BGH

Volltext der Entscheidung

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Verkündet am
>21 o Februar 1952
;Klett, Justizangestellter
 als Urkundsbeamter
 der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes' In dem Hechtsstreit
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2501 006
des Kaufmanns Wilhelm H
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 Klägers, Berufungsbeklagten und Revisionsklägers, -Prozessbevollmächtigters Rechtsanwalt Br,
 gegen
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den Gastwirt Matthäus S^MHHMin «1HlpHp9
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Beklagten, Berufungskläger und Revisionsbeklagten, -Prozessbevollmächtigter; Rechtsanwalt Br0i
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hat der IVo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 11 „ Februar 1952 unter Mitwirkung der Bundesrichter Ascher, BroHartz, Johannsen,.. Dr^VoWerner und Schieffler
 für Recht erkannt;
Bas am 22« Jsnuar 1951 erlassene, den Parteien am 6* März 3.951 an Yerkündungs Sta,tt zuges te!3.~ . te Urteil des 3« Zivilsenats des Oberlandes-gerichts in München wird auf gehoben«	■ ' • -
Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und [Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,
 an das Berufungsgericht ^urückverwiesen«
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Von Rechts wegen

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Tatbestäms
 Der Kläger hatte im Jahre 1943 hei dem Beklagten eine grössere Menge Textilwaren eingelagert, um sie vor den Gefahren des Luftkriegs zu schützen* Die Waren wurden in einem Zimmer im 1«, Stock £er Gastwirtschaft des Beklagten aifbewahrt* Der Schlüssel zu diesem Zimmer, befand sich in Händen des Beklagten* Kjgf Grund einer behördlichen Anordnung, mit der dem l^pger in den letzten Kriegstagen ein Verkauf‘der5 eingelagerten Waren an die Bevölkerung aufgegeben wurde, hat die JShefrau des Klägers einen Teil der Ware verkauft«. Den anderen Teil über-gab sie dem Beklagten mit dem Auftrag, die in Kartons verpackte Y/are auf seinem Anwesen zu verstecken« Der Be-
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klagte entsprach diesem Auftrag«
Hachdem im Hai 1943 die Gastwirtschaft des Beklagten einige Zeit mit Besatzungstruppen belegt gewesen war, lud der Beklagte Ende Hai Waren des Klägers unter Mithilfe eines Malers Däubner und einiger auf seinem Anwesen befindlicher Ausländer auf einen LKW auf und liess sie zu dem Kläger bringen« Bei der Bestandsaufnahme, die der Kläger nach Empfang der Ware machte, stellte dieser das Pehlen zahlreicher Stücke fest« Der Beklagte und Däubner sind rechtskräftig wegen fortgesetzter Unter-r schlagung von Textilwaren des Klägers und von Leder, ^ das der Schuhfabrik nt M^HP gleichfalls bei dem Beklagten eingelagert hatte, zu je drei Monaten Gefängnis . verurteilt worden«
Der Kläger macht den Beklagten für die ihm nicit zurückgegebenen Waren haftbar9 Seinem Anträge entsprechend hat das Landgericht den Beklagten zur ."Herausgabe der vom Kläger geforderten Gegenstände und, falls diese
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nicht hinnen einem Monat nach Rechtskraft das Urteils herausgegehen werden, zur Zahlung eines Betrages von 8*514,— Bll verurteilte Auf die gegen dieses Urteil vom, Beklagten eingelegte Berufung hat das Oherlandesgericht den Beklagten nur zu einer Zahlung von 2*000,— BM ver** urteilt*
Gegen dieses Urteil hat der Kläger Revision eingelegte In der Kevisionshegründung hat er zunächst die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts in seinem vollen Umfang verlangt, jedoch unter Absetzung der d em Kläger durch die Polizei im Laufe des Strafverfahrens zurückgegeberien Gegenstände und unter Abzug ihres angeblichen Wertes im Zeitpunkt der Rückgabe in Höhe von 737,05 BM* In der mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht hat der Kläger zunächst nur den Antrag auf • Rückgabe verlesen, später jedoch noch hilfsweise den Antrag, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger .. 7e776,95 BM, hilfaweise entsprechend dem Urteil des Landgerichts zu zahlen* Ber Beklagte hat um Zurückweisung der Revision gebeten und der .Änderung des; Klageantrags widersprochen*
.Entscheidungsgründei
 Bie Revision rügt zunächst, dass das Berufungsgericht
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den Antrag des Klägers auf Herausgabe der ihm abhand.en~<. gekommenen Gegenstände übergangen und den Beklagten nur zur Zahlung eines Geldbetrages verurteilt habe* Bas Berufungsgericht hat den Herausgabeantrag des Klägers dadurch beschieden, dass es mit Ausnahme eines Betrages von 2*000,— BH die Klage abgewiesen hat« Es hat festgestellt, dass der Beklagte nicht mehr im Besitz von Waren des
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Klägers und zu ihrer Herausgabe nicht in der Lage ist«,
Die Verurteilung zu einer Ersatzlieferung hat das*Gericht abgelehnt, weil die genauen Sorten der abhandengekommehen Waren nicht bekannt und auch nicht feststellbar seien«,
Der Kläger hat hierzu in der Revisiönsinstanz verge tragen, dass er die Herausgabe der von ihm geforderten Waren auf Grund seines Eigentums verlangt habe® Dies ist irrig®
Die Klage ist ausdrücklich nur auf unerlaubte * Handlung und Haftung aus Verwahrungsvertrag gestützt und in den Vorinstanzen ist weder die Klqge ausdrücklich auf § 985 'v BGB gestützt, noch ist, was zur Schlüssigkeit einer solchen Klage unbedingt erforderlich ist, das Portbestehen des Besitzes des Beklagten behauptet worden® Die vom Kläger vorgetragenen Tatsachen können nur Ansprüche des Klägers aus dem mit dem Beklagten abgeschlossenen Verwahrungs vertrag und aus einer von diesem begangenen unerlaubten Handlung rechtfertigen, und zwar solche auf Schadensersatz wegen-Hichtrückgabe oder „Unterschlagung' der zur Verwahrung gegebenen Gegenstände® Grundsätzlich ist entsprechend der Vorschrift des § 249 BGB der Schadensersatz in Hatur zu leisten® Der Geschädigte ist wirtschaftlich so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der zu Schadens:-ersatz verpflichtende-. Umstand nicht eingetreten wäre®
Wenn es sich um Ware handelt, die, wieddies hier der J&PL ist, Handelsware ist, sol&ann ,der ^Geschädigte für dereh,. Verlust grundsätzlich Ersatz durch Lieferung derselben Menge gleicher Ware verlangen (vgl RGZ 93, 284; 106. ß8)® Wenn jedoch eine solche Lieferung nicht möglich ist, Weili die Beschaffenheit der abhandengekommenen Wfu?e nicht feststellbar oder in der im Kriege Üblichen Beschaffenheit
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nicht mehr vorhanden ist,würde, da der Beklagte unstreitig nicht mehr im Besitz der fehlenden Ware ist, die Verurteilung zur Herausgabe eine Verurteilung zu einer unmöglichen Leistung bedeuten© Ein solches Urteil kann aber, weil es * widersinnig wäre, nicht erlassen werden (vgl RGZ 107, 185 160,^263)0 Die Ersatzpflicht beschränkt sich in derartigen Rallen gemäss § 251 BGB auf Geld? Bas Oberlandesgericht hat daher zu Recht den Anspruch auf Herausgabe abgawiesen©
Der Kläger hatte nun ursprünglich eine Zahlung nur für den Pall verlangt, dass die von ihm herausverlangten Gegenstände nicht binnen einem Uonat nach Rechtskraft des Urteils auf Herausgabe herausgegeben werden© In diesem Antrag kann bei einer sinngemässen Auslegung mangels eines hervorgetretenen gegenteiligen Willens des Klägers unbedenklich ein Hilfsantrag zur Verurteilung des Beklagten zu einer Zahlung für den Pall gesehen werden, dass dem * Herausgabeantrag nicht stattgegeben wird,wie es der Be- •. rufungsrichter getan hat© Infolgedessen konnte der Kläger, da in der lediglich zunächst nicht erfolgten Verlesung des Zahlungsantrags keine wirksame Rücknahme dieses Antrages zu erblicken ist, die Verlesung des Zahlüngs-antrags bis zu dem Schluss der mündlichen Verhandlung, nach-geholt werden© Der von dem Beklagten* hiergegen erhobene
 Widerspruch ist daher unbegründet© .
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Das Berufungsgericht hat den Abschluss eines Ve?~
wahrungsvertrages und eine Unterschlagung des Beklagten . angenommen* Hiergegen bestehen rechtlich keine Bedenken, * zu demal das Berufungsgericht eine Feststellung über Vea^ stösse des Klägers gegen kriegswirtschaftliche Bestim-.
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mungen, die die Gültigkeit des VerwahrungsVertrags in Präge stellen könnten, nicht getroffen und die Revision • auch nicht gerügt hat,dass diese Feststellung unter Ausserachtlassung prozessrechtlicher Vorschriften nicht vorgenommen worden ist* Ebenso hat das Berufungsgericht zu Recht Verwirkung der Ansprüche des Klägers nicht angenommen, da Zeitabüauf allein zur Annahme einer Verwirkung nicht ausreicht und besondere Umstände nicht festgestellt sind, die die Erhebung der Klage nach Ablauf einer Zeit yon etwa 3 Jahren als gegen Treu und Glauben verstossend erscheinen lassen«. Das Berufungsgericht hat auch nicht verkannt, dass der Beklagte für die Rückgabe der ihni zur Verwahrung übergebenen Ware oder für eine von ihm nicht zu vertretende Unmöglichkeit ihrer Herausgabe gemäss §§ 362, 282 BGB hinsichtlich.eines jeden einzelnen Gegenstandes beweispflichtig ist* Dicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht aus der Art und Weise der vereinbarten Aufbewahrung und aus Vorgängen während der Zeit der Aufbewahrung Schlüsse zugunsten des beweispflichtigen Beklagten gezogen hat, wozu es gemäss § 286 ZPO berechtigt war«, Allerdings läßt sich dies nicht, wie das Berufungsgericht'es tut, mit' einem mitwirkenden Verschulden des Klägers rechtfertigen, sondern nur mit der Vereinbarung eines Haftungsausschlusses (vgl BGHZ 2, 159 ff)«	*"	,	;•
Das Berufungsgericht hat jedoch, wie dies die Rer „ vision zu Recht rügt, nicht ausreichend aufgeklärt, für' welche Gegenstände der Beklagte zu haften hat«,. Hierzu
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wäi'e .es erforderlich gewesen, zunächst einmal festzu-' stellen, welche Gegenstände der Beklagte in. Verwahrung genommen hat, und zwar nicht als der Kläger diee^ im
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Zimmer im 10 Stock der Gastwirtschaft des Beklagten einlagerte, sondern als die Ehefrau des Klägers kurz vor Kriegsende anlässlich des von ihr vorgenommenen Verkaufs einen Teil der Waren dem Beklagten zu dem Verstecken auf seinem Anwesen gah0 Bestgestellt hätte sodann werden müssen, welche von diesen Gegenständen der Kläger zurückerhalten hat und inwieweit die. Unmöglichkeit der Riehtrückgabe der restlichen Gegenstände auf einem vom Beklagten nicht zu vertretenden Umstand beruhte©
Das Gericht konnte nicht, wie es getan hat, die Fehlmenge, für die der Beklagte haftbar war, gemäss § 287 ZPO nach freier Überzeugung bestimmen, sondern musste über Fehlmenge wie Haftungsgrund gemäss § 286 ZPO entscheiden (vgl die zu dem Abdruck in der Amtlichen Samm^ lung bestimmte Entscheidung des erkennenden Senats vom 13o Dezember 1951 IV ZR T23/5l)«> Deshalb durfte auch von der Vernehmung des Kraftfahrers	nicht	abgesehen
 werden, der vom Klager als Zeuge dafür benannt worden war, dass ihm der Beklagte erklärt habe, er solle sich' von den auf dem Lastwagen befindlichen Sachen nehmen, was er gebrauchen könne* Die Ablehnung seiner Verne&^
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mung ist zu Unrecht erfolgt, da die in sein Wissende-stellten Tatsachen vom Berufungsgericht nicht als ;V/a|ir unt erst eilt worden sind und s ich die Glaubwürdigkeit, seiner Aussage grundsätzlich erst nach ihrem Vorliegen be&rtei-
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len lässt© Das Berufungsgericht hat auch in dem Parallel-prozess	gegen	S^fHHfekein Bedenken getragen, «
eine Feststellung auf die Aussage dieses Zeugen in läemr ; Strafverfahren gegen den Beklagten zu stützen (SF 17 des Urteils v© 22© Januar 1951 3 U 805/50)© Erst auf Grund der Feststellungen der Fehlmenge und des Haftungsgrundps
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konnte dann das Berufungsgericht die Höhe des hiernach vom Beklagten zu leistenden Schadensersatzes nach freier Überzeugung entsprechend der Vorschrift'des § 287 ZPO bestimmen*,	......
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Aus diesem Grunde* musste das‘Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur Vornahme der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückverwiesen* werden«
Ascher	DroHartz	Bundesrichter Johanrisen
 ist beurlaubt und an der Unterzeichnung verhindert«
Ascher
 VoWerner	Scheffler