j-de Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 4. In § 1 dieses Testaments ist bestimmt, daß der überlebende Ehegatte als Vorerbe gilt« Hach § 2 sollten Hacherben die beiden Söhne werner Hans und Carl Friedrich Bohnert sein, die zu gleichen Teilen eingesetzt waren« § 3 bestimmt, daß der Hachlaß den Söhnen zunächst nicht ausge-h&ndigt werde« vielmehr von einem Testamentsvollstrecker zu verwalten sei, dessen Tätigkeit sich von Tode des erstversterbenden Ehegatten bis 10 Jahre nach dem Ableben des überlebenden Ehegatten erstrecken 3oll0 Bie 5$ 5 und 6 enthalten Bestimmungen über Hechte und Aufgaben des Testamentsvollstreckers beieiner Firma Bargou, an der der Erblasser und seine Ehefrau beteiligt waren« In § 7 wird angeordnet, daß der Testamentsvollstrecker für die in 5 3 bestimmte Zeit auch die Verwaltung eines der Klägerin gehörigen Grundstücks uneingeschränkt behalten soll« ITach § 8 hat cor Testamentsvollstrecker darauf zu achten, dal die Erben ihrer Unterhaltspflicht dem überlebenden Ehegatten gegenüber nachkommen; bei etwaigen Streitigkeiten auch sonstiger Art soll er als Schiedsrichter die notwendigen Entscheidungen treffen. Der Sohn Werner Hans LflSHfthat keine Abkömmlinge hinterlassen, ist verschollen und für tot erklärt« Der andere Sohn, der Beklagte zu 2, wurde im Jahre 1945 verschleppt und ist seitdem verschollen« Kinder sind aus seiner Ehe mit der Beklagten zu 1 nicht hervorgegangen« Die Klägerin hat den Antrag gestellt, auch diesen Sohn für tot zu erklären« Die Beklagten sind der Auffassung, daß die Beklagte zu 1 an Stelle des Beklagten zu 2 Nacherbin wird, wenn er vor der Klägerin verstorben ist oder verstirbt. Gegen die Zulässigkeit der erhobenen Feststellungsklage bestehen keine Bedenken, da die Beklagten die Vererblichkeit des Nacherbenrechts geltend machen und die Klägerin ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung hierüber hat, um bei Verneinung der Vererblichkeit über ihr und ihres Ehemannes Vermögen frei verfügen zu können. Den Umstand allein, dass Ersatznacherben ausdr icklich oder entsprechend der Auslegungsregel des } 2069 3G3 eingesetzt sind, hält es noch nicht für ausreichend, um anzunehmen, daß-die Vererblichkeit ausgeschlossen sei. Bas Kammergericht will aber einen solchen Willen der Testatoren aus dem Inhalt des Testaments entnehmen- Dieser lasse erkennen, daß das beiderseitige Vermögen auch nach dem Tode eines “Ehegatten weiter als .Einheit behandelt werden solle. Schon wegen dieses Widerspruchs in den Entseheidungs-gründen mußte das Berufungsurteil aufgehoben werden, da, wenn tatsächlich sich ein Wille des Erblassers nicht ermitteln lässt, die Regel des § 2108 Abs 2 Satz 1 Platz greifen und die Vererblichkeit des Nacherbenrechts zu bejahen sein würde. Zu Recht wird aber auch das Verfahren, das das Kammer-gericht bei der Feststellung des Willens der Testatoren angewandt hat, von der Revision angegriffen,weil dadurch^ die Vorschriften des § 286 ZPO verletzt sind. vielmehr nach seinen Feststellungen der mit dem Testament verfolgte Zweck auf eine möglichst grosse Einschränkung der Erbrechte der Klägerin gerichtet war* Die Beklagten hatten sich sodann auf das Zeugnis des Testamentsvollstreckers berufen» der das besondere Vertrauen des Erblassers und der Klägerin besessen und bei der Abfassung des Testaments mitgewirkt habe, und daher bekunden könne, daß der Erblasser nicht eine einheitliche Behandlung und Vererbung des beiderseitigen Vermögens, sondern lediglich seine Sicherstellung gewollt und nicht daran gedacht habe, etwaige Schwiegertöchter auszuschließen. Denn wird die Behauptung der Beklagten bewiesen, so kann dies da<su f‘ihren, die Bestimmungen des Testaments, aus denen das Kammergericht auf einen Willen des Erblassers zur einheitlichen Behandlung und Vererbung des beiderseitigen Vermögens geschlossen hat, anders zu würdigen, vor allem auch mit Rücksicht auf die Absicht des Erblassers, mit dem Testament das Erbrecht der Klägerin möglichst weitgehend einzuschränken. Hat der Erblasser, was das Kammergericht nicht als ausgeschlossen erachtet, an die Möglichkeit des vorzeitigen Wegfalls der eingesetzten ITacherben nicht gedacht, so muss eine ergänzende Testamentsauslegung in Betracht bezogen werden, bei der es dann auf einen Millen abzustellen wäre, den der Erblasser vermutlich gehabt hätte, wenn er diese Möglichkeit bedacht hätte (vgl hierzu RGZ 142, 175)* Hierfür kommen nicht allein der Inhalt des Testaments, sondern auch Umstände ausserhalb des Testaments und solche .
irjZR 212/''51 . Verkündet am 19«* Mai 1952 Klett. Ju3tizangestelltcr, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle. i -■\ Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit 1) 2) der Ehefrau B briele L raße gebo RI , •‘•wmmm—mm und deren abwesenden Ehemann Carl Friedrich L vertreten durch die Beklagte zu 1) als Abwesenheits-Pflegerin, Beklagteh, Bernfungsbeklagten und Revisionskläger, - Brozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br, egen die Witwe Charlotte L Ni eb; raise Klägerin, Beruf ungsltlägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigtor: Rechtsanwalt Br„ i hat der IV. Zivilsenat. des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 12. Hai 1952 unter Mitwirkung der Bundesrichter Ascher, Baske, Br. Kregel, Br0 v, Werner und Scheffler für Recht erkannt? Bas Urteil des 5. Zivilsenats des Kanner-gerichts Berlin vom 5. Oktober 1951 wird aufgehoben. j-de Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 4. Zivilsenat des Kamuergerichts zurüc kv erwiesene i Von Rechts wegen Tatbestands MNlMI Der am 14. 21ärz 1941 verstorbene Buchdruckorcibesit-zer Carl | hat Zusagen mit seiner Ehefrau, der Klä- gerin, am 10p Februar 1937 ein gemeinschaftliches Tastenent errichtet« In § 1 dieses Testaments ist bestimmt, daß der überlebende Ehegatte als Vorerbe gilt« Hach § 2 sollten Hacherben die beiden Söhne werner Hans und Carl Friedrich Bohnert sein, die zu gleichen Teilen eingesetzt waren« § 3 bestimmt, daß der Hachlaß den Söhnen zunächst nicht ausge-h&ndigt werde« vielmehr von einem Testamentsvollstrecker zu verwalten sei, dessen Tätigkeit sich von Tode des erstversterbenden Ehegatten bis 10 Jahre nach dem Ableben des überlebenden Ehegatten erstrecken 3oll0 Zum Testamentsvollstrecker wurde ein Br« TflHA bestimmt o i 0 Bie 5$ 5 und 6 enthalten Bestimmungen über Hechte und Aufgaben des Testamentsvollstreckers beieiner Firma Bargou, an der der Erblasser und seine Ehefrau beteiligt waren« In § 7 wird angeordnet, daß der Testamentsvollstrecker für die in 5 3 bestimmte Zeit auch die Verwaltung eines der Klägerin gehörigen Grundstücks uneingeschränkt behalten soll« ITach § 8 hat cor Testamentsvollstrecker darauf zu achten, dal die Erben ihrer Unterhaltspflicht dem überlebenden Ehegatten gegenüber nachkommen; bei etwaigen Streitigkeiten auch sonstiger Art soll er als Schiedsrichter die notwendigen Entscheidungen treffen. Hach § 9 erhält der Testamentsvollstrecker ein Verzeichnis der im uneingeschränkten Eigentum der Testatoren befindlichen Gegenstände, die ohne seine Zustimmung nicht veräußert werden dürfen. Im *- 3 “ § 10 wird angeordnet, da3 für den Fall der Niederver-heiratung des 'iberlebenden Ehegatten mit dem Zeitpunkt der Eheschließung der Fall der ITacherbfolge derart ein-treten soll,’- daß der überlebende verpflichtet ist, sich über den zur Zeit der Wiederverheiratung vorhandenen Nachlass des Erstverstorbenen mit den Kindern nach den Grundsätzen der gesetzlichen Erbfolge über den Testamentsvollstrecker auseinanderzusetzen, wobei die Frist des § 3 von dem Zeitpunkt der Eheschließung an laufen und die übrigen Bestimmungen über die Einsetzung des Testamentsvollstreckers sinngemäß gelten sollen« Schließlich wird noch im § 11 bestimmt, daß,* wenn ein Kind mit den Bestimmungen des Testaments nicht einverstanden ist und aus dem Nachlaß des zuerst Verstorbenen seinen Pflichtteil verlangt, es mit seinen Abkömmlingen von jedem weiteren Erwerb aus diesem Nachlaß ausgeschlossen sein, auch aus dem Nachlaß des Überlebenden nur den Pflichtteil erhalten, auf den es sich, wenn gesetzlich, anrechnen lassen müsse, was es schon aus dem Nachlaß des zuerst Verstorbenen als Pflichtteil erhalten habe, und mit seinen Abkömmlingen von jedem weiteren Erwerb aus dem Nachlaß ausgeschlossen sein soll« Der Sohn Werner Hans LflSHfthat keine Abkömmlinge hinterlassen, ist verschollen und für tot erklärt« Der andere Sohn, der Beklagte zu 2, wurde im Jahre 1945 verschleppt und ist seitdem verschollen« Kinder sind aus seiner Ehe mit der Beklagten zu 1 nicht hervorgegangen« Die Klägerin hat den Antrag gestellt, auch diesen Sohn für tot zu erklären« Die Beklagten sind der Auffassung, daß die Beklagte zu 1 an Stelle des Beklagten zu 2 Nacherbin wird, wenn er vor der Klägerin verstorben ist oder verstirbt. Die Klägerin begehrt deshalb mit der Klage die Feststellung, daß f’ir den Fall des Todes des Beklagten zu 2 oder seiner Todeserklärung die Beklagte zu 1 nicht Nacherbin wird. Während das Landgericht die Klage abgewiesen hat, hat das Kammergericht der Klage entsprochen* Mit der Revision beantragen die Beklagten die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts. Die Klägerin bittet, die Revision zu- . rückzuweisen« Ent s cheidun'gsgrtinde t • Gegen die Zulässigkeit der erhobenen Feststellungsklage bestehen keine Bedenken, da die Beklagten die Vererblichkeit des Nacherbenrechts geltend machen und die Klägerin ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung hierüber hat, um bei Verneinung der Vererblichkeit über ihr und ihres Ehemannes Vermögen frei verfügen zu können. Das Aammergericht hat das gemeinschaftliche Testament dahingehend ausgelegt, dass Vor- und Nacherbfolge ungeordnet ist. Hiergegen ist nichts zu erinnern, zu demal der Übergang des Nachlasses auf andere Personen nicht nur beim Tode, sondern auch bei einer etwaigen Liederverheira-tung des überlebenden Ehegatten vorgesehen ist. Das "-anuer ge rieht verkennt nicht, da3 das Nacherbenrecht grundsätzlich nach § 2108 Abs 2 Satz 1 BGB vererblich ist. Den Umstand allein, dass Ersatznacherben ausdr icklich oder entsprechend der Auslegungsregel des } 2069 3G3 eingesetzt sind, hält es noch nicht für ausreichend, um anzunehmen, daß-die Vererblichkeit ausgeschlossen sei. Hierfür hält es das Vorliegen besonderer Umstünde für erforderlich, -die einen Schluss auf einen dahingehenden Willen des Erblassers zulassen. Das Kam ergericht folgt hiermit der Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl RGZ 95» 97 ff und 169» 33 ff) Der erkennende: Senat sieht keinen Grund, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Die Testatoren haben über den Ausschluss der Vererblichkeit des Nacherbenrechts keine ausdrückliche Bestimmung getroffen. Bas Kammergericht will aber einen solchen Willen der Testatoren aus dem Inhalt des Testaments entnehmen- Dieser lasse erkennen, daß das beiderseitige Vermögen auch nach dem Tode eines “Ehegatten weiter als .Einheit behandelt werden solle. Bas Kammergerieht ist also offensichtlich der Ansicht, daß sich ein Wille der Verfügenden über die Erbfolge für den Rail ermitteln lässt, daß die namentlich bestimmten Nacherben vor Eintritt des Nacherbfalls wegfallen. Hiermit stehen aber die Ausführungen des ivairmergerichts am Schluß seines Urteils in unvereinbaren Widerspruch. Denn hier wird ausgeführt, da3 sich nicht ermitteln lasse, welche Erbfolge der Erblasser gewollt und angeordnet haben würde, falls er den vorliegenden Sachverhalt gekannt oder vorausgesehen haben würde. Schon wegen dieses Widerspruchs in den Entseheidungs-gründen mußte das Berufungsurteil aufgehoben werden, da, wenn tatsächlich sich ein Wille des Erblassers nicht ermitteln lässt, die Regel des § 2108 Abs 2 Satz 1 Platz greifen und die Vererblichkeit des Nacherbenrechts zu bejahen sein würde. Zu Recht wird aber auch das Verfahren, das das Kammer-gericht bei der Feststellung des Willens der Testatoren angewandt hat, von der Revision angegriffen,weil dadurch^ die Vorschriften des § 286 ZPO verletzt sind. Bas Berufungsgericht hat dabei zunächst nicht berücksichtigt, dass es sich anders als in dem in KGZ 169, 38 als Beispiel erwähnten Pell hier nicht um eine befreite Vorerbschaft handelt, daß n vielmehr nach seinen Feststellungen der mit dem Testament verfolgte Zweck auf eine möglichst grosse Einschränkung der Erbrechte der Klägerin gerichtet war* Die Beklagten hatten sich sodann auf das Zeugnis des Testamentsvollstreckers berufen» der das besondere Vertrauen des Erblassers und der Klägerin besessen und bei der Abfassung des Testaments mitgewirkt habe, und daher bekunden könne, daß der Erblasser nicht eine einheitliche Behandlung und Vererbung des beiderseitigen Vermögens, sondern lediglich seine Sicherstellung gewollt und nicht daran gedacht habe, etwaige Schwiegertöchter auszuschließen. Dieser Beweisantritt war erheblich. Denn wird die Behauptung der Beklagten bewiesen, so kann dies da<su f‘ihren, die Bestimmungen des Testaments, aus denen das Kammergericht auf einen Willen des Erblassers zur einheitlichen Behandlung und Vererbung des beiderseitigen Vermögens geschlossen hat, anders zu würdigen, vor allem auch mit Rücksicht auf die Absicht des Erblassers, mit dem Testament das Erbrecht der Klägerin möglichst weitgehend einzuschränken. Dieser Beweisantritt war aber auch aus folgendem Grunde erheblich? Hat der Erblasser, was das Kammergericht nicht als ausgeschlossen erachtet, an die Möglichkeit des vorzeitigen Wegfalls der eingesetzten ITacherben nicht gedacht, so muss eine ergänzende Testamentsauslegung in Betracht bezogen werden, bei der es dann auf einen Millen abzustellen wäre, den der Erblasser vermutlich gehabt hätte, wenn er diese Möglichkeit bedacht hätte (vgl hierzu RGZ 142, 175)* Hierfür kommen nicht allein der Inhalt des Testaments, sondern auch Umstände ausserhalb des Testaments und solche . der allgemeinen Lebenserfahrung in Betracht. Unter dem Gesichtspunkt der ergänzenden Testamentsauslegung würde auch die in diesem Zusammenhang vom Kammergerieht erörterte Frage > i; & - 7 zu prüfen sein, ob das ITacherbenrecht des Beklagten zu 2 nit seinem Tode zur Hälfte auf die Klägerin zur freien Verfügung Übergehen soll oder ob der Erblasser nicht durch die Bestimmung der Klägerin nur zur Vorerbin verhindert wissen wollte, dass die Klägerin* irgendeinmal ein freies Verfügungsrecht über die Erbschaft oder eines Teiles von ihr erhalte. Dies alles kann möglicherweise auch durch die Vernehmung des Testamentsvollstreckers geklärt werden. Aus diesen Gründen musste das Berufongsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, wobei es zweckmassig erschien, mit der Sache einen anderen Senat zu befassen. Ascher Baske Kregel v. Werner Scheff'ler
