnlichen Verfahren zu entscheiden haben; sie läßt also die entscheidenden Merkmale, durch die sich das Verfahren vor den ordentlichen Gerichten von den der freiwilligen Gerichtsbarkeit unterscheidet, nämlich die besondere Zielsetzung des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit, als “RechtsfUrsorgeverfahren'1 und seine dadurch bedingte besondere Verfahrensweise außer Betracht«
Im Hinblick darauf erscheint es nicht angängig, die Zulässigkeit oder Notwendigkeit der Verweisung aus einem streitigen Verfahren vor den ordentlichen Gerichten in ein streitiges Verfahren vor dem Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit allgemein, d.h« sofern nicht der Gesetzgeber für einzelne Rochtsgebieto eine besondere Regelung gotroffen hat, schon auf eino analoge Anwendung des § 276 ZPO zu gründen und dabei auch das in dieser Bestimmung für die Verweisung solbst vorgesehene Verfahren - Verweisung durch einfachen unanfechtbaren Beschluß - zu übernehmen (so Xeidel,
 PGG, 80 Aufl. § 1 Randnote 26)« Dieses vereinfachte Verfahren ist im Interesse der Prozeßwirtschaftlichkeit dort vertretbar, wo es sich nur um eine Bntscheidung über die örtliche oder sachliche Zuständigkeit innerhalb der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit handelt, wie es auch angebracht sein mag, daß der Gesetzgeber für einzelne Rechtsgebiotc, wie dargclegt, durch positive Sonderregelung eine einfache Verwoi-sungoform für ausreichend erklärt hat. Bei der Verweisung aus einem Verfahren der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit in ein Verfahren vor dem Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit geht es jedoch grundsätzlich.um mehr, nämlich um die Verweisung in eine andere, nach Zweck und Ausgestaltung wesentlich verschiedene Verfahrensart« Auch wenn man
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as mit Baur für bedenklich hält, hier von verschiedenen "Rechtswegen" im strengen Sinne zu sprechen, so wird jedonfalls, wie auch Baur annimmt, eine entsprechende Anwendung der Vorschriften, die die Zulässigkeit des Rechtsweges bc-handoln, hier den Erfordernissen der Rechtswirklichkeit am besten gerecht, Sie erscheint jedenfalls dort grundsätzlich angebracht, wo es sich, wie im vorliegenden Palle, um das Verhältnis der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit zu der sog« streitigen freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt*
Der hier zwischen beiden Verf'ahrensarten bestehende Unterschied läßt sich am ehesten mit dem Unterschied zwischen dom Verfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit und dem der Vor-waltungsgerichtabarkoit vergleichen (vgl. § 86 VwGO und § 12 PGG)» Hier Bogt deshalb eine entsprechende Anwendung des § 17 GVG als der allgemeinen "Grundform der Verweisung" (Bcittichor, aaO, S. 162 unter 5), wio sie auch in den Pa-rallolbostimmungon der §§ 41 VwGO, § 52 SGG und § 48 ArbGG enthalten ist, nahe, um die in der Entscheidung BGEZ Io,
155, 162 aufgezeigto Gesetzeslücke auszufüllen* Der Zweck, dem diese Bestimmung dient, nämlich ein auf einem unrichtigen Rechtsweg eingeloitetes Verfahren im Interesse der Vereinfachung und Beschleunigung des Rechtsgangos in die richtige Rechtsbahn zu lenken, besteht in Fällen der vorliegenden Art nicht minder als in den Fällen, in denen es sich im hergebrachten Sinne um die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges handelt, denn dieses Interesse ist allgemeiner Art ( vgl* dazu Müllor, ZZP, 1961, S* 1, 7)* Es ist auch nicht ersichtlich, daß die im § 17 GVG für die Prüfung der Voraussetzungen einer Verweisung gegebenen - im Vergleich zu § 276 ZPO wirksameren - Garantien: - Verweisung grundsätzlich nur durch anfechtbares Urteil - hier einerseits nicht erforderlich und andererseits nicht ausreichend sein sollten, um eine Bindung des zur Übernahme und zur Fortsetzung des Rechtsstreits bestimmten Richters an die Vorweisungsentscheidung in dem Sinne zu rechtfertigen, daß or soinerseits das verweisende Gericht nicht mehr für zuständig halten darf*
 
Es ist also - sofern die Voraussetzungen des § 1632 Abo* 2 BGB vorliegen -2 rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht in entsprechender Anwendung des § 17 Aba« 3 GVG die Sache auf Antrag des Klägers an das Vormundcchaftsgericht verwiesen hat« Wie sich dann aus Abs. 3 Satz 3 dieser Bestimmung ergibt, ist das Verweisung surtoil gemäß § 511 a Abs« 4 ZPO mit der Berufung und gemäß § 547 Abs« 2 Ziff« 1 ZPO mit der Revision anfechtbar (Baumbach/Lauterbach, 27« Aufl. Anm« 3 B zu §• 17'BVG) «
Sun hat die Beklagte froilieh mit der Revision nicht geltend gemacht, daß der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten zulässig sei, daß also das Berufungsgericht zur Hauptsache habe entscheiden müssen« Bio Revision geht vielmehr ebenfalls davon aus oder will jedenfalls die Auffassung nicht bekämpfen, daß das Vormundschaftsgericht zur Entscheidung dieses Rechtsstreits berufen sei« Bor Kläger hat deshalb im Revisionsrechtszuge unter Hinweis auf die höchstrichterlichen Entscheidungen RGZ 157, 1o6, Ho und 11.1 Nr« 4 zu § 454 ZPO die Auffassung vertreten, daß die Revision hier deshalb unzulässig sei, weil sie nicht auf die - vom Berufungsgericht verneinte - Zulässigkeit des Rechtswegs gestützt werde« Bern vermag der Senat nicht beizutroten« Im Sinne des § 547 Abs« 2 Nr« 1 ZPO handelt cs sich vielmehr auch dann um die Zulässigkeit des Rechtsweges, wenn zwar über die Frage der Zulässigkeit als solcher unter den Parteien in dem Sinne, wie sie vom Berufungsgericht - hier im Sinne der Verneinung - entschieden ist, Einigkeit besteht, wenn aber beide Parteien aus dor Vernoinung der Zulässigkeit eine verschiedene Rechtsfolge herleiten, beispielsweise die Revision, wie hier, den Standpunkt verficht, daß die Verneinung der Zulässigkeit nicht zur Verweisung des Rechtsstreits, sondern dazu habG führen müssen, die Klage angebrachtermaßen abzuweißen*
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])io hiernach zulässige Revision ist jedoch sachlich nicht begründet *
Das Berufungsgericht hat, wie auch die Revision gelten lassen will, in Ergebnis zu Recht angenommen, daß die Entscheidung über den Herausgabeanspruch des Klägers zu dem Aufgabenbereich des Vormundschaftsgerichts gehört.,
Der Kläger nacht mit der Klage auf Herausgabe des Kindes sein Recht als dessen ehelicher Vater geltend« Dieses Recht hat or nach seinen insoweit jedenfalls schlüssigen Vorbringen dadurch erlangt, daß das Kind auf seinen Antrag als eho-lich erklärt worden und diese Erklärung auch für die deutschen Gerichte bindend ist« Das Berufungsgericht ist auch rechtlich bedenkenfrei davon ausgegangon, daß der Beklagten als der unehelichen Mutter des Kindes auch nach dessen Legitimation eine Rechtsstellung verblieben ist, die es rechtfertigt, sic im Rochtssinno als Mutter, somit als Elternteil im Sinne dos § 1.632 Abs» 2 BGB ansusehen» Die Ausführungen, mit donon das Berufungsgericht diese seine Auffassung im einzelnen näher begründet, sind, soweit dabei deutsches Recht zugrunde gelegt ist, rechtlich zutreffend, soweit sie sich auf das griechische Recht stützen, im Revisionsverfahren nicht nachprüfbar« Das Berufungsgericht kann sich somit für seine Auffassung, dass das Vormundschaftsgcricht über die vorliegende Klago zu entscheiden habe, jedenfalls auf den Wortlaut des § 1632 Abo» 2 BGB stützen» Aber auch der Sinn und der Zweck dieser Bestimmung lassen ihre Anwendung auf Palle der vorliegendon Art geboten erscheinen»
Der Fall, daß ein Elterntoil von dem anderen die Herausgabe eines gemeinsamen Kindes verlangt, tritt zwar in aller Regel nur ein, wenn die Eltern geschieden sind oder doch voneinander getrennt loben, also Ehegatten waren oder sind»
Der Kali? daß ein Elternteil äen Herausgabeanspruch gegen
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anderen Elterntoil goltend macht, obwohl er mit diesem zu-oammenlobt, iat praktisch kaum denkbar» Palls ein Eltornteil den anderen, obwohl er mit diesem zu3ammenlebt, das Kind vor-enthalten will, so kann er das praktisch nur dadurch, daß or os in die Obhut einos ihm ergebenen oder von ihm abhängigen Brit ten verbringt» In einem solchen Pall aber wird der Eltern-teil, dem das Kind vorenthalten wird, seinen Herauagabean-opruch gegon den Dritten mit der Begründung geltend machen, daß diesem ein Recht zu dem '’Booitzo“ des Kindeß nicht zustohe»
Als der Gesetzgeber durch das Gleichberechtigungsgesotz vom 18» Juni 1957 (BGBl I S» 6o9) die Bestimmung dos § 1632 Abc» 2 in das BGB einfügte, hat er damit ersichtlich zunächst nur an Regelung für die Palle gedacht, daß geschiedene odor getrennt lebende Ehegatten sich um ihr Kind streiten. Das ergibt sich sowohl aus der Begründung zu dem Entwurf dieses Go-setzeo - BI-Drucksache Nr, 224, 2, Wahlperiode, 3» 6o,~ als auch aus den Beratungen des mit diesem Entwurf befaßten Unterausschusses "Pamilienrechtsgesetz" des Ausschusses für Rechtswoson und Verfassungsrecht (vgl, Protokoll Nr» 59 über dio Sitzung dieses Ausschusses vom 4« Oktober 1956),
Danach läßt sich gewiß nicht verkennen, daß diese Neuroge lung in engem Zusammenhang steht mit der in den §§ 1671,
1672 BGB dem Vormundschaftsgericht zugewiesenen Aufgabe, die elterliche Gewalt über ein Kind solcher, d,h, goschic-dener oder gotrennt lebender Eltern bzw. Ehegatten zu regeln.
Das Kernstück dieser dem Vormundechaftsgericht hiernach sufallenden Regelung ist die Entscheidung darüber, welchem Elternteil die Sorge für die Person des Kindes übertragen werden soll. Mit dieser Entscheidung aber wird, da dio Sorge für dio Person des Kindes gemäß § 1632 Abs» 1 BGB auch das Recht umfaßt, die Herausgabe des Kindes von jedem zu verlangen, der os dem Sorgeberechtigten widerrechtlich vorenthült, zugloich über dio Grundlage dos Herausgabeanspruchs entschic-
 
den«, An eine solche Entscheidung war schon nach dem vor dom Inkrafttreten des Gloichberechtigungsgesetzes geltenden Kocht der Prozeßrichter gebunden, während umgekehrt eine im Herausgabeprozeß ergangene Entscheidung des Prozeßrich-tcro den Vormundschaftsrichter nicht hinderte, mit Rücksicht auf die Interessen des Kindes das Sorgerecht der in diesem Prozeß unterlegenen Partei zu übertragen (Urteile des Senats I£I Hr* 1 zu § 17o7 3GB sowie BGHZ 19, 19o)„ Eine solche Übertragung konnte das Vormundschaftsgericht auch unter Abänderung einer früher von ihm getroffenen Regelung vornehmon, wie dies ira § 74 Abs« 6 EheG 1946 ausdrücklich vorgesehen war und auch jetzt noch auf Grund der Bestimmung dos § 1696 BGB geschehen kann« Unter diesen Umständen erschien es dem Gesetzgeber, wio das in den Materialien zu dem Gleichberechtigung«-gesets an den oben angeführten Stellen deutlich zu dem Ausdruck gekommen ist, zweckmäßig, über die Herausgabe von vornherein das Vormundschaftsgericht entscheiden zu lassen, da andernfalls der Pall eintreten könnte, daß da3 ordentliche Gericht zunächst dio Herausgabe des Kindes an den Vater verfügt und hinterher durch eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts, in der es dem Antrag der Frau, ihr das Sorgerecht zu übertragen, entsprechen würde, jener Entscheidung des ordentlichen Gerichts der Boden entzogen wird«
Die Aufgabe und die Befugnis des Vormundschaftsgerichts, nach Maßgabe der §§ 1671, 1672 BGB die elterliche Gewalt über das Kind, um dessen ‘'Besitz” die Eltern sich streiten, zu rogein, war hiernach, wie auch das Berufungsgericht bemerkt, das entscheidende gesetzgeberische Motiv für dio Einführung des § 1632 Abs« 2 BGB .
Eine solche Regelung kommt bei einem Kind, das für ehelich erklärt ist, weder nach deutschem noch, wie sich auö den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt, nach griechischem Recht in Betracht. Hach § 1738 BGB verliert die uneheliche Mutter mit der Ehelichkeitserklärung das
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Sorgerocht, Daß es unter bestimmten Voraussetzungen wieder aufleben kann, wäre allein noch kein Grund, die Entscheidung über einen gegen die Mutter gerichteten Herausgabeanspruch den Vormundschaftagericht zu übertragen» Denn dieses hat ec hier grundsätzlich nicht in der Hand, durch oine unter Berücksichtigung der Interosaen des Kindes von ihm nach seinen pflichtgemäßen Enaoaoen zu treffenden Entscheidung das Wiederaufleben des Sorgeroehts der Mutter herbeizuführen, Auch an die untor Umständen von ihm zu treffende Feststellung, daß die olterliche Gewalt des Vaters ruht (§ 1674 BG3), womit gemäß § 1738 Satz 2 BGB oine Voraussetzung für das Wiederaufleben der elterlichen Gewalt der Mutter eintreten würde, wäro zwar das ordentliche Gericht gebunden. Es braucht aber mit ihrem Erlaß in aller Regel, vor allem aber mit einer Änderung einer etwa insoweit getroffenen Entscheidung des Vormundschaft ogerichts nicht zu rechnen. Bei Anhängigkeit eines Verfahrens zu dem Zwecke der Herbeiführung einer Entscheidung dos VormundSchaftsgerichts nach § 1674 BGB könnte es gemäß § MO ZPO den vor ihm anhängigen Rechtsstreit ausootzen..
Gleichwohl besteht kein Grund, die Bestimmung des § 1632 Abs, 2 BGB, wie es ihrom Wortlaut entspricht, nicht auch in Fällen der vorliegenden Art ansuwanden.
Denn cs ist zweckmäßig, daß die Entscheidung über den Herausgabeanspruch des Klägers auch in solchen Fällen in die Hand des Vormundschaftsrichters gelegt wird, und zwar deshalb, weil sich hier die Frage stellen kann und regelmäßig stellen wird, ob sich das Herausgabeverlangen des Klägers - unabhängig von der Frage, ob es rechtlich begründet ist, als ein Mißbrauch seines Sorgerechts darstellt. Zur Entscheidung dieser Frago aber ist in erster Linie der Vormundschaftsrichter berufen, weil es im Falle ihrer Bejahung ihm obliegt, gemäß § 1666 Abs» 1 BGB die Maßnahmen zu treffon, die zur Abwendung der für das Wohl des Kindes drohenden Gefahr erforderlich sind. Ein Mißbrauch des Sor-
gerechte kann in dom Herausgabeverlangen eines Vaters insbesondere dann liegen, wenn die Durchführung des von ihr» verfolgten Anspruchs zu einer ernstlichen Gefährdung des Kindes in seiner körperlichen, seelischen oder geistigen Entwicklung führen müßto, etwa deshalb, weil es unvermittelt aus der. persönlichen und sachlichen Beziehungen des lebenskroioo3, mit dem es bis dahin bereits fest verwachsen ist, herausgerisaen und damit einer inneren und äußeren Entwurzelung anheimgegeben würdeo Eine solche Gefährdung für die Entwicklung des Kindos kann insbesondere dann zu besorgen sein, wenn es dabei in eine ihm völlig fremdo Umgobung überführt werden soll, und zwar derart, daß damit unvermeidlich eine nahezu völlige und endgültige Tronnung von der Mutter verbunden wäre (aus der umfangreichen Rechtsprechung zu diesem Fragengebiot vgl,
P,G J\V o7, 6; J\V 36, 2585 BayObIG OIG 21, 267; 3ay0bIGZ 34,
■61 , 225? 299; KG JPG-4, 24; 21, 12; Ns Rpfl 52? 31),
Diese Krage würde das Vormundschaftsgericht auch im vorliegenden Falle, und zwar auch dann noch zu prüfen haben, v/onn otwa aas Prozeßgericht dem Herausgabeanspruch des Vaters stattgegeben hätte. Das Vormundschaftsgericht würde dann auf Grund dieser Prüfung u„IJ, Maßnahmen zu treffen haben, die die Durchführung des RiehterSpruches in Frage stellen könnten. Unter solchen Umständen ist es zweifellos zweckmäßiger, daß die Entscheidung Uber den Herausgabeanspruch dC3 Klägers samt seiner Beurteilung unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Gefährdung des Kindes von vornherein dem Vormundschaftsrichter übertragen wird, zu demal dieser nach dem für sein Verfahren geltenden Grundsatz der Amtsermitt-lung eher in dor Lage ist, alle zur Aufklärung des Sachverhalts geeigneten Ermittlungen - gegebenenfalls unter Zuziehung eines Sachverständigen für Jugendpsychologie-von Amts wegen vorzunehmen.
Lurch don Umstand, daß der Kläger Ausländer ist und im Ausland wohnt, und daß möglicherweise auch die Tochter der Partoien durch ihro Legitimation die griechische Staatsangehörigkeit erworben hat und damit den ausländischen Wohnsitz ihres Vaters teilt (vgl» §§ 4 und 17 Kr, 5 StAG, § 11 Abc-1 BGB), würdo das gemäß §§ 36, 43 EGG für den inländischen Aufenthalt des Kindes zuständige deutsche Vormundschaftoge-richt nicht gehindert sein, auf Grund der ihm zukoramonden internationalen Zuständigkeit zu dem Y/ohle des Kindes Maßnahmen nach § 1666 BG3 zu troffen und die Entscheidung dieses Rechtsstreits zu übernehmen, Es kann dazu auf die grundsätzlichen Ausführungen in der Entscheidung des Bayrischen Oberston Landesgorichts vom 16* Januar 1959 - NJY/ 1959, 1o38 -verwiesen werden.
Daß das Berufungsgericht sich einer eigenen Kostenent-scheidung enthalten und diese dem Vormundschaftsgoricht über-laoson hat, entspricht der Rechtslage (vgl„ Baumbach/Lau-terbach, ZPO, Anm« 3 B zu § 17 GVG),
Die Kosten der Revision fallein gemäß § 97 Abs, 1 ZPO der Beklagten zur Last»
Bundosrichter Wilden ist Ascher Rasko Y/üstenberg Maaß beurlaubt und verhindert
 zu unterschreiben«
Ascher