Volltext der Entscheidung
iv za 192/55
Verkündet an 4-* Februar 1956 Schoro, Jv.atizangestellter als Urkundebeemt er c.er Geschäftsstelle
2474 Ö51
Im Hanen des Volkes
In dem Hechtsstreit
des Dipl. -Kaufmanns Dr. Adolf IH^p ^str. 0,
Belilagten und Revision3klägers,
alt Dr.
- Prozeßbevollmächtigters Hecli
in
gegen
1)
2)
Prau Lore I
Frau Edith
str. 09
str. #
Klägerinnen und Revisionsbeklagte,
- ProzeSbevollnächtigter;
Hechtsanwalt Dr. in
I"at dor IV. Zivilsenat de3 Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 11. Januar 1956 unter Kit-Wirkung de3 Senc^-Präsidenten Schmidt, der 3undesrichter Ascher, Baske, Dr. v. Y/erner und Scheffler
für Hecht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 5* Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm (\7estf) vom 29. April 1955 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
gatbestands
Der Kläger, Hotelbesitzer August (hinfort Erb-
lasser genannt), ist während des Rechtsstreits am 23« Oktober 1952 im Alter von 80 Jahren verstorben. Seine Töchter und Erbinnen haben das Verfahren ausgenommen.
Der Erblasser war Eigentümer des Hotelgrundstücks F^^PUJ^in Jahrzehntelang betrieb er dort
Hotelund gastronomische Betriebe, seit-mehr als 20 Jahren besorgte der Beklagte für ihn zunächst die Steuersachen, dann fortschreitend auch betriebswirtschaftliche Angelegenheiten. Zwischen dem Beklagten einerseits und dem Erblasser und seiner Familie andererseits entwickelte sich ein enges Vertrauensverhältnis, das sogar zur Freundschaft wurde.
In Krisenzeiten nahm sich der Beklagte des Erblassers und seiner Betriebe weitgehend an. So geriet der Erblasser um das Jahr 1929 in Schwierigkeiten und im Jahre 1934 drohte die Versteigerung des Der Beklagte führte umfangreiche Verhandlungen mit verschiedenen Stellen, veranlaßte Steuersenkungen und Steuererlasse sowie die Umorganisation der Betriebe und besorgte zahlungskräftige Mieter, die den Mietzins auf längere Zeit vcrauszahlten. Für die Vorauszahlungen übernahm er die Bürgschaft und verpfändete eine Eigentümergrund-schuld. So gelang es, die Versteigerung abzuwenden. Die Landeshypothekenbank schuldete um, und der Beklagte übernahm auch hierbei die Bürgschaft. Fortan warfen die Betriebe einen guten Ertrag ab und der Erblasser erholte sich wirtschaftlich.
Im Mai 1943 verhinderte der Beklagte, als Brandbomben in den menschenleeren Fürstenhof.gefallen waren, einen größeren Brand, indem er Feuerlöschkräfte heran-
holte und ihnen die Wege im.. 6. Oktober 1944 wurde der ben etv/a zu 80 zerstört.
zeigte. Am dann durch Boia-
Nach der Kapitulation geriet der Erblasser in schwere wirtschaftliche Bedrängnis. Nach der starken Zerstörung des hatte er seinem Küchenmeister die Benutzung der im Kellergeschoß bele-
genen, zu dem Teil erhalten gebliebenen Wirtschafts räume zur Herstellung von Oefolgschaftsessen bis auf Widerruf .zur Verfügung gestellt. Ein Pachtzins sollte noch vereinbart werden. Ben Widerruf sprach zwar der Beklagte zu dem 1. Oktober 1945 aus, weigerte sich
jedoch, die Bäume herauszugeben. Eine Klage des Erblassers auf Herausgabe der Bäume wurde Anfang 1946 abgewiesen.
Um diese Zeit entstand beim Erblasser und seiner Ehefrau der Gedanke, den Beklagten testamentarisch neben ihren beiden Töchtern zu dem Miterben einzusetzen und ihn mit einem Kindesteil, also mit einem Brittel ihres Nachlasses, zu bedenken. Dieses teilten sie dem Beklagten mit, Kurse Seit danach überreichte der Erblasser dem Beklagten den Entwurf eines Testamentes. Auf den Hinweis des Beklagten, daß nach dem Entwurf jeder Erbe die Auseinandersetzung der ungeteilten Erbengemeinschaft verlangen und damit das vom Erblasser angestrebte Ziel vereiteln könne, nämlich, daß die Liegenschaften nicht veräußert werden dürften und nur die Erträgnisse aus ihnen den Erben zugute kommen sollten, wandte sich der Erblasser ah den Bechtsanwalt Dr.
der für ihn sodann in den Jahren 1946 und 1947 mehrere Testamententwürfe anfertigte. Inzwischen verstarb am 10. Juli 1947 die Ehefrau des Erblassers. Am 10. Oktober 1947 errichtete der Erblasser ein privatschriftliches Testament, in welchem er den Beklagten
zu einem Drittel als seinen Erben einsetzte, zugleich ihn zu seinen Testamentsvollstrecker bestellte und ihn in dieser Eigenschaft von allen gesetzlichen Beschränkungen befreite. Im Testament heißt es dann wörtlich*
Ziel und Zweck der Testamentsvollstreckung ist insbesondere der 7/iederaufbau und die Portführung der zu meinem Nachlaß gehörenden Inf°lge-
dessen sollen die Überschüsse in erster Linie zu dem Wiederaufbau der verwandt werden.
4
Um jedoch den Erben ein Existenzminimum zu sichern, ist der Testamentsvollstrecker verpflichtet, auf Verlangen der Erben ihnen den Betrag in Höhe des Höchstgehalts eines unverheirateten Begierungsrats in
auszuzahlen. Biese Verpflichtung besteht jedoch nur insoweit es nicht zu dem offenbaren Schaden des Wiederaufbaus und der Fortführung der gereicht.
§ 4
Die Auseinandersetzung unter den Miterben ist auf die Bauer von 30 Jahren ausgeschlossen. Ber Testamentsvollstrecker ist jedoch berechtigt, nach Ablauf von 10 Jahren nach* meinem Tode die Auseinandersetzung mit einem Miterben vorsunehmen, wenn dieser es verlangt
it
• ••••• o
' Mittlerweile hatte sich die wirtschaftliche Lage des ' Erblassers weiter verschlechtert. Am 16. Mai 1947 wurde der Erblasser im Entnazifizierungsverfahren in die Kategorie III b 1 eingereiht und ihm jede gewerbliche Tätigkeit untersagt. Sein Vermögen wurde beschlagnahmt.
Die Militärregierung untersagte ihm das Betreten der Räume des Pürstenkofes. Der zu dem Treuhänder für den
eingesetzte Karl Sch^^p schloß auf Anweisung der Militärregierung mit am 19. Septem-
ber 1947 einen Pachtvertrag ab, wodurch dieser Mieterschutz erhielt und die Wiedererlangung der Behelfsgaststätte im für den Erblasser dementspre-
chend erschwert wurde. Wieder sprang der Beklagte ein. Er half dem Erblasser bei seiner Entnazifizierung, unterstützte ihn mit Lebensmitteln und bearbeitete mit ihm gemeinsam alle seine Angelegenheiten.
Währ end eines Kuraufenthalts in September 1948 veranlagte der Beklagte den Erblasser zu dem Abschluß des notariellen Vertrages vom 23. November 1948. In diesem schenkte der Erblasser dem Beklagten einen Drittelanteil am
nachdem der Beklagte darauf hingewiesen hatte, daß sich für ihn ein Erwerb durch Rechtsgeschäft unter Lebenden bei gleichseitiger Bestellung eines Nießbrauchs zugunsten des Erblassers steuerlich erheblich günstiger stellen werde, als ein Erwerb im Wege der Erbfolge. Demgemäß erklärten beide. Vertragsparteien am 23. November 1948 nach Beendigung des Kuraufenthalts vor einem Notar in Dortmund die Auflassung des Eindrittel Grrundstücksanteils und bestellten an diesem ein Nießbrauchsrecht für den Erblasser.
Der Erblasser ergänzte nach Abschluß des Schenkungsvertrages sein Testament durch folgende Bestimmung*
MAm 23.11.1948 habe ich Herrn Diplomkaufmann
Dr. 1/3 meines in gelegenen
..... Grundstücks geschenkt. Diese Schenkung wird auf
den Erbteil des Herrn Dr. der ihm nach
meinem Testament vom 10. Oktober 1947 zufällt, angerechnet. Im übrigen gelten die Bestimmungen meines Testaments vom 10. Oktober 1947.M
Am 5. Mai 1950 widerrief der Erblasser sein gesamtes Testament.
Die Eigentumsänderung auf Grund des Schenkungsvertrages ist bisher nicht im Grundbuch eingetragen. Der Erblasser hat am 13. September 1950 beim Amtsgericht in Dortmund eine einstweilige Verfügung gegen den Beklagten erwirkt', wonach diesem verboten worden ist, die Eintragung auf Grund des Vertrages herbeizuführen. *'
^ /
Mittlerweile war im Bebruar 1949 auf Veranlassung des Beklagten eine Betriebs-GmbH mit einem Stammkapital von 21 000". DM zu dem Betriebe des gegründet
worden, an der der Erblasser mit 2/3 und der Beklagte .mit 1/3 beteiligt war.
Ende Juli 1950 wollte der Erblasser zu dem Aufbau des eine Hypothek von 100 000 DES auf neh-
men. Der Beklagte verweigerte,die Mithaft zu überneh-' men, doch bekam der Erblasser schließlich die Hypothek ohne Mithaftung des im Grundbuch noch nicht eingetragenen Beklagten. Er verpachtete den betrieb an die H^fl^Brauerei-AG, löste al-
le Beziehungen zu dem Beklagten auf und ersuchte diesen, ihn hinfort weder persönlich noch durch einen von ihm beauftragten Dritten zu beanspruchen, auch nicht auf schriftlichem Wege.
Im Jahre 1952 erhob die von dem Beklagten erneut ins Leben gerufene Liquidations-GmbH Klage gegen die jetzigen Klägerinnen und verlangte, sie zu verurteilen, ihr die für den Wiederaufbau des Bürstenhofes ver-
»
V
(•
wr
wendeten Beträge in Höhe von 385 109 >54 DM zurückzuzahlen (4 0 160/52 LG Dortmund). Dieser Rechtsstreit ■ ist noch nicht entschieden. Der Beklagte hat weiter gegen den Erblasser auf Rückzahlung der diesem gewährten Darlehn und die Erstattung seiner Auslagen geklagt (6 0 108/50 Iß Dortmund, 6 0 119/51 LG Dortmund).
Mit der vorliegenden Klage hat der Erblasser begehrt, die Grundstücksübertragung rückgängig zu machen. Er hat vorgetragen*
Er sei stets, von der Gastronomie abgesehen, in Geschäftsdingen tingewandt und unerfahren gewesen, früher habe die eigentliche Wirtschaftsführung seine Prau gehabt, sodann habe er sich weitgehend dem Beklagten anvertraut. Hach dem Tode seiner, des Erblassers, Prau habe er sich in eine völlige Abhängigkeit von dem Beklagten b'egeben und zwar der Art, daß er blindlings alle' Ratschläge und Vorschläge desselben ausgeführt habe. Durch den Tod seiner Prau, durch sein Alter, durch die Zeitverhältnisse und die Schicksalsschläge sei er ganz zermürbt gewesen. Diese Umstände habe sich der Beklagte zu Nutzen, gemacht und habe zunehmend unter Zurückstellung seiner, des Erblassers, Interessen im eigenen Interesse darauf hingearbeitet, sich einen erheblichen Anteil an seinem, des Erblassers, Vermögen zu verschaffen. Schon die wertvolle testamentarische Zuwendung zeige die Unerfahrenheit, die der Beklagte ausgenutzt habe. Das Testament vom 10. Oktober 1947 sei nach den Entwürfen des Beklagten gefertigt worden. Der Beklagte habe dabei einen l/3-Anteil des ganzen Vermögens eingesetzt, obgleich nur ein entsprechender Anteil am Fürst enhofgrundstück gemeint gewesen sei. Der Beklagte habe es auch verstanden, die Testamentsvollstreckerklausel mit dreißigjähriger Bindung des Nachlasses
einzufügen, die ihn zu dem Herrn der ganzen Erbschaft gemacht haben würde« Später habe der Beklagte ihn zu dem Schenkungsvertrag vom 30. Hovember 1948 überredet, ber Vertrag sei ausschließlich im Interesse des Beklagten geschlossen worden, weil dieser habe Steuern sparen wollen.Babei sei aber sein, des Erblassers, Interesse völlig außer acht gelassen worden $ denn er habe die Zuwendungen an den Beklagten steuerlich nicht abschreiben können. Der Beklagte habe die Mithaftung für die Hypotheken nicht übernommen, er habe daher Sine Ausgleichsforderung gegen die übrigen Eigentümer und habe somit weit mehr als l/3-Anteil erworben. Soforthilfe und Eastenausgleich seien in dem Vertrage nicht berücksichtigt worden; hierdurch sei er, der Erblasser, geschädigt worden. Der Beklagte habe ihn über die Auswirkung des Vertrages im Unklaren gelassen und dadurch getäuscht. Alle genannten Maßnahmen habe er, der Erblasser, nicht erkannt und übersehen. Her Be-klagte, der ihn habe aufklären müssen, habe ihn hintergangen und sein Vertrauen mißbraucht. Der Vertrag sei auf Grund des § 138 BUB nichtig, denn die beiderseitigen Leistungen ständen im auffälligen Mißverhältnis zueinander. Der Beklagte, der stets hohe Honorarforderungen gestellt habe, habe mindestens 100 000 RM Honorar bezahlt erhalten. Wenn vielleicht auch noch einige Forderungen von ihm zu bezahlen gewesen seien, so stünden diese in keinem Verhältnis zu dem Werte des übertragenen E^H|^-Grrundstücksanteils. Er, der Erblasser, fechte den Vertrag, falls er entgegen seiner Auffassung rechtsgültig geschlossen sein sollte, wegen Irrtums und arglistiger Täuschung an.
Schließlich habe sich der Beklagte des groben Undanks schuldig gemacht. So habe der Beklagte ihm die
Betrieb-GmbH aufgenötigt mit der harmlosen Bemerkung, Steuern sparen zu wollen. In Wirklichkeit habe er die Überschüsse der Pürstenhofbetriebe abfangen und ihm vorenthalten wollen. Auch das sei eine arglistige Täuschung, wegen der er anfechte. Durch die Weigerung, die Mithaft für die Hypothek von 100 000 DM zu übernehmen, habe' ihn der Beklagte in eine Zwangslage versetzt und habe dann diese noch dahin ausnutzen wollen, daß ihm 50 # Stimmrecht in der GmbH hätten bewilligt werden sollen. Die GmbH sei nur zu dem Zweck errichtet worden, dem Beklagten weitgehenden Einfluß einzuräumen und seinen, des Erblassers, Nießbrauch am Grundstücksanteil aufzuheben. Er widerrufe daher die Schenkung auch wegen groben Undanks.
Wenn endlich der Beklagte leugne, daß der notarielle Vertrag eine Schenkung darstelle, so liege Dissens vor und der Vertrag sei überhaupt nicht zustande gekommen.
Der Erblasser hat im ersten Rechtszuge beantragtt den Beklagten zu verurteilen, den ihm durch Vertrag vom 23.11.1948 übertragenen Miteigentumsanteil an dem im Grundbuch von Band £, Bl 8546 eingetragenen Grundbesitz an den Erblasser aufzulassen.
Der Beklagte hat um ;
Klagabweisung gebeten.
Er ist dem Vortrag des Erblassers entgegengetreten und hat geltend gemacht: Der Erblasser sei keineswegs so * unerfahren gewesen, 'daß er die Tragweite des Testaments und des notariellen Vertrags nicht habe Übersehen können. Die Idee der testamentarischen Erbeinsetzung, und zwar hinsichtlich des ganzen Nachlasses und nicht nur bezüg-
./
lieh des ^HBH^anteils, sei vom Erblasser ausgegangen. Dieser habe ihn, den Beklagten, für seine aufopferungsvolle Tätigkeit in der Vergangenheit belohnen und ihn für die Zukunft im eigenen Interesse und im Interesse seiner Kinder an den bin-
den wollen. Der Erblasser sei über das Testament und seine Klauseln von Rechtsanwalt Dr. te“
raten worden, außerdem habe er das Testament jederzeit ändern und widerrufen können. Irgendeine Ausnutzung der Umstände liege also nicht vor, zu demal da er, der Eoklagte, sich zunächst gegen eine testamentarische Einse^ong überhaupt ablehnend verhalten habe. Die ErbeinsE^zung hätten die Prau des Erblassers und die Kinder gebilligt. .
Die Errichtung des notariellen Vertrages sei auf seine, des Beklagten, Veranlassung wegen der Höhe der Erbschaftssteuer geschehen. Der Erblasser sei einverstanden gewesen. Zunächst sei die Präge offen geblieben, ob die Übertragung im Wege der Schenkung oder als Entgelt für geleistete Dienste habe erfolgen sollen. Hfach Prüfung durch seine Mitarbeiter sei er für Schenkung gewesen, weil diese sich steuerlich am günstigsten ausgewirkt habe. Dem Erblasser sei die Porm gleichgültig gewesen, ihm sei es nur darauf angekommen, ihn, den Beklagten, für. die vergangene Tätigkeit zu entlohnen und seine Arbeitskraft für die Zukunft zu binden. In Wirklichkeit sei daher der Vertrag keine Schenkung gewesen. Der Erblasser sei aber dabei nicht benachteiligt worden, die Vertragsklauseln seien ihm vom Rechtsanwalt eingehend erläutert worden. Die Übernahme der persönlichen Schulden sei ausgeschlossen worden, um Urunderwerbssteuer zu sparen. Er habe aber keinen Ausgleichsanspruch gegen die Miteigentümer und er habe diesen Standpunkt auch sofort bei einer Ver-
handlung im März 1950 erklärt* Damals'habe er auch schon darauf hingewiesen, daß er das Amt des Testamentsvollstreckers ablehne, weil er mit der Tochter des Erblassers, mit Frau nicht Zusammenar-
beiten könne.
Er habe^nie getäuscht, der Erblasser habe sich auch nie geirrt. Leistungen und Gegenleistung stünden auch nicht im Mißverhältnis zueinander; er habe für seine ganze frühere Tätigkeit. 53v 250 RH erhalten und niemals 100 000 BH, dabei habe er außerordentlich viel für den Erblasser, getan. Der Wert des übertragenen F^^m^anteils habe z.Zt. des Vertragsabschlusses 18 183,— BM betragen.
Er habe, sich nicht eines groben Undanks schuldig gemacht. Die Gründung der Betriebs-GmbH s»ei aus Kon-zessions-, steuerlichen und aus Haftungsgründen vorteilhaft gewesen, eine Entziehung des Nießbrauchs-rechtß des Erblassers sei damit nicht verbunden gewesen. Der Erblasser habe das ^BHflPlgrundstück als dessen Eigentümer und Nießbraucher an die GmbH verpachten und so für sich, nutzbar machen können. Nach Zahlung des ihm dann als Verpächter zustehenden Pachtzinses und der ihm als Geschäftsführer der GmbH zustehenden Vergütung sei ein Gewinn, nicht zu erwarten gewesen. Bisher habe er, der Beklagte, noch keinen Pfennig aus der Beteiligung erlangt. Die Aufnahme einer Hypothek von nur 100 000 DM durch den Erblasser sei wirtschaftlich unvernünftig gewesen. Dieser Betrag habe zu dem Wiederaufbau nicht gereicht, die wertvolle erste Rangetelle sei aber dadurch verloren gegangen. Er, der Beklagte, habe dem Erblasser eine Hypothek von 250 000 DM besorgen wollen, darum habe er sich gegen eine Mithaftung gesperrt. Sein Vorschlag, ihm ein
*
i
50$«iges Stimmrecht in der GmbH einzuräumen, sei darum erfolgt, weil er schlechte Erfahrungen mit der 2weit-Klägerin, Frau gemacht habe und nicht von
dieser habe abhanden wollen. Frau habe näm-
lich praktisch die Geschäftsführung ausgeübt. Pagegen •*
habe der Erblasser im Testament selbst gewünscht, daß er, der Beklagte, als künftiger Testamentsvollstrecker die Führung behalte.
Pas Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Per Erblasser hat Berufung eingelegt und weiter vorgetragen:
Per Beklagte habe in de!r Vorinstanz den notariellen Vertrag als entgeltlich erklärt. Nach seinem Vorbringen hätten die restlichen Honoraransprüche gegen die Übertragung dbs Eigentumsanteils abgegolten werden sollen. Pieses Vorbringen sei ein vorweggenommenes Geständnis, an das der Beklagte gebunden sei, der ganze Vertrag sei daher nichtig, weil er unrichtig protokolliert werden sei. Per Beklagte habe auch einen Erlaß der Honoraransprüche zugesagt.
Pas Verhalten des Beklagten verstoße schon darum gegen die guten Sitten, weil er als Freund und einziger Berater ihn, den Erblasser, nicht darüber aufgeklärt habe, daß die Honorarforderung aus der Reichsmarkzeit im Verhältnis 10 s 1 mögest eilt worden sei. Bei einer 'restlichen Honorarforderung von selbst 50 000 EM habe darum die Forderung des Beklagten nur 5 00Q PM betragen. Pieser Betrag stehe aber im auffälligen Mißverhältnis zu der wertvollen Eigentumsübertragung.
Per Erblasser hat beantragt:
1) festzustellen, daß der notarielle Vertrag vom 23. November 1946 nichtig sei,
warn
-13-
2) den Beklagten zu verurteilen, den Antrag auf Ei gentuiaseintragung beim Grundbuchamt zurückzunehmen, sowie die Löschung der für ihn eingetragenen Vormerkung zu bewilligen,
3) hilfsweise, den Beklagten zur Bückauflassung des übertragenen ftiteigentumsanteils zu verurteilen.
Der Beklagte hat beantragt8
die Berufung zurückzxiweisen und dazu noch ausgeführt s
Seih früherer Vortrag zur Präge der Schenkung sei ein Rechtsvorbringen gewesen und daher kein Geständnis. Eine Vereinbarung der Parteien über einen Erlaß der restlichen Honoraransprüche sei nicht gesoffen worden, die Form des § 313 BGB sei mithin gewahrt; wenn aber ein Formverstoß angenommen werden sollte, dann mache er, der Beklagte, die Einrede der .Arglist geltend, zu demal da seine Eintragung im Grundbuch nur im Interesse des Erblassers unterblieben sei, um nämlich seiner Aussage im Prozeß gegen ein grösseres Gewicht zu geben.
Bas Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Es hat den notariellen Vertrag als einen Schenkungsvertrag angesehen und infolgedessen einen Ver-. stoß gegen die Formvorschrift des § 313 BGB verneint.
. Auf die Revision des Erblassers hat der erkennende Senat das Berufungsurteil aufgehoben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Er hat ausgeführt, im Hinblick auf die Frage, ob eine Schenkung, wie sie das Berufungsgericht angenommen hatte, gegen die guten Sitten verstoße, sei noch auf-
- ü -
]
/
/*-
/
zuklären, pb der Wert des Grundstüoksanteils sich in der vom Erblasser behaupteten Höhe von 300 000 K bewege. In diesem Palle könne unter Umständen die Entgegennahme der Schenkung eines solchen Wortobjekts durch den Beklagten sittenwidrig sein. Der Sachverhalt müsse gegebenenfalls auch unter dem Gesichtspunkt des Portfalls der Geschäftsgrundlage geprüft werden.
In der erneuten Verhandlung vor dem Berufungsgericht haben die Klägerinnen ihr gesamtes bisheriges Vorbringen wiederholt und neu vorgetragens Der Wert des an den Beklagten übertragenen Grundstücksanteils sei höher als 3Ö0 000 HM. Der Umlegungsausschuss der
* < f , *
Stadt habe einen Quadratmeter des Grundstücks
mit 400i. DM bewertet,•der Grund und Boden habe somit bereits einen Wert von 560 000 DM. Dagegen habe der Erblasser dem Beklagten nur 30 000 RM allenfalls 50 000 HM geschuldet. Diesen Betrag habe er dem Beklagten vor der Währungsreform nur darum nicht bezahlt, weil der Beklagte das Geld nicht wertbeständig habe anlegen können. Durch den notariellen Vertrag hätten die gegenseitigen Ansprüche auf jeden Pall ausgeglichen werden sollen. Das habe der Beklagte bereits im ersten Hechtszug wiederholt zugegeben.
Wenn er die Absicht gehabt habe, nach Abschluss des notariellen Vertrages Ansprüche geltend zu machen, dann hätte er es dem Erblasser vor Abschluss des Vertrages mitteilen müssen. Das Verschweigen dieser Absicht sei arglistig.
Das Vertrauen des Erblassers zu dem Beklagten sei bereits im Frühjahr 1950 erschüttert worden, als der Erblasser von dritter Seite belehrt worden sei, daß er nach dem Wortlaut des Vertrages von der Haftung für die den Hypotheken zugrunde liegenden For-
MMR
-15-
derungen nicht befreit worden sei. Die Verstimmung habe sich vertieft, nachdem der Beklagte es abgelehnt habe, bei der Aufnahme des 100 000 DM-Kredits mitzuwirken. Vor allem aber habe das Verhalten des Beklagten nach der Gründung der GmbH den Bruch veranlaßt. Obwohl der Erblasser Geschäftsführer der GmbH gewesen sei', sei er wie Duft behandelt, vor dein Personal bloßgestellt und. geradezu lächerlich gemacht worden. Der Beklagte habe ihn in wichtigen Angelegenheiten stets vor vollendete Tatsachen gestellt. Im Einklang damit habe dessen Begehren gestanden, seinen Anteil an der GmbH auf, 50 ft zu erhöhen. Erst als er mit diesem Verlangen hervorgetreten sei» habe der Erblasser gemerkt, welche Ziele mit der Gründung der GmbH verfolgt würden. Der Erblasser sei durch die GmbH um die Früchte seines Nießbrauchs gebracht worden, weil .die .Einnahmen aus dem in das Grundstück verbaut worden seien.
Nachdem der Erblasser sich vom Beklagten getrennt habe, habe dieser die Maske des treuen Freundes fallen gelassen und alle nur möglichen Verfahren gegen ihn in G^ng gebracht. Er habe ein regelrechtes Kasseltreiben gegen ihn veranstaltet und ihn unter starken seelischen Druck gesetzt. Bereits hierin sei ein großer [Tnd&nk zu sehen.
Der Beklagte hat ebenfalls sein bisheriges Vor-# *
bringen wiederholt und behauptet: _____
Der TTert des ihm geschenkten l/3-Anteils am
sei nicht höher als 50 000 Did. Bei Errichtung • des Schenkungsvertrages habe der Erblasser geglaubt, keine Rücksicht auf seine Töchter nehmen zu brauchen, da er sich mit ihnen sehr schlecht gestanden habe. Es sei zwar anzimehmen, daß der Vertragswille der Parteien bei Abschluß des Vertrages vom 25* November 1948 auch von der Vorstellung beeinflußt worden sei.
i • *
-16-
/
daß das zwischen ihnen bestehende geschäftliche Zu-sammenarbei ten und das enge freundschaftliche Vertrauensverhältnis-für die Zukunft bestehen solle; doch sei der Bruch zwischen ihnen vom Erblasser, ohne sein; des Beklagten Verschulden, vollzogen worden. Burch den Abschluß des Pachtvertrages mit der hinter
seinen Rücken, und durch das Schreiben vom 12. September 1950 eit der Kündigung der Preundschaftsbeziehungen habe dar Erblasser das bisherige Vertrauensverhältnis völlig zerstört. In Höhe eines Drittele der durch die Hypotheken gesicherten persönlichen Schulden, habe er, der Beklagte, auch in irgendeiner Form einstehen müssen. Bas sei mit dem Erblasser vereinbart worden. Vor und bei Abschluß des Vertrages von 23. November 1948 sei über den Erlaß oder die Tilgung der Honorarforderun-gen nichts verabredet worden. Das Begehren, ihn ein 5C$oiges Stimmrecht in der GmbH einzuräumen, habe er an deh-Erblasser bereits vor den Ueinungsverschiedenheiten über die Aufnahme eines Kredits von 100 000 Dia gerich-- tet.
Das Berufungsgericht hat nach weiterer Beweiserhebung das TJrteil des Landgerichts aufgehoben und nach dem von den Klägerinnen im zweiten Hechtszuge gestellten Hauptantrag erkannt. ISit der Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter. Die Klägerinnen bitten, die Revision zurückzuweisen.
Ents chei dungsgründe:
I. Im Berufungsurteil (S 15) ist hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme unter anderem auf die “Anlage zu dem Protokoll vom 1. April 1954;“ verwiesen. Ein Protokoll vom 1. April 1954; ist nicht bei den Akten. Gemeint ist - wie auch aus dem Beschluß des Berufungs-
gerichts vom 12. Juli 1955 - hervorgeht, mit dem es einen Antrag des Beklagten auf Berichtigung des Ur-teilstatbestandes zurückgewiesen hat, das Protokoll über die Verhandlung vom 1. April 1955. auf die das am 29- April 1955 verkündete Berufungsurteil ergangen ist. In diesem bei den Akten befindlichen Protokoll ist vermerkt, daß die Zeugen P^U^ und 3^////} Vernommen seien. Bine Anlage ist darin nicht erwähnt. Es befindet sich jedoch eine als "Anlage zu dem Protokoll vom 1. April 1955" bezeichnete Niederschrift über die Erklärung des vom Berufungsgericht zur Sache gehörten Beklagten und Über die Aussagen der Zeugen P^Hfe.und B^K^ bei den Akten. Eine Abschrift dieses Schriftstückes ist den ParteiVertretern am 1. Juli 1955 zugesandt .
Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht sich bei seinen Feststellungen im 3erufungsurteil auf die Erklärungen des Beklagten, so wie sie in dieser Schrift niedergelegt seien, gestützt habe, obwohl sie nicht ordnungsmäßig protokolliert oder im Tatbestand des Urteils wiedergegeben seien.
Diese Eüge ist nicht gerechtfertigt. Die Erklärungen des Beklagten im Verhandlungsterrain vom 1. April 1955 sind nicht auf Grund einer zu dem Zwecke des Beweises vorgenommenen Vernehmung des Beklagten als Partei (§§
445 ff ZPO), sondern gemäß § 141 ZPO zur Aufklärung des Sachverhalts, also zur Ergänzung des Parteivortrages abgegeben worden. Das ergibt sich insbesondere aus dem bereits erwähnten, im Berichtigungsverfahren ergangenen Beschluß des Berufungsgerichts vom 12. Juli 1955, wo 3m Zusammenhang mit den Angaben des Beklagten ausdrücklich auf die §§ 141, 85 ZPO hingewiesen ist. Nach feststehender Rechtsprechung aber brauchen Erklärungen, die eine Partei bei ihrer persönlichen Anhörung durch das
'U
}
Gericht auf Grund des § 141 ZPO abgibt, nicht protokolliert zu werden (EG 149, 63; BGH NJW 1951, 110).
II. In der Sache selbst ist das Berufungsgericht unter eingehender Würdigung des gesamten Sachverhalts insbesondere der Vorgänge, die zur Errichtung des Testaments vom 10. Oktober 1947 geführt haben, sowie der wesentlichen Bestimmungen dieses Testaments und des •mit etwa 933 000 DM ermittelten Wertes des ^^-Grundstücks zu der Überzeugung gelangt, daß der Wille des Erblassers und des Beklagten beim Abschluss des Vertrages vom 23. November 1948 entgegen dessen Wortlaut nicht darauf gerichtet gewesen sei, den Beklagten unentgeltlich einen Drittel-Anteil an diesem Grundstück zu verschaffen. Beide Vertragschliessende seien sich vielmehr darüber einig gewesen, daß mit der Übertragung dieses l/3-Anteils auch für den Erblasser zu Lasten des Beklagten bestimmte Vorteile verbunden sein würden und uwar in folgender Weises
9
a) Schon die Einsetzung des Beklagten zu dem Hiterben des Erblassers in dem Testament vom 10. Oktober 1947 habe die damals noch etwa in Höhe von 36 800 EI! bestehenden HonoraransprUche des Beklagten gegen den Erblasser zu dem Erlöschen bringen, zu dem mindesten
* den Beklagten verpflichten sollen, sie nicht vor Eintritt des Erbfalls und vor dem dann vorzunehmenden Erlaß dieser Ansprüche geltend zu machen. Eine Vereinbarung dieses Inhalts habe bereits zur Zeit der Errichtung des Testaments zwischen dem Erblasser und dem Beklagten bestanden. Auf der Grundlage dieser Vereinbarung sei der Vertrag vom 23. November 1948 geschlossen. Sie sei also mit Inhalt dieses Vertrages gewesen, auch wenn der Erlaß der Honorarforderungen - als eine Selbstverständlichkeit -darin nicht besonders erwähnt worden sei. Der Ver-
j . i?räg :hatye ja in*die durch das Testament des Erblassers (und durch die ihm zugrunde liegende Vereinbarung) zwischen dem Erblasser und dem Beklagten geschaffenen Hechtsbeziehungen nicht eingreifen, vielmehr lediglich aus der im Testament vorgesehenen künftigen Zuwendung an den Beklagten (teilweise) eine bereits gegenwärtige machen sollen. Bach dem von Berufungsgericht erörterten Hergang der Ereignisse bei es ausgeschlossen, daß der Beklagte sich nach* Abschluß des Vertrages vom 23. November 1943 noch für befugt gehalten haben sollte, seine Ho*-norarforderung gegen den Erblasser geltend zu machen, trotzdem .aber seinen Grundstücksanteil zu behalten. Der Beklagte habe auf Befragen in der mündlichen Verhandlung selbst erklärt, daß etwas Derartiges nicht in Präge gekommen sei.
✓
b) Der Hauptgrund für die Einsetzung de.s Beklagten zu dem Kiterben sei aber nicht die damit verbundene ,,3egleichung,, seiner Honoraransprüche, sondern die Absicht des Erblassers gewesen, den Beklagten für den Wiederaufbau des Pürstenhofs zu gewinnen, also ihn zu verpflichten, dafür seine Mitarbeit zur
Verfügung zu stellen. Dieser Wiederaufbau habe aber nicht nur im Interesse des Beklagten als des demnäohstigen Miteigentümers, sondern auch im Interesse der Töchter des Erblassers (der Klägerinnen) sichergestellt werden sollen. Auch über diese Verpflichtung des Beklagten seien sich der Erblasser und der Beklagte bereits bei der Errichtung des Testaments einig gewesen. Die Mitarbeit« des Beklagten beim Wiederaufbau des PflB ^l^l^habe nach dem übereinstimmenden Willen beider Vertragsschliessenden eine dem Beklagten obliegende Gegenleistung für die Erbeinsetzung sein sollen, die ihrerseits als eine Vergütung
- 20-
für diese Mitarbeit angesehen worden sei, da der Erblasser dem Beklagten in anderer Porm kein Entgelt dafür habe gewähren können. Auch diese Vereinbarung sei - wenn auch nicht schriftlich niedergelegt - Inhalt des Vertrages vom 23. Ho-vember 1948 gewesen, der ja lediglich eine (teilweise) Vorwegnahme des späteren Erbanfalls habe herbeiführen sollen. Ebensowenig wie er nach der Durchführung dieses Vertrages noch seine Honorarforderung habe geltend machen können, habe der .Beklagte sich in der Polgezeit für befugt halten können, sich an dem ZVL desinteressieren.
Auch das habe er bei seiner persönlichen Erklärung vor dem Berufungsgericht zugegeben.
Aber auch wenn man Bedenken tragen wolle, geradezu eine Verpflichtung des Beklagten zu dem Erlaß der Honorarforderung und zur Mitarbeit am Wiederaufbau auch über den Tod des Erblassers hinaus festzuatel-len, so seien sich die Vertragsparteien doch einig gewesen, daß die Übertragung des Grundstücksanteils erfolge, um die Erreichung dieser Zwecke sicherzu-atelleia, daß deren Erreichung, also der Rechtsgrund für die Übertragung sei und daß dieser wegfalle, wenn der Beklagte - gleichgültig, ob er verpflichtet sei oder nicht - nicht entsprechend handeln würde.
Es könne dahingestellt bleiben, ob darin eine eigentliche Bedingung für die Übertragung iiege, oder ob es eine Leistung zur Erreichung eines vereinbarten Zweckes im Sinne von § 812 Abs 1 Satz 2 BGB sein würde. In beiden Pällen würde dem Vertrag der Charakter der Unentgeltlichkeit genommen sein (vgl RG Warn 20, 38 und RGZ 163» 356). Vor allem würde ebenso wie die Vereinbarung einer Gegenleistung auch die
- 21-
Vereinbarung der Bedingung oder des bezweckten Erfolges als wesentlicher Vertragsbestandteil der Beurkun-dung nach § 313 BGB bedurft haben* Weil diese unterblieben 3ei, sei der ganze Vertrag (nach § 125 Satz 1 BGB) nichtig. Mit einer Heilung des Formmangels gemäß § 313 Satz 2 BGB sei nach Erhebung der Klage nicht mehr zu rechnen.
Biese Barlegangen lassen einen Bechtsirrtum nicht erkennen* Insbesondere liegt ihnen nicht, wie die Revision meint, ein unrichtiger Begriff der Entgeltlichkeit zugrunde. Hach der vom Berufungsgericht übernommenen Rechtsprechung des Reichsgerichts ist ein Erwerb entgeltlich, wenn er kraft Gesetzes oder kraft rechtsgeschäftlicher Bestimmung rechtlich abhängig ist von einer als Ausgleichung aufgefaßten eigenen Zuwendung des Erwerbers4in dem Sinne, daß der Erwerb nur zusammen mit dieser Zuwendung endgültig seih soll. Babei kann jene Abhängigkeit geschaffen sein, sowohl durch wechselseitige Verpflichtung, als auch durch Setzung einer entsprechenden Bedingung oder eines entsprechenden Rechtszwecks (sogen, synallagmatische, konditionale oder kausale Verknüpfung, RG 163, 348 /?5<67). Es besteht kein Grund, von dieser Rechtsprechung, die in Rechtsprechung und Lehre allgemein Zustimmung gefunden und der auch der Bundesgerichtshof in einer in der NJW 1951, 268 veröffentlichten Entscheidung gefolgt ist, abzugehen.
Hach den Feststellungen des Berufungsgerichts aber war der Erwerb des Brittel-Anteils am durch den Beklagten von einer ihm auferlegten Gegenleistung abhängig, nämlich von dem Erlöschen seiner Honorarforderung und davon, daß er beim Wiederaufbau des zerstörten Grundstücks eine wesentliche Mithilfe leisten werde. Mindestens war es der von beiden Vertrag-
U- '
schließenden bewußt bejahte rechtliche Zweck der Ver-äusserung dieses Anteils, daß der Beklagte diese Mitarbeit in vertrauensvollem Zusammenwirken mit dem Erblasser und später mit dessen.Töchtern leisten solle*
Im einzelnen macht die Bevision weiter geltend, daß es sich bei der Einsetzung des Beklagten zu dem Miterben in dem Testament des Erblassers schon begrifflich um.eine unentgeltliche Zuwendung gehandelt habe. Die vom Berufungsgericht angenommene Verpflichtung des Beklagten zu bestimmten Gegenleistungen sei weder als Bedingung, noch als Auflage in dem Testament des Erblassers enthalten gewesen.
Auch diese Büge geht fehl. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Verpflichtung des Beklagten zu gev/issen Gegenleistungen oder die im Beftifungsurteil näher bezeichnete Zweckbestimmung der Erbeinsetzung nicht unmittelbar durch die letztwillige Verfügung begründet worden. Sie hatte ihren Bechtsgrund vielmehr in einer dem Testament des Erblassers zugrunde liegenden Vereinbarung, die zwischen ihm und dem Beklagten % •
neben dem Testament getroffen war. Bas Berufungsgericht hat ausgeführt, daß diese Vereinbarung zwar insoweit gemäß § 2302 BGB nichtig gewesen sei, als der Erblasser sich darin verpflichtet habe, den Beklagten zu seinem Miterben einzusetzen bezw. die bereits von ihm letztwillig verfügte Erbeinsetzung nicht zu widerrufen. Dessen 3ei sich jedoch der Beklagte bewußt gewesen. Er habe aber die Vereinbarung trotzdem in dem Vertrauen getroffen, daß der Erblasser zu seinem Wort stehen und sein Testament nicht ändern werde. Danach hat das Berufungsgericht sich - ohne dies allerdings klar auszusprechen - auf den rechtlich nicht zu beanstandenden Standpunkt gestellt, daß die Vertragsschließenden die
Vereinbarung über die Zweckbestimmung der Erbeinsetzung des Beklagten auch ohne die Vereinbarung, über die - für sie fraglose - Erbeinsetzung des Beklagten getroffen haben würden. Die Vereinbarung über die Zweckbestimmung der Erbeinsetzung war danach gemäß § 139 BGB trotz der teilweisen Nichtigkeit der Vereinbarung gültig. Im übrigen würde auch ihre ursprüngliche Nichtigkeit nicht ausschließen, daß die Vertragsparteien sie beim Abschluss des Vertrages vom 23. November 1948 bestätigen und sie jedenfalls damit zu einer gültigen Vereinbarung machen konnten, weil in diesem Vertrag in bezug auf den wesentlichen und für die "Gegenleistung” dos Beklagten entscheidenden Teil des Nachlasses die Erbeinsetzung des Beklagten unwiderruflich vorweggenommen werden soilte. Mit der Bestätigung dieser früheren Vereinbarung aber entfiel nach dem Willen der Vertragsparteien der Charakter der Unentgeltlichkeit für den Erwerb des Drittel-Anteils an dem Grundstück durch den Beklagten;-
Der Inhalt des Testaments des Erblassers, insbe-sondereauch der darin angeordnete Ausschluß der Erbauseinandersetzung auf die Dauer von 30 bezw. 10 Jahren und die Einsetzung des Beklagten zu dem Testamentsvollstrecker hat danach für die Entscheidung des Rechtsstreits nur insoweit Bedeutung, als das Berufungsgericht daraus Schlüsse auf den Willen der Parteien, insbesondere des Erblassers beim Abschluß des Vertrages vom 23. November 1948 gezogen hat. Das ist in einer durch das Revisionsgericht nicht nachzuprüfenden Würdigung des Sachverhalts geschehen. Die Präge, zu welchen Rechtswirkungen diese letztwilligen Anordnungen nach dem Tode des Erblassers im einzelnen führen konnten, ist also in rechtlicher Hinsicht für die hier zu entscheidende Präge nicht wesentlich. Die Ausführungen,
die die Revision hierzu macht, vermögen einen Rechtsirrtum des Berufungsgerichts nicht darzutun.
Daß der Beklagte nach Vollzug der Schenkung, also nach dem Erwerb des 1/3-Anteils am ein eigenes
Interesse an dem Wiederaufbau dieses Grundstücks haben würde, schließt entgegen der Meinung der Revision nicht aus, daß die Vertragschließenden in der künftigen Mitarbeit des Beklagten beim Wiederaufbau des Grundstücks einen wesentlichen Zweck ihrer Vereinbarung sahen.
Irrig ist auch die Meinung der Revision, das Berufungsgericht sei an die Feststellungen seines ersten Urteils gebunden gewesen, wonach in dem Vertrag vom 23. November 1948 die Übertragung eines Drittel-Anteils am auf äen Beklagten als unentgeltliche Zu-
wendung vereinbart sei. Nachdem ;jenes Urteil vom erkennenden Senat in vollem Umfang aufgehoben war, hatte das Berufungsgericht den Rechtsstreit auf Grund der erneuten Verhandlung, unabhängig von seinen früheren Feststellungen und Rechtsansichten zu entscheiden. Gebunden war es gemäß § 363 Abs 2 ZPO lediglich an die der Aufhebung seines ersten Urteils unmittelbar zugrunde liegende rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts (DM Nr 1 und 2 zu § 565 Abs 2 ZPO}.
« t
Ob der den Vertragschliessenden beim Abschluss des Vertrages vom 23- November 1948 bewußte Zweck der Übertragung eines Drittel-Grundstücksanteils an den Beklagten, dessen fionorarforderungen zu dem Erlöschen zu bringen und seine Mitarbeit beim Wiederaufbau des Grundstücks sicherzustellen, von den Vertragsparteien lediglich als Grundlage des Geschäfts vorgestellt war, wie die Revision meint, oder wie das Berufungsgericht angenommen hat, als Vertragsinhalt in ihren Y»illen auf genommen worden ißt,
ein Unterschied, den das Berufungsgerichts als solchen
nicht verkannt hat, ist eine Frage der tatsächlichen Würdigung, die das Revisionsgericht nicht liaehzuprüfen
hat»
Pie Annahme des Berufungsgerichts, daß der Vertrag vom 25. November 1948 wegen Formmangels nichtig sei, weil nicht der wahre, auf Abschluss eines entgeltlichen Vertrages gerichtete Wille der Parteien beurkundet sei, sondern ein - tatsächlich nicht vorhandener - Schenkungswille, hält also gegenüber den Ausführungen der Revision einer rechtlichen Rachprüfung stand* Wie die obigen Darlegungen ergeben, entfiel das Formerfordernis des § 513 BG3 für den Vertrag mit dem von den Vertragschließenden gewollten Inhalt auch nicht etwa deshalb, weil er nur die Veräußerung eihes Drittel-Anteils an dem Grundstück und nicht auch die Einigung über das Bestehen einer Verpflichtung des Erblassers zu dieser Veräußerung sum Gegenstand gehabt hätte* Pas Berufungsgericht stellt ausdrücklich fest, daß der Erblasser sich bereits vor dem Abschluß des Vertrages vom 23. November 1948 gegenüber dem Kläger verpflichtet gehabt habe, diesen zu seinem Miterben einzusetzen bezw. die bereits letztwillig verfügte Erbeinsetzung nicht zu widerrufen. Diese Vereinbarung war zwar gemäß §. 2302 BOB nichtig. Sie wurde aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Vertrage vom 23. November 1948 mit der Änderung wiederholt, daß sie nunmehr - teilweise - schon tnter Lebenden zu erfüllen sei und gleichzeitig erfüllt werde. Einer solchen Vereinbarung stand die Vorschrift des § 2302 BGB nicht entgegen.
Pas Berufungsgericht hat schließlich die Frage geprüft, ob die Berufung der Klägerinnen auf die Richtigkeit dieses Vertrages wider Treu und Glauben verstoße und sich deshalb als eine unzulässige Kechtsausubung
darstelle, ns gelangt bei dieser Prüfung zu dem Ergebnis, daß diese Frage zu verneinen sei. Auch hiergegen vermag die Revision keine durchschlagenden rechtlichen Bedenken vorzubringen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, dient die Formvor3Chrift des § 313 BGB nicht nur der Rechtssicherheit, sondern darüber hinaus in erster Irinie dem Schutz des Grundstückseigentümers.
45ie- hat darum jein besonders .schweres Gewipht und es bedarf schwerwiegender Gründe, um die Folgen des Form-mangels auszuschalten (vgl OGHZ 1, 217 f, 219/220). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kann dem Erblasser oder den Klägerinnen nicht etwa der Vorwurf gemacht werden, daß sie den Formmangel herbeigeführt oder gar arglistig den formgerechten Abschluß des Vertrages verhindert odär sich sonst durch die Geltendmachung dieses Mangels mit ihrem früheren Verhalten gegen Treu und Glauben in Widerspruch gesetzt hätten. Auch sonstige tatsächliche Umstände, nach denen es bei der hier gegebenen Sachlage, insbesondere angesichts des völligen Zerwürfnisses, das nun einmal zwischen den Parteien eingetreten ist, mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, daß der Beklagte aus dem nichtigen Vertrage vom 23. November 1948 keine Rechte herleiten kann, liegen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor, zu demal da mit der Nichtigkeit des Vertrags nun auch die vom Beklagten übernommenen Verpflichtungen und Gegenleistungen ihrer Rechtsgrundlage, soweit diese durch.den Vertrag gebildet werden sollte, ermangeln. Baß das Berufungsgericht für die Beurteilung dieser Frage wesentlichen Prozeßstoff außer acht gelassen habe, vermag die Revision nicht darzutun. Wenn einzelne Umstände auf die sie in diesem Zusamnenhai*g hinweist, im Berufungsurteil zu diesem Punkt nicht ausdrücklich erörtert sind, so kann daraus angesichts der Gründlichkeit und Sorgfalt mit der das Berufungsgericht das Sachverhältnis im ganzen tatbestandlich festgestellt,
-27-
und nach den in Betracht kommenden rechtlichen, wirtschaftlichen und sittlichen Gesichtspunkten erörtert und gewürdigt hat, nicht gefolgert werden, daß sie ihm hei seiner Entscheidung nicht gegenwärtig gewesen wären. Zu. einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts durch Ausübung des richterlichen Fragerechts oder zu einem Niedere intritt in die mündliche Verhandlung bestand nach den umfangreichen Ausführungen, die die Parteien bis zu dem Schluß der mündlichen Verhandlung gemacht hatten, kein Anlaß.
Nach allem konnte die Revision keinen Erfolg haben. Ihre Kosten fallen gemäß $ 97 Abs 1 ZPOdem Beklagten zur Last.
Schmidt Bundesrichter Baske v. Werner Scheffler Ascher ist beurlaubt und ortsabwesend und dadurch verhindert, das Urteil zu unterschreiben.
Schmidt
