BGH

Volltext der Entscheidung

Für das Kachschlagewerk!
flicht für die Amtliche Sammlung!
Gesetz* BGB § 855.
Rechtssatz; Führt die Ehefrau den Geschäftsbetrieb ihres durch die Besatsungsmaeht plötzlich verhafteten Ehemanns weiter, dann übt sie in der Hegel die tatsächliche Gewalt an den Geschäftsräumen und der Geschäftseinrichtung solange * für ihren Ehemann als Besitzdienerin aus, bis sie durch Handlungen zu erkennen gibt, daß sie den Besitz nicht mehr für ihren Ehemann, sondern für sich selbst ausüben will. In der Kegel wird dann der Ehemann mittelbarer Be-sitzer bleiben, da von einem stillschweigend vereinbarten Besitzmittelungsverhältnis ausgegangen werden kann.
Gesetz; BGB § 1007©
Rechtssatz; Dem Anspruch des früheren Besitzers nach § 1007 Abs 1 oder Abs 2 BGB kann.der beklagte Besitzer eine Einrede nach §§ 1007 Abs 3,
986 BGB entgegensetzen, wenn er jetzt Eigentümer der Sache ist und das Rechtsverhältnis, aus dem sich das Besitzrecht des früheren Besitzers ergab, nicht mehr besteht.
Aktenzeichen: IV ZR, 219/51
Urteil vom 15. 2Iai 1952	KG	Berlin

IV ZR 219/51 .
Verkündet am 15. Mai 1952 Klett, Justizangestellter, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle o
Im Namen d.es Volkes In dem Rechtsstreit
 des ffleischermeisters Heinz K
Gfljg^traße
 Beklagten, Berufungs- und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br*
gegen
 den Pleischermeister Uilly Z
G®(|straße
 Kläger, Berufungs- und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 8. Mai 1952 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Bersch, Br. Hartz, Johannsen,
 Br. Kregel und Scheffler
 für Recht erkannt:
Bas Urteil des 6. Zivilsenats.des Kammergerichts Berlin vom 12. Oktober 1951 wird aufgehoben, soweit nicht die Klage abgewiesen ist. Ber Rechtsstreit wird insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen«
Von Rechts wegen
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Tatbestand?
Durch schriftlichen Vertrag vom 22. Januar 194* verkaufte und übergab der Vater der Parteien seine in Berlin in von ihm gemieteten Räumen betriebene Fleischerei zu dem Preise von 9 600 RU an den Kläger. Der Kaufpreis sollte in monatlichen Raten von 110 RU gezahlt werden.
Der Kläger erhielt von seinem Vater den nietvertrag ausgehändigt und zahlte die niete unmittelbar an den Vermieter. Am 26. Hai 1945 wurde der Kläger als früherer Zellenleiter dor NSDAP von der sowjetischen Besatzungsmacht verhaftet. Seine Ehefrau führte zunächst die Flescherei allein weiter, holte aber nach einigen «ochen den Beklagten zu ihrer Unterstützung in das Geschäft.
Durch notariellen Vertrag vom 3. Juli 1945 verkaufte der Vater die von den Kläger betriebene Fleischerei an den Bruder des Klägers, den Beklagten, ebenfalls zu dem Preise von 9 600 R2I. Der Kaufpreis sollte gleichfalls in monatlichen Raten von 110 RI! gezahlt werden. Bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises behielt sich der Vater das Eigentum an den Einrichtungsgegenständen vor. Den größten Teil des von dem Kläger gezahlten Kaufpreises zahlte der Vater unmittelbar vor der Währungsreform au die Ehefrau des Klägers zurück.
Der Kläger, der am 17. August 1948 aus der Haft entlassen und im Januar 1949 entnazifiziert worden ist, verlangt von dem Beklagten die Herausgabe der Geschäftsräume und des Fleischereiinventars. Er hat behauptet, er sei auf Grund des mit seinem Vater geschlossenen Ver-trages Eigentümer der Fleischereieinrichtung geworden.
 
Diese Tatsache habe auch der Beklagte gekannt»
Der Kläger hat beantragt,
 den Beklagten zu verurteilen, an ihn die Fleischerei mit allen dazugehörigen Bäumen und den aus der Anlage zur Klage ersichtlichen Einrichtungsgegenständen herauszugebeno
 Der Beklagte hat beantragt,
 die Klage abzuweisen, hilfsweise, ihn nur zur Herausgabe Zug um Zug gegen Zahlung von 16 888,90 DU der Bank Deutscher Länder zu verurteilen»
Er hat behauptet, der Kläger sei nicht Eigentümer der Geschäftseinrichtung gewesen» Auf Grund einer mündlichen Vereinbarung habe der Vater sich vielmehr das Eigentum daran bi3 zur vollständigen Zahlung des Kaufprei-ses Vorbehalten. Da infolge der Verhaftung des Klägers die Kaufpreisraten nicht mehr gezahlt worden 3eien, sei der Vater von dem Vertrag zurückgetreten und habe ihm die Fleischerei verkauft. Er habe den Kaufpreis vollständig gezahlt. - Für den behaupteten Eigentumsvorbehalt hat der Beklagte Zeugenbeweis angetreten» - sfber die Geschäftsräume habe er, der Beklagte, am 1.*Juli 1945 mit dem Hauseigentümer einen Mietvertrag abgeschlossen und diesen durch Vertrag vom 1. Juli 1949 erneuert» Der Kläger sei niemals Mieter der Käume gewesen. Das Hauseigentümer sei auch nicht bereit, mit ihm einen Mietvertrag abzuschließen»
Hilfsweise hat der Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht wegen Verwendungen, die er nach.
seiner Behauptung auf das Geschäft gemacht hat und durch die der \7ert des Geschäftes un 16 888»90 3)^ erhöht worden sei»
Bas Landgericht hat den Beklagten zunächst durch Teilurteil zur Herausgabe dor Geschäftsräume und der Fleischereieinrichtungsgegenstände und sodann durch Schlußurteil zur Herausgabe von 130 Ztr Kohlen verurteilte
 Das Kammergericht hat die gegen diese Urteile ein- ; gelegte Berufung des Beklagten mit der Uaßgabe zurückgewiesen, daß der Kläger mit üeia Anspruch auf Herausgabe zweier Fenstereinsätze, eines Aufschnittisches und der Gasbeleuchtung abgewiesen wird» Gegen dieses (Jrteil richtet sich die Revision des Beklagten mit der er weiter seinen in ersten Hechtszug gestellten Antrag verfolgt» Der Kläger bittet, die Revision zurückzuv/eisen.
Entscheidungsgründe:
Die an sich zulässige, frist- und formgerecht eingelegte Revision ist begründet»
Bas Kammergericht hat es dahingestellt sein lassen, ob der Vater der Parteien sich bei der Veräußerung seines Betriebes an den Kläger im Jahre 1941 das Eigentum an den Einrichtungsgegenständen Vorbehalten hat. Es hat den Anspruch auf Herausgabe der Einrichtungsgegenstände nach § 1007 Abs 1 BGB für begründet gehalten. Babei hat das
 Kaiamergericht angenommen, die Ehefrau des Klägers habe während seiner Haft für ihn als Besitzdienerin die tatsächliche Gewalt über die Sachen ausgeübt» Ser Beklagte habe sodann die Sachen in unmittelbaren Besitz genommen, obwohl er gewußt habe, daß der Kläger alleiniger rechtmäßiger Besitzer gewesen sei und daß dieser weder seinen Vater noch seine Ehefrau bevollmächtigt hatte, ihm den Besitz zu übertragen.Ganz gleich, ob der Vater als Ilichtbesitzer, oder die Ehefrau als Besitzdienerin dem Beklagten die Inbesitznahme der Geschäftseinrichtung gestattet habe, in jedem Pall sei der Beklagte bösgläubig gewesen, da ihm bekannt gewesen sei, daß er dem Kläger gegenüber nicht zu dem Besitz berechtigt sei. Derselbe Anspruch auf Verausgabe stehe dem Kläger nach 5!; 812, 823 Abs 1 BGB zu,'. Sov?eit der Beklagte einzelne Sachen durch gleichartige andere ersetzt habe, sei er unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu deren Herausgabe verpflichtet. Zur Herausgabe, der Geschäftsräume sei der Beklagte nach § 823 Abs 1 BGB verpflichtet, da der Beklagte durch deren Inbesitznahme den Besitz des Klägers daran verletzt habe. Ein Zurückbehaltungsrecht ;vegeii seiner Verwendungen stehe dem Beklagten nicht zu, da er die Geschäftsräume und die Einrichtung durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt habe (§§ 273 Abs 2, 1000, 1007 Abs 3 BCB).
Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht-auf Grand aer bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen davon aus, daß der Kläger seinen Besitz an den Geschäftsräumen und der Geschäftseinrichtung nicht da-
durch verloren hat, daß er verhaftet wurde. Hierdurch hat der Kläger die tatsächliche Gewalt über die Räume und die Hinrichtung seines Betriebes noch nicht verloren. Bas Geschäft wurde für ihn durch seine Ehefrau weitergeführt. Sie übte dadurch auch die tatsächliche Gewalt über Räume und Einrichtung als Besitzdienerin für ihn aus. Biese Annahme des Berufungsgerichts entspricht der Lebenserfahrung. Wird ein Geschäftsinhaber plötzlich verhaftet, ohne daß es ihm möglich ist, Vorsorge für die* Zeit seiner Abwesenheit zu treffen, und führt die Ehefrau das Geschäft weiter, dann ist in der Regel davon auszugehen, daß sie wenigstens zunächst die tatsächliche Gev;alt ah den Geschäftsräumen und der Einrichtung für ihren abwesenden Ehemann ausüben will und ausübto Biese Besitzlage entspricht der natürlichen Auf fassung und der Fürsorge der Ehefrau für ihren verhinderten Ehemann, sowie den Vorstellungen und Erwartungen des Ehemanns. Die Revision kann 3ich für ihre gegenteilige Auffassung nicht auf die Ausführungen von Eicken’s in J\7 14, 1116, denen auch Staudinger 10. Aufl § 855 Anu 6 beigetreten ist, berufen. In den dort erörterten Fall handelte es sich darum, daß der Ehemann seinen "Gewerbebetrieb seiner Ehefrau für die Zeit seiner Einberufung ziira Kriegsdienst anvertraut hatte. Damit v/ar zwi sehen den Ehegatten ein besonderes Rechtsverhältnis im Sinne des § 868 BGB vereinbart worden, kraft dessen die Ehefrau unmittelbare und der abwesende Ehemann mittelbarer Besitzer wurde. Kann ein solches Rechtsverhältnis nicht vereinbart werden, weil der*Ehemann plötzlich ver haftet wird, dann wird wenigstens zunächst anzunehmen sein, daß die Ehefrau die tatsächliche Gewalt nur als
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Besitzdiencrin für ihren Ehenann ausübt« Diese Lage kann, wenn die Abv/esenlieit des Ehemannes länger dauert und es ihm auch nicht möglich ist, sich mit seiner Familie in Verbindung zu setzen, eine andere werden«Gibt die Ehefrau durch Handlungen zu erkennen, daß sie den Besitz für sich und nicht mehr für ihren Ehemann aus-üben will, dann verliert der Ehemann seinen unmittelbaren Besitz und die Ehefrau wird unmittelbare Besitzerin- In der Regel wird dann der Ehemann mittelbarer Besitzer bleiben, da dann von einem stillschweigend vereinbarten Besitzmittlungsverhältnis ausgegangen werden kann« Irgend welche Umstände, aus denen sich ergeben könnte, daß bis zu den Zeitpunkt, wo der Beklagte sich in den Besitz der Geschäftsräume und Einrichtung gesetzt hat, der unmittelbare Besitz daran von dem Kläger auf seine Ehefrau übergegangen war, haben die Parteien nicht vor ge tragen« Demnach ist das Kanmergericht zutreffend davon ausgegangen, daß dem Kläger der Besitz an den Räumen und der Einrichtung des Betriebes durch den Beklagten gegen seinen 7/illen entzogen worden
 deia Beklagten verlangen, ohne daß es auf dessen guten oder bösen Glauben ankommt'. Demgegenüber kann die Ee-
aufgegeben habe. Ein Aufgeben des Besitzes durch den
 nicht persönlich ausltben konnte, nur durch seine Ehefrau ei’folgt sein. Sie hätte auch, obwohl sie nur als
 Nach § 1007 Abs 2 DGB kann der Xläger somit die Herausgabe der Geschäftsräume und der Einrichtung von
 vision nicht geltend machen, daß der Kläger den Besitz
 Kläger könnte, da der Kläger die tatsächliche Gewalt
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Besitzdienerin anzusehen ist, den Besitz rechtsv/irk-sam für den Kläger aufgeben können- v;enn sie insoweit von dem Ehemann als bevollmächtigt angesehen werden könnte, oder wenn der Kläger mindestens den itechts-scliein einer solchen Vollmacht gegen sich gelten'.lassen müßte« Bei der Aufgabe des Besitzes an dem Geschäftsbetrieb handelte es sich um eine Frage, die die wirtschaftliche Existenz des Klägers betraf« Hinsichtlich solcher für die ganze wirtschaftliche Existenz entscheidender Fragen kann eine stillschweigende Bevollmächtigung der Ehefrau durch den Kläger nicht angenommen werden, zu demal im Juli 1945 etwa 5 bis 6 Y;o-dien nach der Verhaftung des Klägers weder für ihn selbst noch für die Beteiligten irgendwie abZusehen war, ob der Kläger nicht in Kürze wieder aus der Haft entlassen würde. Aus diesem Grunde hat auch der liechts-schein einer Vollmacht, die der Kläger gegen sich gelten lassen müßte, nicht bestanden. Die von der Revision angeführte Entscheidung des V. Zivilsenats BGH (FJW 1951, 309) spricht nicht für die gegenteilige Ansicht der Revision, sondern für die hier vertretene. •
Die Revision rügt jedoch mit beeilt, das Kammerge-richt habe die Behauptungen und Beweisangebote des Beklagten für den von dem Vater der Parteien bei der Ge-scliäftsüberlassung im Jahre 1941 vereinbarten Eigentumsvorbehalt und seinen Rücktritt von diesem Vertrag unberücksichtigt gelassen. Das Xemmergericht hat äußer Acht gelassen, daß der Beklagte soweit es sich um;den Anspruch auf Herausgabe der Einrichtungsgegenst'ände handelt, diesem möglicherweise die Einrede entgegensetzen
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kann, daß er als Eigentümer dieser Sachen auch dem Kläger gegenüber zu dem Besitz berechtigt ist. Biese Ein-rede könnte begründet sein, wenn, wie der Beklagte behauptet und unter Beweis gestellt hat, der Vater der . Parteien sich bei dem Überlassungsvertrag im Jahre 1941 das Eigentum an den Einrichtungsgegenständen Vorbehalten hätte, und wenn er rechtswirksam von dem Überlassungsvertrag mit dem Kläger zurückgetreten wäre. In diesem Palle wäre der Vater rechtlich in uer Lage gewesen, dem Beklagten das Eigentum an dem Geschäft zu übertragen.
Einem Rücktritt des Vaters der Parteien von dem Vertrag mit dem Kläger und einer Übereignung des Geschäfts auf den Beklagten steht die Verordnung des Berliner Ilagistrats vom 2. Juli 1945 (VOB1 Berlin S 45) nicht entgegen. Biese Verordnung kann schon deswegen nicht durchgreifen, weil nach ihrem § 12'nur die bisher Berechtigten die Befugnis verlieren, über das beschlagnahmte Vermögen durch Rechtsgeschäfte zu verfügen und der rechtsgeschäftlichen Verfügung nur die im «ege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung erfolgte Verfügung gleichsteht. Ber bisher Berechtigte im Sinne dieser Vorschrift war der Kläger. Sein Vater als Britter konnte das Rücktrittsrecht, ein Gestaltungsrecht, das ihm zustand, ausüben, auch wenn dadurch mittelbar in den Bestand des beschlagnahmten Vermögens insofern eingegriffen wurde, als die Anwartschaft des Klägers auf den Erwerb des Eigentums unterging. Bas MilRegG Nr 52 war zu der Zeit, als der behauptete Rücktritt von dem Vertrag erfolgte, in Berlin noch nicht in Kraft getreten. Nach dem Y/ortlaut seines Art V findet eine Rück-
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Wirkung nur statt, wenn die Absicht bestand, die Befugnisse oder Aufgaben der Militärregierung oder die Rückgabe von Vermögen an den berechtigten Eigentümer zu vereiteln oder zu umgehen. In dieser Richtung hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.
Sollte der Beklagte auf diese Weise Eigentümer der Einrichtungsgegenstände geworden $ein, dann, könnte er dem Anspruch des.Klägers aus § 1007 Abs 1 ; oder Abs 2 BGB nach §§1007 Abs 3 Satz 2, 986 BGB eine Einrede entgegensetzen, wenn das Eigentum ihn auch dem Kläger gegenüber jetzt zu dem Besitz der Sache berechtigen würde. Bas wäre der Fall, wenn der Kläger seinerseits kein älteres und-besseres Hecht zu dem Besitz hat.
Ein solches Hecht würde dem Kläger allerdings zustehen, wenn der zwischen ihm und seinem Vater im Jahre 1941 geschlossene Gescbäftsüberlassungsvertrag noch bestehen würde. In diesem Falle müßte der Beklagte den
 dem Xläger entzogenen Besitz ihm selbst dann wieder •
einräumen, wenn er nachträglich Eigentümer der entzogenen Gegenstände geworden wäre. Es kommt daher nicht allein darauf an, ob der Vater der Parteien sich das Eigentum Vorbehalten hat, sondern auch darauf, ob er rechts wirksam von dem Vertrag mit dem Kläger aus dem
 Jahre 1941 zurückgetreten ist.
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Soweit es sich um den Anspruch aus § 1007 Abs 2 BGB auf Wiedereinräumung des Besitzes an den Geschäftsräumen handelt, hat das Kacnergericht gleichfalls übersehen, daß der Beklagte auch diesem Anspruch unter Umständen eine Einrede aus seinem etwaigen Hecht .zu dem Besitz

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nacli § 1007 Abs 3 Satz 2 in Verb mit der entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 986 BGB entgegensetzen kann«, Bas wäre der Fall, wenn er die Bäume jetzt auf Crund eines Mietvertrages mit dem Eigentümer besitzt und das Vertragsverhältnis, auf Grund dessen der Kläger früher den Besitz an den Bäumen inne hatte, beendet ist»
Sollten diese Einreden gegen den Anspruch aus §
1007 Abs 2 durchgreifen, dann kann der Kläger mit seiner Klage auch nicht nach § 823 Abs 1 oder § 812 BGB durchdringeno Insoweit würde seine auf die Uiederein-räumung des Besitzes zielende Beehtsverfolgung mißbräuchlich sein, da er dem Verlangen des Beklagten, ihm als Eigentümer der Einrichtungsgegenstände und als Mieter der Geschäftsräume den Besitz an diesen Bäumen und Gegenständen wieder einzuräumen, sofort nachzukommen verpflichtet wäre«
V/ie hinsichtlich der von dem Kläger begehrten Kohlen zu entscheiden wäre, kann nicht ausgefahrt werden, da das angefochtene Urteil insoweit die erforderlichen Feststel3.ungen für den Anspruch des Klägers gänzlich vermissen läßt* Sollte der Beklagte,' was anzunehmen ist, dem Kläger gehörige Kohlen in dem Betrieb verbraucht haben, so würde dem Kläger nur ein Anspruch auf Lieferung einer entsprechenden Kohlenmenge zustehen, nicht aber ein He-rausgabe.anspruch, auf den das Kammergericht erkannt hat«
Ba das Kammergericht die Behauptung des Beklagten über die Mietverhältnisse hinsichtlich der Geschäftsräume, den Eigentumsvorbehalt und den Rücktritt des Vaters
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der Parteien von den Geschaf csübergabevertrag in Jahre 1941 unberücksichtigt gelassen und die von dein Beklagten für den behaupteten Eigentumsvorbehalt in dem Schriftsatz vom 5« Januar 1951 angebötenen Beweise, das Zeugnis des Fräulein Senta K^HHl und des Gustav nicht erhoben hat, mußte das angefochtene Urteil aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Kamuergericlit zurückverwiesen werden« Auf die weiter von der Revision erhobenen Verfahrensrügen, mit der eine Verletzung des § 320 ZPO ge- . rügt worden ist, braucht nicht cingegangen zu werden, da der Cachveriialt von dem Kammergericht ohnehin auf Grund der erneuten Verhandlung neu festzustellen i3t.«
Da der Beklagte dem Anspruch des Klägers auf Herausgabe des Inventars nur dann eine Einrede entgegensetzen kann? wenn der Kläger nicht Eigentümer dieser Ge-'verstände geworden und der Vater der Parteien von dem CeschäftsübcrlassungSver.trag aus dem Jahre 1941 zurückgetreten ist, wird zu prüfen sein, ob, selbst wenn ein solches Rücktrittsrecht verbunden mit einem Eigentumsvorbehalt vereinbart sein sollte, der Vater der Parteien unter den hier gegebenen Verhältnissen davon rechtswirksam Gebrauch .-machen konnte « Dabei v/ird es möglicherweise darauf ankominen, in welcher Höhe der von dem Kläger vielleicht noch zu zahlende Kaufpreis rückständig war, auf welche Y/eise die Befriedigung des Vaters wogen der rückständigen Beträge erfolgen könnte und .erfolgt wäre» wenn er das Geschäft auch weiterhin dem Kläger überlassen hätte, und inwieweit der Vater auf die termingemäße Zahlung des Betrages angewiesen war« Da der
 Kläger ohne sein Verschulden verhaftet wurde, könnte es unter Umständen gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn der Vater von einem ihm etwa zustehenden 3ück-trittsrecht Gebrauch gemacht hätte, obwohl nur noch ein geringer Teil des Kaufpreises rückständig war und obwohl er auf dessen termingemäße Zahlung nicht unbedingt angewiesen war.
Sollte der Vater der Parteien.von dem Geschäfts- . überlassungsvertrag aus dem Jahre 1941 nicht wirksam zurückgetreten sein, dann steht dem Beklagten möglicherweise ein Zurückbehaltungsrecht wegen seiner auf die von dem Kläger herausverlangten Gegenstände gemachten Verwendungen nach §§ 273, 1007 Abs 3, 1000 BGB zu. Dieses Zurückbehaltungsrecht ist jedoch nach den ge- • nannten Vorschriften insoweit ausgeschlossen, als der Beklagte den Besitz durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat, Baß der Beklagte den Besitz durch eine unerlaubte Handlung im Sinne des §
823 Abs 1 BCB erlangt hat, kann nach den bisher getroffenen Feststellungen des Kammergerichts angenommen werden, Zu prüfen ist jedoch noch, ob er diese unerlaubte Handlung vorsätzlich begangen hat, Bafür kommt es darauf an, ob er sich den Besitz gegen den Uillen der Ehefrau des Klägers angeeignet oder oh diese ihm den Besitz über lassen hat. Sofern die Ehefrau des Klägers ihm den Besitz freiwillig überlassen hat, kommt es darauf an, oh er der Annahme war, daß 3ie insoweit den Kläger rechtswirksam vertreten konnte. Tenn er die mangelnde Verfügungsbefugnis der Ehefrau gekannt oder sie wenigstens als möglich in Kauf genommen hat, kann eine vorsätzlich
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