BGH · IV ZR 175/52 vom 18.12.1952

IT ZR J 75/52 2460 068 Verkündet am 18o Dezember 1952 Wüst, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle. Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit des Herrn Wilhelm B strasse J! Klägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt gegen B JHHHI Sel)‘ WHH F HP» HHHHP Haus HP Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 18. Dezember 1952 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. lersch, Raeke, Dr. v.Werner, Scheffler und Wüstenberg für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frank-furt/Main vom 2. Juli 1952 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestands Die Parteien haben am 18. Dezember 1939 die Ehe vor dem Standesamt in Breslau geschlossen. Aus dieser Ehe ist ein- am 194-1 geborener Sohn und.eine am 1944 geborene Tochter hervorgegangen. Ausser .diesen Kindern hat die Beklagte 1947 einen Sohn geboren, der nicht vom* Kläger-gezeugt ist. Diesen Sohn will die Beklagte infolge Vergewaltigung durch einen russischen Soldaten empfangen haben. Aber ihre Schwangerschaft hat sie den Kläger durch einen Brief vom 7. August 1946 unterrichtet. Die Ehelichkeit dieses Kindes hat der Kläger nicht durch Erhebung einer Anfechtungsklage gemäß §..1596 BGB angefochten. . Die Parteien hatten ihren letzten gemeinsamen Wohnsitz in Breslau. Von dort wurde der Kläger zur Wehrmacht eingezogen, ür geriet im Jahre 1944 in amerikanische Gefangenschaft, aus der er im September 1946 entlassen worden ist. Die Beklagte war während..des. Krieges mit ihren Kindern in .dep Kreis^HaJaelschwerdt. (Schlesien) evakuiert. Von dort ist sie durch die Polen stusgewiesejn »worden und zunächst in die russische Besätzungszone gegangen. Sie ist, nachdem im Sommer 1948 das älteste Kind der Parteien von dort aus zu dem Kläger zu Besuch gekommen war und entgegen der mit dem Kläger getroffenen Vereinbarung nicht wieder zurückgeschickt v/urde, nach vorheriger Ankündigung am 9. Oktober 1949 ohne Interzonenpaß mit den beiden jüngeren Kindern zu dem Kläger gegangen. Dieser hat jedoch ihre und der beiden Kinder Aufnahme abgelehnt. Die Beklagte lebt seitdem mit diesen beiden Kindern getrennt vom Kläger,' im Lande Hessen. ■ Der Kläger verlangt wegen Ehebruchs der Beklagten und v/egen einer mindestens 3 Jahre dauernden Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft Scheidung seiner Ehe* Die Beklagte hat der• Scheidung widersprochen«, Landgericht und-Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen«, Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, um deren Zurückweisung die Beklagte bittet, verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weitere' Entscheiduntfsftründe t Io Das Berufungsgericht hat das Verlangen des Klägers auf Scheidung seiner Ehe für unbegründet angesehen, weil es die von der Beklagten behauptete Vergewaltigung durch einen Russen für erwiesen halt«, Daß aus einer Vergewaltigung eine Scheidung wegen Ehebruchs nicht verlangt v/er-den kann, ist rechtlich zutreffend, da die Anwendung des §42 EheG ein Verschulden voraussetzt (vgl OGHZ 1, 223 und die Entscheidung des erkennenden Senats vom 9. Juli 1951 Linde hmaier-Möhring Nr 1 zu § 42)» Die Revision rügt jedoch, dass 'die Feststellung einer Vergewaltigung auf verschiedenen Verfahrensmängeln beruhe» Sie hält im Gegensatz zu dem Berufungsgericht, das die Aussage der im Frozeß eidlich vernommenen Stiefmutter der Beklagten als klar und bestimmt und beweiskräftig bezeichnet hat, diese Aussage für unglaubwürdig und gegenüber den von der Beklagten gemachten Angaben für widerspruchsvoll» Die Revision ist der Ansicht, das Berufungs- 51 gericht hätte prüfen und darüber sich auch äussern müssen, ob die Stiefmutter statt durch einen ersuchten Richter vor dem Berufungsgericht selbst (§ 355 ZPO) und unter Gegenüberstellung mit der Beklagten ( 394 ZPO) und ausserdem auch der Vater der Beklagten und der Amtsarzt in Marienberg, an den die Beklagte sich wegen einer Unterbrechung der Sqhwa.ngerschaft gewandt habe, von Amts wegen zu vernehmen jgewesen wären oder dem Kläger.zu demindest eine Bene^n^ngtdieser Per-sonen als Zeugen gemäß § 139 ZPO nahezulegen gewesen wäre. • v. jt* - Diese pügen sind nicht berechtigt'. Das Berufungsgericht hat in eingehender Würdigung der Angaben der Beklagten unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme und des Vortrags des Klägers die Behauptungen der Beklagten über ihre Vergewaltigung ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze für wahr erachtet. Damit ist der Vorschrift des § 286 ZPO in vollem Umfange entsprochen. Die Beweiswürdigung sellbstf kann in der Revisionsinstanz nicht zur Nachprüfung gest-ellt werden. Auch .die. §§„ 355, 375 ZPO sind nicht verletzt. Die Stiefmutter derBeklagten hält sich in "* ■ ■ 1 ■ - - .r V/ ' ** Bad lippspringe, Amtsgerichtsbezirk Paderborn in so grosser Entfernung vom Prozeßgericht in Prankfurt/lflain auf, daß ihre Vernehmung vor diesem unzweckmässig erscheinen konnte. Ausserdem übersieht die Revision, dass diese Rüge nach § 295 ZPO nicht mehr zulässig ist, weil sie in der ersten mündlichen Verhandlung nach Vernehmung der Zeugin vor dem Amtsgericht Paderborn nicht geltend ge- 4 'u "*■ Ti - $ - macht worden ist« Ebensowenig ist § 394 ZPO verletzt« Einmal "liegt die Gegenüberstellung ebenso wie die nochmalige Vernehmung eines Zeugen (§ 398 Abs 1 ZPO) im freien, in der Revisionsinstanz nicht nachprüfbaren Ermessen des Gerichts und sodann kann diese Bestimmung im Verhältnis ztt den ProzeBparteien nicht engewendet werden, dk diesen nach § 357 ZPO das Recht auf Anwesenheit im Beweistermin zusteht, Auch eine Verletzung der Vorschrift des § 622 ZPO liegt nicht vor; denn eine Beweiserhebung von Amts wegen wäre nur in Präge gekommen, wenn, was hier nicht der Pall war, das Gericht einen Anlass zu der Annahme gehabt hätte, daß das Ergebnis seiner bisherigen Ermittlungen durch weitere Beweiserhebungen hätte geändert werden können« Die Rüge wegen Verletzung des § 139 ZPO scheitert schon daran, dass die Revision nicht angibtj was der Vater der Beklagten und der Amtsarzt hätten bekunden sollen« Schließlich ist auch die Rüge, der Kläger habe eine Menge weiterer Umstände angegeben, die im Widerspruch zu den Angaben der Beklagten ständen und die zwar'nicht für sich allein, aber im Zusammenhang mit dem gesamten Vorbringen der Beklagten hätten gewertet werden müssen, zu unbestimmt, ganz abgesehen davon, dass aus der Gesamtheit der Urteilsgründe sich eine ablehnende Würdigung auch dieses Vorbringens ergibt, sodass die Würdigung jeder Einzelheit von nicht einmal unmittelbarem Beweiswert sich erübrigte« Ile Eine Scheidung der Ehe auf Grund des § 48 EheG halt das Berufungsgericht gleichfalls nicht für begründet, Es nimmt an s dass'die häusliche Gemeinschaft der Parteien seit Uber 3 Jahren aufgehoben und die Ehe unheilbar zerrüttet sei, weil der Kläger’nach dem persönlichen Eindruck, den er in der mündlichen Verhandlung ge-' macht habe,' sich endgültig von der Beklagten lesgesagt habe*! Der Kläger habe aber die Zerrüttung- verschuldet. Nachdbm er die Frist' zur Anfechtung der Ehelichkeit des von ihm nicht erzeugtem Kindes habe verstreichen lassen, hätte er sich nicht einseitig von der Beklagten lossagen dürfen«, Unter Berücksichtigung dieser Umstände sei daher ' där Widerspruch gegen die Scheidung zulässig und auch beachtlich, Ausserdem erfordere das Interesse der Kinder der Parteien eine Aafrechterhaltung der Ehe, I JDie Revision wendet sich zunächst dagegen, daß das Berupingsgericht dem Kläger eine Schuld an der Zerrüttung Jche beigemessen und eine Prüfung unterlassen habe, ob nicht allein die Tatsache des Vorhandenseins des vom Kläger nicht erzeugten Kindesbeine Zerrüttung der Ehe *ohne Verschulden eines der Ehegatten Ücrbei^eführt- hätte und ob die Beklagte nicht von Äiifaög an verpflichtet gewesen wäre, diese Folge dadurch zu vermeiden, daß sie däs Kind in ein Heim tat. Es kann zweifelhaft sein, ob bereits am 18«, Juni 1952, dem Tag der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht, die häusliche Gemeinschaft der Ehegatten seit 3 Jahren aufgehoben war, da nach dem Vortrag der Be- klagten der Kläger frühestens erst im Juli 1949 die Aufnahme der Beklagten abgelehnt hat und eine genauere Feststellung, wann und in welcher Weise etwa vorher schon eine Ablehnung erfolgt ist, nicht getroffen ist0 Nicht bedenkenfrei ist es.auch, lediglich aus dem persönlichen Eindruck, den eine Partei bei der Gerichtsverhandlung gemacht hat, auf eine endgültige Loss.agung von der anderen Partei und auf eine unheilbare Zerrüttung zu schliessen, obwohl der Kläger-selbst vorgetragen hat. dass er sich über das Vorhandensein des von ihm nicht erzeugten Kindes habe hinwegsetzen wollen, wenn dieses Kind in ein Heim gegeben .würde, und es daher nicht ohne weiteres verständlich ist, aus welchem Grund dem Kläger eine Fortsetzung der Ehe nicht möglich sein sollte, nachdem die Beklagte ihr Einverständnis mit einer Weggabe des Kindes erteilt hatte. Aber wenn man in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht diese beiden für eine Klage aus § 48 erforder- « * ,liehen Voraussetzungen zu Gunsten des Klägers als vorhanden ansieht, ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht die Zerrüttung der Ehe dem Kläger zur Last legt, Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich der Kläger einseitig von der Beklagten « losgesagtc Bas ist kein rein schicksalmässiger Vorgang, sondern zugleich eine T/i liens ent sch ei dung, für die der Kläger grundsätzlich verantwortlich ist (vgl BGHZ 2, 255 ff und 5, 73)0 Entscheidend ist hierfür, ob Umstände vorliegen, die sein Verhalten als gerechtfertigt erscheinen lassen können» Bas ist aber zu verneinen» Bei einer rechten ehelichen Gesinnung würde ein Ehemann — 8 — £7 seine Frau, die keine Schuld an ihrer Vergewaltigung \ und'Schwängerung trägt, nicht au‘a diesem. Grunde ver-stossen«, iHinzu kommt, dass infolge der Nichterhebung der Anfechtungsklage der Kläger sich nicht auf die Unehelichkeit des Kindes berufen kann, somit verpflich- I ; • '• < --r tet ist, dieses Kind nicht, anders zu behandeln wie sei-ne' eigenen Kinder\ 12s kann daher dahingestellt bleiben, ob die Beklagte etwa- verpflichtet gewesen wäre, von sich aus das Kind ausserhalb der eigenen Eamilie unter-zubringen und erziehen zu lassen« Dem Kläger steht die Sorge für die Person des Kindes kraft elterlicher Gewalt zu. Er hat daher grundsätzlich selbst die Pflicht und das Hecht, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmenQ Zuzugeben ist der Revision,, daß die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht ausreichen, um eine Beacht-lichkeit des von der Beklagten erhobenen Widerspruchs zu bejahen» Entsprechend der Bestimmung des § 48 Abs 2 Satz 2 EheG ist zwar auch das Verhalten des klagenden Ehegatten, der den Anlaß zur Zerrüttung gegeben h^tj.. im Rahmen der Würdigung des gesamten Verhaltens der Ehe- *•" » * * x * * * gatten zu berücksichtigen„ Daraus folgt aber noch nicht. .» - ’ * * - ■-**■ * daß, wenn ein Widerspruch zulässig ist, er auch beacht- lich sein muss. Denn § 48 Abs 2 Satz 2 lässt gerade bei einer vom Kläger verschuldeten Zerrüttung eine Unbeachtlichkeit des Widerspruchs, zu, so dass trotz Verschuldens des klagenden Ehemanns und trotz Bereitschaft des beklagten Ehegatten die Fortsetzung der Ehe sittlich nicht gerechtfertigt sein.kann, nämlich dann, wenn si^. die Aufrechterhaltung eines sinn- und sittenwidrigen Zu- l Standes bedeutet (so auch BGHZ 1, 90), Entscheidend ist vielmehr, ob und in welchem Maße die Ehe vor ihrer Zerrüttung zu einer Lebensgemeinschaft geworden ist und zu einer Bindung der Ehegatten aneinander geführt hat, in welchem Maße der widersprechend-e* Ehegatte in die Ehe hineingewachsen und von dem Bestehen der Ehe abhängig geworden'ist „ Auch die Umstände, die* dens Klag er zu seinem Klagebegehren veranlassen, sind ebenso wie das Verhalten der Beklagten von Bedeutung, - Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts über die Anwendbarkeit des § 48 Abs 3 EheG sind nicht bedenkenfrei o Zwar ist es nicht, wie dies die Revision meint, entscheidend, daß der klagende Ehegatte sich endgültig von dem anderen Ehegatten losgesagt hat, da § 48 Abs 3 gerade in dem Palle zur Anwendung zu kommen hat, dass die Ehe unheilbar zerrüttet ist. Es genügt aber auch nicht, dass, wie dies' das 'Berufungsgericht für entscheidend hält-, 2ur Betreuung eines beim Vater' lebenden Kindes frauliche Hilfe benötigt wird, oder daß die Möglichkeit der Wiederverheiratung und damit die der Beeinträchtigung des Unterhalts der Kinder besteht. Erforderlich wäre vielmehr eine Prüfung gewesen, wie sich in dem zur Entscheidung stehenden Pall die Scheidung auf die Kinder in häuslicher, erzieherischer, seelischer, vermögensrechtlicher und ernährungsmässiger Beziehung auswirken würde. Erst wenn diese Prüfung bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände ergäbe, dass das Interesse der Kinder die Aufrechterhaitung der Ehe erfordert, ist § 48 Abs 3 anwendbar. Trotz dieser unzureichenden Begründung war es aber nicht erforderlich, das Berufungsurteil aufzuheben* Denn nach dein sich aus dem Berufungsurteil ergebenden Sachverhalt ist die Abweisung der Klage gerechtfertigt* Nach den Angaben des Klägers liegt der Grund, der ihn zur Erhebung seiner auf § 48 EheG gestützten Klage veranlasst hat, in seinem Zweifel an den Angaben der Beklagten über ihre Vergewaltigung und in der durch die Beklagte- nicht durchgeführten Unterbringung des wn^ha-nicht — erzeugten Kindes in einem Heim ausserhalb der Fämilie. Beide Gründe entbehren aber wie bereits ausgeführt jeder Grundlage* Der Kläger hat ausdrücklich erklärt, daß er. wenn tatsächlich eine Vergewaltigung.Vorgelegen hätte, bereit gewesen wäre, sich über das Vorhandensein des Kindes hinwegzusetzen* Die Beklagte hat dem Kläger 2 Kinder geboren, an deren einem der Kläger so hängt,' dass er es der Beklagten nicht mehr überlassen will* Seine früheren Briefe an die Beklagte zeugen von grosser liebe zu ihr* Die Beklagte selbst will auch heute noch an der Ehe festhalten und hat sich im Zwiespalt zwischen Gatten- und Mutterliebe dazu durchgerungen, ihre Zustimmung zu einer Unterbringung des Kindes ausserhalb der Familie zu erteilen* Die Beklagte hat, ohne dass ihr ein Verschulden zugemessen werden kann, eine schwere Zeit allein durchmachen müssen* Alles dies rechtfertigt die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Aufrechterhaltung der Ehe der Parteien sittlich gerechtfertigt ist* .* $ * i * ** *4 * ' i . ^ 'V - 11 Aus diesem Grunde war das Berufungsurteil zu bestätigen und die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisend Dr. 1ersch Scheffler Baske v. Y/erner Wüstenberg * *