BGH · IV ZR 213/74

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 213/74
Verkündet am
19. Mai 1976
Hellmann , Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Architekten und Ingenieurs Viktor Af^-Ffl^-Straße 0
Beklagten und Revisionsklägers,
 Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt
 gegen
die Firma S	AG,	Immobilien	und	Finan-
zierungsgesellschaft, F0|VSchveiz, gesetzlich vertreten durch den Direktor Dr. Josef Fl
 Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter:	Rechtsanwalt
 Freiherr von
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Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Mai 1976 durch den Vizepräsidenten Dr. Hauß und die Richter Dr. Bukov,
 Dr. Buchholz, Dr. Hoegen und Dehner
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 17. September 1974 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Beklagte plante im Jahre 1966 die Errichtung eines achtgeschossigen Wohnhauses mit 32 Eigentumswohnungen in der Meyernberger Straße in Bayreuth. Das für das Bauvorhaben vorgesehene Grundstückareal bestand aus drei Grundstücken, die den Eigentümern	Dr. Kpp und
 gehörten. Der Kaufpreis der Grundstücke sollte 174.830,- DM (D^P^), ca. 72.000,- DM (Dr. Kpp) und 9.423,- DM (R^^) betragen.
 
Der Beklagte, der kein Eigenkapital besaß, verhandelte bei seinen Bemühungen un Erhalt der erforderlichen Kredite mit der Firma	und den Herren	und
 Güp^. Durch Vermittlung der Firma S^H^ kam es am 25•8./I.9.1966 zu dem Abschluß eines Finanzierungsmaklervertrages mit der Klägerin, einer Schweizer Maklerfirma mit Sitz in	Gegenstand	des Vertrages war die Vermitt-
lung eines Darlehens Nin Höhe bis 300.000,- DM” zur Finanzierung ”eines Bauvorhabens 1. Grundstücksankaufskredit 2. Bauzwischenfinanzierung 3* Hypothekendarlehen evtl.” (Art. 1 des Vertrages).
Bereits mit notariellem Vertrag vom 13. Juni 1966 hatte der Beklagte das Grundstück	zur	Größe
 von 0,2690 ha für 174.850,- DM gekauft. Laut Kaufvertrag hatte er von dem Kaufpreis mit Eintragung einer Auflassungsvormerkung 24.850,- DM zu zahlen und den Restbetrag von
150.000,- DM bei der Auflassung, spätestens am 15« September 1966.
Mit Schreiben vom 11. November und 7. Dezember 1966 erinnerte der Beklagte die Klägerin an die Bewilligung des Grundstücksankaufskredits, wobei er im letzteren Schreiben auf die Dringlichkeit der Angelegenheit hinwies. Darauf kam es zunächst zu einer Bewilligung von Hypothekendarlehen. In zwei schriftlichen Verträgen vom 28. Dezember 1966 sagte die V^mH) in	dem	Beklagten	Hypothekendarlehen
 von 980.000,- DM und 320.000,- DM auf einen Grundbesitz von mindestens 0,3690 ha nach Umschreibung des Grundbesitzes auf den Beklagten zu. Mit Schreiben vom 30. Januar 1967 teilte der Beklagte der Klägerin mit, daß er durch G^PH) die Hypothekendarlehen erhalten habe, wobei G^|BP erklärt habe, er führe die Korrespondenz mit der Klägerin und auch die ent-
sprechende Abrechnung. Zugleich erinnerte der Beklagte ln diesem Schreiben sowie ln weiteren Schreiben vom 1 • und 2. März 1967 an die Besorgung des Grundstücksankaufskre-dits von 300.000,- DM. Auch Gp0^P teilte der Klägerin - mit Schreiben vom 10. April 1967 - die Hypothekenbewilligung mit und erklärte, er werde Zusehen, daß der Beklagte den Zwischenkredit von 300.000,- DM bekomme.
Im April oder Mai 1967 erhielt der Beklagte über ein Darlehen von 30.000,- DM (Geldgeber	>
 das im November 1967 rückzahlbar war. Fenier kam es über G^lfe am 27* Mai 1967 zu einem Darlehensvertrag zwischen dem Geldgeber Firma Gefl) Kurt NppB KG und dem Beklagten über die Gewährung eines Darlehens von 200.000,- DM, das laut Darlehensvertrag zu dem Erwerb des Grundstücks Dr. Kpp sowie für Erschließungs- und Baustelleneinrichtungskosten vorgesehen war. Hiervon wurden nach Abzug eines Disagio von 3 % und weiteren anscheinend von Gödtner einbehaltenen Beträgen dem Beklagten mindestens 172.300,- DM in der Weise ausbezahlt, daß dieser Betrag dem Notar zugeleitet wurde.
Mit notariellem Vertrag vom 18. April 1967 hatte der Beklagte bereits das Grundstück R^p zu einem als vorläufig be-zeichneten Kaufpreis von 9.425,- DM erworben. Zum Ankauf des Grundstücks Dr. Kpp durch den Beklagten scheint es dagegen nicht gekommen zu sein.
Mit Schreiben vom 31. Oktober 1967 erinnerte der Beklagte die Klägerin nochmals an die Besorgung der 300.000,- DM, wobei er darauf hinwies, daß er die von	erhaltenen
50.000,- DM am 5. November 1967 zurückzahlen müsse. Die Klägerin erwiderte mit Schreiben vom 10. November 1967» sie habe von einer Bank die Nachricht erhalten, daß diese bereit sei, einen Grundstücksankaufskredit in der vorgesehenen Höhe
 
zu gewähren, vorausgesetzt, daß der Bauherr bereit sei, auch die langfristige erststellige Finanzierung für die zu errichtenden Objekte durch die Bank vornehmen zu lassen; der Beklagte möge sie umgehend wissen lassen, ob er diesem Vorschlag zustimmen könne.
Damit waren die Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien beendet. Die Klägerin erteilte dem Beklagten mit Schreiben vom 25. Januar 1968 eine Honorarrechnung für Kapitalbeschaffung von 250.000,- DM und Hypothekenzusage von 980.000,- DM, von der sie 3 % Provision in Höhe von 36.900,- DM und nach Abzug eines gezahlten Vorschusses von
2.000,	- DM noch die Zahlung von 34.900,- DM verlangte. Der Beklagte erklärte zunächst mit Schreiben vom 7. März 1968, er habe keine Einwendungen und bitte um Stundung, schränkte diese Erklärung aber mit Schreiben vom 22. März 1968 dahin ein, er habe nur 226.000,- DM erhalten und auch diese nicht durch die Klägerin, er sei daher lediglich bereit, "Auslagen" der Klägerin zu ersetzen.
Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin 34.900,- EM nebst Zinsen eingeklagt. Der Beklagte hat eingewendet, er habe von der Klägerin keinen Grundstücksankaufskredit vermittelt bekommen und jedenfalls nicht die von ihm gewünschten
300.000,	- DM. Ohne Einschaltung und Zutun der Klägerin sei
 er durch eine Annonce an den Kreditvermittler «>• gekommen, der ihm 50.000,- DM besorgt habe, wofür er ihm eine Provision von 1 • 000, - DM gezahlt habe • Durch Vermittlung von habe er von der Firma Ge^ Kurt	KG	einen	Darlehensver-
trag über 200.000,- DM erhalten, von denen ihm aber nur 172.500,- DM zugeflossen seien. Die Hypothekendarlehen habe Gödtner ohne Einschaltung der Klägerin beschafft. Diese habe er aber ablehnen müssen, weil die Auszahlung der Darlehen die
 Eigentumsumschreibung der Baugrundstücke auf ihn voraus-gesetzt habe, diese Umschreibung aber ohne die Grundstücksankauf skredite nicht zu erreichen gewesen wäre. In der Folgezeit habe G^B^ das Grundstück übernommen und sich verpflichtet, ihn, den Beklagten, von jeglicher Inanspruchnahme durch den Darlehensgeber freizustellen.
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von
34.000,- DM nebst Zinsen verurteilt. Es hat die Klage insoweit abgewiesen, als sie sich auf die Provision für das von Gü^^B vermittelte Darlehen von 30.000,- DM bezogen hat. Das Oberlandesgericht hat, nachdem es zunächst durch ein gegen die Klägerin ergangenes Versäumnisurteil vom 21. Dezember 1971 die Klage in vollem Umfang abgewiesen hatte, durch Urteil vom 17. September 1974 die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.
Mit der Revision verfolgt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe:
Die Revision wendet sich zunächst dagegen, daß das Berufungsgericht den Einspruch der Klägerin gegen das vom Berufungsgericht erlassene Versäumnisurteil nicht als verspätet angesehen und verworfen hat. Die Vorschriften der §§ 316, 332 ZPO, die vorsähen, daß die Rechtsmittelfristen spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten seit Verkündung des Urteils zu laufen beginnen, seien auf den Einspruch entsprechend anzuwenden. Da das Versäumnisurteil am 21. Dezember 1971 verkündet sei, sei die Frist bei Eingang des Einspruchs am 28. Mai 1974 abgelaufen gewesen. Die Rüge ist nicht begrün-
 
det. Die Ansicht, die Vorschriften über die Fristen zur Einlegung der Berufung (§ 516 ZPO) und der Revision (§ 552 ZPO) seien auf den Einspruch gegen ein Versäumnis-urteil entsprechend anzuwenden, widerspricht der ganz herrschenden Ansicht (vgl. BGHZ 30, 299» 300 f; BGH LM ZPO § 339 Nr. 2 - NJW 1963, 154; BAG 3, 185 « NJW 1957,
518; LG Weiden NJW 1957, 797; Stein/Jonas/Schumann/Leipold ZPO 19. Aufl. § 339 Anm. I m.w.N.). Von ihr abzugehen, besteht kein AnlaB.
In der Sache hat das Berufungsgericht rechtsIrrtums-frei festgestellt, daß zwischen den Parteien im Herbst 1966 ein wirksamer Maklervertrag zustande gekommen ist, durch den der Beklagte die Klägerin um Beschaffung der für sein Bauvorhaben erforderlichen Finanzierungsmittel beauftragt hat. Die Ansicht der Revision, die Annahme eines Maklervertrages sei verfehlt, es müßten vielmehr die Regeln der §§ 611 ff BGB angewendet werden, findet in dem festgestellten Sachverhalt keine Stütze und läßt auch nicht erkennen, inwiefern mit dieser Rechtsansicht der Honoraranspruch der Klägerin zu Fall gebracht werden könnte. Des weiteren hat das Berufungsgericht bedenkenfrei angenommen, daß die Klägerin ihren Honoraranspruch nicht auf ein Schuldanerkenntnis stützen kann.
In Frage steht, ob der Maklervertrag ordnungsgemäß ausgeführt worden ist. Das kann bei einem Finanzierungsmaklervertrag nur angenommen werden, wenn die Geldmittel, die für das Vorhaben des Auftraggebers benötigt und von diesem gewünscht werden, in der erforderlichen Höhe, rechtzeitig und mit der erforderlichen Laufzeit beschafft werden. Hat der Makler Finanzierungsmittel in einem geringeren Umfang beschafft, als dies ln dem Maklervertrag vereinbart oder mit
 ihm vorausgesetzt worden ist, dann ist der Maklervertrag nicht erfüllt, wenn die Geldmittel nicht ausreichen, um das Vorhaben durchzuführen und das Vorhaben demgemäß auch nicht verwirklicht worden ist (BGH NJW 1969, 1957, 1958).
In solchem Falle kann der Makler nicht etwa Gebühren für die Beschaffung der geringeren, zur Verwirklichung des Vorhabens nicht ausreichenden Mittel verlangen. Das hat das Berufungsgericht auch nicht verkannt, indem es ausgeführt hat, auch ein unter der im Maklervertrag genannten Summe von 500.000,- DM vermittelter Betrag stelle eine vertragsgemäße Leistung der Klägerin dar, wenn mit diesem Betrag die Baugrundstücke angeschafft und die sonstigen notwendigen Auslagen gedeckt werden konnten.
Entgegen der in seinem Versäumnisurteil vom 21. Dezember 1971 gemachten Ausführungen hat das Berufungsgericht angenommen, die Klägerin habe den Maklervertrag erfüllt. Allerdings hätten die Beschaffung des Grundstücksankaufskredits vorrangigen und die von der Klägerin zunächst beschafften Hypothekendarlehen nur nachrangigen Charakter gehabt. Die von der Klägerin als Grundstücksankaufskredit vermittelten 250.000,- DM hätten aber zur Finanzierung des Ankaufs der Baugrundstücke ausgereicht. Für den Ankauf des Grundstücks	habe der Beklagte zunächst nur
24.850,- DM aufzuwenden gehabt. Zwar habe der Kaufpreis für dieses Grundstück 174.850,- DM betragen. Nach der unwiderlegten Behauptung der Klägerin hätten die Grundstücksverkäufer Eheleute D^I^BIB jedoch auf die Einhaltung des Zahlungstermins für die Restzahlung von 150.000,- DM verzichtet. Sie hätten dem Beklagten die Möglichkeit eingeräumt, die Zahlung dieses Betrages aus den ihm zugehenden Kaufpreisen für die zu erstellenden Eigentumswohnungen zu erbringen. Das ergebe auch eine Äußerung des Beklagten gegenüber der V^p
vom 14. Februar 1967. Von dem Beklagten
 
seien daher zu dem Erwerb der drei Baugrundstücke nebst Nebenkosten yon dem hierfür anzusetzenden Betrag von 336.275»- DM nur dieser Betrag abzüglich 150.000,- DM, also nur 186.273»- DM aufzubringen gewesen. Dazu hätten die vermittelten 50.000,- DM + 200.000,- DM ausgereicht.
Hiergegen wendet die Revision ein, es sei unrichtig, daß die Grundstücksverkäufer Eheleute DflKl auf die Einhaltung des Zahlungstermins hinsichtlich des Restkaufpreises von 150.000,- DM verzichtet hätten. Die dahingehende Behauptung der Klägerin sei von dem Beklagten mit Schriftsatz vom 13* Juli 1971 (S. 5» Bl. 236 dA) bestritten worden, und auf dieses Bestreiten habe er nochmals in seinem späteren Schriftsatz vom 26. August 1974 (S. 2 f, Bl. 305/6) Bezug genommen. Die Rüge ist begründet. Da es für die Errechnung des Kreditbedarfs des Beklagten darauf ankonmt, wann der Beklagte den Restkaufpreis von 150.000,- DM an die Eigentümer D^K zu zahlen hatte, hätte das Berufungsgericht das Bestreiten des Beklagten beachten und den von beiden Parteien für die streitige Behauptung angetretenen Beweis (Schriftsatz der Klägerin vom 18. Juni 1971 S. 12, Bl. 226, Schriftsatz des Beklagten vom 26. August 1974 S. 3» Bl. 306) erheben müssen. Dieserhalb mußte das Berufungsurteil aufgehoben werden.
Das Berufungsgericht wird alsdann auch seine Ansicht zu überprüfen haben, es sei der Durchführung des Bauvorhabens nicht hinderlich gewesen, daß das Darlehen von 50.000,- 1# bereits im November 1967 und das Darlehen von 200.000,- DM am 1. März 1968 zurückzuzahlen war. Denn die	in
 Nhabe, wie sich aus deren Schreiben vom 22. Februar 19^ (Bl. 102 dA) ergebe, dem Beklagten am 22. Februar 1967 eine Vorausvalutierung ihrer Hypotheken in Höhe von 120.000,- DM
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bewilligt; die hierfür verlangten Voraussetzungen hätte der Beklagte erfüllen können, da nach seinem eigenen Vortrag die erstrangige Hypothek der V^HM in NM» am 12. Juli 1967 im Grundbuch eingetragen gewesen sei. Hierbei scheint das Berufungsgericht übersehen zu haben, daß nach dem genannten Schreiben der v^mfe die Vorausvalutierung erst erfolgen sollte, wenn sichergestellt war, daß die Hypothek auf allen drei für das Bauvorhaben zusammenzuführenden Grundstücken Dr.	und	eingetragen war. Nach dem genannten
 Vorbringen des Beklagten erfolgte die Eintragung der Hypothek über 980.000,- DM aber nur auf dem Grundstück DtfBIHl Das Grundstück Dr. K0p hatte der Beklagte noch nicht erworben. Demgemäß hat die Vereinsbank in ihrer Auskunft vom 15. Oktober 1969 (Bl. 98 dA) auch nicht erklärt, daß die Voraussetzungen für die Vorausvalutierung der 120.000,- DM zu irgendeinem Zeitpunkt erfüllt gewesen wären. Der Nutzen der Vorausvalutierung war zudem dadurch beeinträchtigt, daß nach dem Schreiben der Vereinsbank vom 22. Februar 1967 eine Rückzahlung des Vorausvalutierungsbetrages bereits bis längstens 31. Dezember 1967 zu erfolgen hatte. Dieser Zeitpunkt lag aber noch vor der Fälligkeit der Rückzahlung des Darlehensbetrages von 200.000,- DM.
Des weiteren erscheint die Meinung des Berufungsgerichts unzutreffend, der Beklagte müsse die volle Darlehenssumme von 200.000,- DM abzüglich 3 % Disagio gegen sich gelten lassen und nicht nur den ihm oder dem Notar hiervon zwecks Erwerbs des Grundstücks Dr. K^p zugeflossenen Betrag von 172.500,- DM, weil der Beklagte gegenüber der Darlehensgeberin einen Anspruch auf Auszahlung der vollen Darlehenssumme gehabt habe. Venn G^H^ von der Darlehens summe einen Betrag von etwa 21.000,- DM einbehielt, hatte der Be-
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klagte keinen Anspruch gegen die Darlehensgeberin auf eine nochmalige Zahlung der 21.000,- DM.
Schließlich wird das Berufungsgericht seine Ansicht zu UberprUfen haben, GPIB^ sei, als er mit dem Beklagten die Vereinbarungen über Vermittlung und Auszahlung des Darlehens von 200.000,- DM getroffen habe, nicht als Mittelsmann der Klägerin tätig gewesen. Eingangs der Entscheidungsgründe hatte das Berufungsgericht festgestellt, die Kreditvermittler Gü^p) und G^pHl seien für die Klägerin auf getreten, und die Klägerin hatte selbst	als	ihren
 Erfüllungsgehilfen bezeichnet. Trifft letzteres zu, dann könnte die Rüge der Revision berechtigt sein, daß die von einbehaltenen 21.000,- DM als teilweise Erfüllung des Provisionsanspruchs der Klägerin anzusehen seien und es auf eine Aufrechnung nicht ankomme.
Nach alledem bedarf es zu den vorgenannten Punkten noch weiterer Aufklärung, um feststellen zu können, ob die Klägerin, was von ihr zu beweisen wäre, dem Beklagten die Finanzierungsmittel, die er für den Ankauf der drei Grund-
stücke benötigte, in der erforderlichen Höhe, rechtzeitig und mit der gebotenen Laufzeit zur Verfügung gestellt hat. Dieserhalb war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Dr. Hoegen
 Dehner
Dr. Hauß
 Dr. Bukow
 Dr. Buchholz