BGH

Volltext der Entscheidung

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Verkündet
 ern 14 »Juni 1951
Elett,Justizankest.
Is Urkundsheamter der Geschäftsstelle.
Im Namen des Volkes I
In dem Rechtsstreit der Geschä^sfraiiAuÄUst J
Beklagten und Revisionsklägerin,
- Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
 gegen
Josefine
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den Kaufmann Jakoh J
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 Kläger und kevisionsbeklagten,
- Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 4. Juni 1951 unter I,IitWirkung der Bundesrichter Br.Lersch, Baske,
 Br.Hartz, Johannsen und Br.Kregel
 für Recht erkannt:
Bas Urteil des 4o Zivilsenats des Oberlandes-, gerichts in Büsseldorf vom lö.märz 1950 wird aufgehoben.
Ber Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Revision an das Berufungsgericht zurüekverv/iesen..
Ber V.'crt des Beschwerdegegenstandes wird auf BM- 10.000,— festgesetzt.*
Von Rechts wegen
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Tatbestands
 Der Vater des Klägers, der Kaufmann Y,inand jpp ^0, übertrug durch notariellen Vertrag vom 2.Juni
 von ihm betriebenes Seilereigeschäft mit allen Aktiven und Passiven, insbesondere auch mit dem dazugehörigen Grundbesitz an den Kläger. Diesem wurde A
überlassenen Grundstücke erfolgte noch im Juni 1931« Seine Eintragung als Inhaber der Firma im Handelsregister unterblieb jedoch.
Teil der Warenvorräte der Firma nach wo er zunächst auch blieb. Dort wurde er nach dem Einmarsch der itussen verhaftet und ins Lager kühl-berg/Elbe gebracht. Im Sommer 1948 wurde er aus dem Lager entlassen und kehrte im August 1948 nach Ai 
Während seiner Abwesenheit meldete der Vater, der noch als Inhaber der Firma im Handelsregister eingetragen war, am 2.Januar 1947 zu dem Handelsregister an, dass er seinen Sohn August, der seit vielen Jahren in der Seilerei als Angestellter tätig war, unter Gründung einer offenen Handelsgesellschaft als Gesellschafter in die Firma aufgenoinmen habe. In dieser Form wurde die Firma weitergeführt. August J 
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 ohne einen das Nachfolge Verhältnis andeutenden-ZuAj; satz weiterzuführen.	...
Gegen Ende des Krieges brachte der Kläger einen
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starb Anfang des Jahres 1948 und wurde von seiner Witwe, der Beklagten, beerbt. Demgemäss v/urde am 15* Juni 1948 diese als Gesellschafterin im Handelsregister eingetragen. Ferner wurde am 31. August 1948 dort vermerkt, dass nun sie zur Vertretung der Firma befugt sei.
Unter den Parteien entstand nach der Aücickehr des Klägers ein Streit darüber, wer Inhaber der Firma sei, der Kläger oder die offene Handelsgesellschaft. Das Eigentum des Klägers an den Grundstücken hingegen wurde nicht bestritten.
Mit der vorliegenden gegen seines Vater als Erstbeklagten und die Beklagte erhobenen Klage hat der Kläger beantragt, die Beklagten zu verurteilen,
1} die gesamten Geschäftsund Fabrikationsräumlichkeiten des Grundstücks	S^^Jweg
 nebst allen Fabrikationseinrichtungen und allem Geschäftsinventar sofort herauszugeben?
2) darin einzuv/illigen, dass ihre Löschung als Offene Handelsgesellschaft der Firma Winand
S^|^weg	im	Handelsregister
HRA 4597 erfolge und darin einzuv/illigen, dass er als Alleininhaber der Firma Y/inand J^|^, ^01^^ eingetragen werde.
Die Beklagten haben, um Klageabweisung gebeten.
Das Landgericht hat die Beklagten nach dem Klageantrag verurteilt. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt mit dem Antrag,
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in Abänderung des angefochtenen Urteils nach ihrem früheren Antrag auf Abweisung der Klage zu erkennen.

Ira Berufungsrechtszuge haben die Beklagten am 16/’i7«Mai 1949 die Grundstücke der Firma geräumt und dem Klüger übergeben.Darauf haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Räumung in der Hauptsache für erledigt erklärt. Ferner ist die Berufung der Beklagten gegen das angefochtene Urteil zu Ziff 2 der Urteilsformel durch rechtskräftiges Toilurteil vom 28.7.1949 zurückgewiesen worden? während die Entscheidung im übrigen und über die Kosten Vorbehalten blieb.
Der Kläger hat im \7ege der An Schluss her ufung die Herausgabe von Maschinen, Geschäftsbüchern? Y/erk-zeugen und einem Kraftwagen verlangt. Er hat zqr Begründung vorgetragen? die Beklagten hätten keineswegs alle FabrikationseinricLtungen und alles Geschäftsinventar herausgegeben, vielmehr hätten sie in der letzten Zeit vor Räumung des Geschäftsgrundstücks eine Reihe von Gegenständen heimlich beiseite geschafft und bei Verwandten und Bekannten untergestellt. Die Beklagten hätten durch Y.'egschaffung der
 zu dem Geschäft gehörenden Gegenstände verbotene Eigen-«
macht verübt und seien in erster Linie nach § 861 BGB zur Herausgabe verpflichtet. Er sei Besitzer seines ganzen Betriebes mit allen Einrichtungsgegenständen gewesen. Dieser Besitz habe sich weder durch seine Reise in dio Ostzone noch durch seine Verhaftung geändert. Im übrigen sei die Klage auch aus § 1007 BGB
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begründet, weil die Gegenstände ihm abhandengekommen seien«. Ferner werde der Uerausgabeanspruch auch noch hilfsweise auf Eigentum gestützt. Die Maschinen und Efnrichtungsgegenfjtünde stammten ’zu einem grossen Teil aus der Zeit vor 1945, als er den Betrieb noch selbst geführt habe» Zu einem weiteren Teil seien sie in seinem Betriebe mit Mitteln des Betriebes angeschafft worden. Br sei als© als Geschäftsinhaber Eigentümer der Gegenstände.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die in der Urteilsformel des Berufungsschlussurteils im einzelnen aufgeführten Gegenstände herauszugeben.
Die Beklagten haben bestritten, dass die herausverlangten Gegenstände Eigentum des Klägers seien und um.Zurückweisung der Ansghlussberufung gebeten.
Das Oberländesgericht hat die Beklagten durch Schlussurteil zur Herausgabe der in dem Antrag des Klägers aufgeführten Sachen verurteilt.	^
Hiergegen haben beide Beklagten Aevisiöfeleinge--legt. Der Vater des Klägers hat jedoch die von ihm eingelegte Revision zurückgenommen.
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Die Beklagte beantragt unter Aufhebung des angefochtenen Schlussurteils vom 16. März 1950, soweit sie verurteilt worden ist,
1)	die Anschlussberufung des Klägers gegen sie als unbegründet zurückzuweisen, hilfsweise
2)	die Sache zur anderv/eiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen o

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Dor Kläger beantragt, die Revision der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.
Entscheidungsgründes
 Der Kläger vorlangt im Wege der Anschlussberufung die Herausgabe einzelner Gegenstände, auf deren Herausgabe auch bereits sein. Klagantrag im ersten Rechtszuge gerichtet war, ohne dass darin allerdings alle herausverlangten Gegenstände im einzelnen bezeich-^ net waren. Diesen seinem Antrag hatte das Landgericht in vollem Umfange entsprochen. Sein in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht » gestellter Antrag, enthält lediglich eine nähere inhaltliche Ausgestaltung seines erstinstanzlichen Antrages, soweit über diesen nicht durch rechtskräftiges Toilurteil entschieden (Ziff 2) und soweit er nicht, in der Hauptsache erledigt war. Die Erklärung der Parteien, dass der Herausgabeantrag (Ziff 0 durch die Räumung des FabrikgrundStückes der Haupt-
sache nach in vollem Umfang erledigt sei, stand in Widerspruch mit ihren Anträgen zur Anschlußberufung. Gestritten wurde nach wie vor um die Herausgabe der Sachenj.die der Kläger bereits im ersten Rechtszuge verlangt, die die Beklagten aber noch nicht herausgegeben hatten’und nicht herausgeben wollten. Insoweit hatten also die Beklagten ihre Berufung und der Kläger seinen Antrag auf Herausgabe dieser Sachen in Y/irklichkoit aufrecht erhalten, mine Anschluss he ruf ung im eigentlichen Sinne liegt also nicht vor.
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In der Sache geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger im Jahre 1931 Inhaber des streitigen Seilereigeschäftes und damit Eigentümer und unmittelbarer Besitzer aller zu dem Betriebe dieses Geschäfts gehörigen Gegenstände geworden sei« Diesen Besitz habe er weder durch seine Heise nach B^m^ im Februar 1945 noch durch s ine Verhaftung und Überführung in ein sowjetisches Konzentrationslager (am 25«8o1945) verloren« Er sei ihm vielmehr erst - und zv/ar durch ..verbotene Eigenmacht - entzogen, als die Beklagte und der Vater des Klägers sich bei dessen Rückkehr im August 1948' geweigert hätten, den Betrieb an ihn zurückzugeben. Spätestens sei diese Entziehung hinsichtlich der jetzt noch streitigen Sachen dadurch erfolgt, dass die Beklagte und der Vater des Klägers diese kurz vor der Räumung des Fabrikgrundstückes aus dem Betrieb entfernt hätten.« Demgemäss seien die Beklagte und der Vater des Klägers gemäss § 861 EGB verpflichtet, dem Kläger den Besitz wieder einzuräumen«
Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsirrtum« Zwar bestehen keine Bedenken gegen die Annahme, dass der Kläger im Februar 1945 durch seinen Aufenthalt in	den unmittelbaren Besitz an
 den Betriebsgegenständen nicht verlor. Di es er c-Auf-enthalt sollte nach den Feststellungen des;$Beru4f^
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fungsgerichts von beschränkter Duuer sein«; *DeSKlä-ger hatte zunächst noch die Möglichkeit, jederzeit nach	zurückzukehren. Inzwischen wurde
 der Besitz an den zu seinem Seilereigeschäft gehörenden Gegenständen erkennbar für ihn von den
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Angestellten des Betriebes als seinen Besitzdienern (§ 855 BGB) ausgeübt. Dieses Verhältnis erfuhr noch eine gewisse Bestätigung dadurch, dass der Kläger am 9.6»1945 vier Angestellten des Betriebes eine notarielle Vollmacht erteilte.
Man kann dem Berufungsgericht auch darin folgen, dass sich an diesem Besitzverhältnis durch die Verhaftung des Klägers und seine Überführung in das Konzentrationslager zunächst noch nichts geändert hat. Sein Aufenthalt war den Beteiligten bekannt. Eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von bestimmter, längerer Dauer war. nicht erfolgt.
Es war also mit der Möglichkeit seiner jederzeitigen Rückkehr und sonach mit der Möglichkeit zu rechnen, daß von ihm wieder Y/eisungen in Bezug auf die zu dem Betriebe gehörigen Sachen erteilt v^erden konnten. Demgemäss ist der Betrieb anscheinend auch zunächst von dem Bevollmächtigten des Klägers und seinen sonstigen Arbeitern und Angestellten in seinem Hamen fortgesetzt worden. Nähere Feststellungen hierüber trifft das Berufungsgericht nicht.
Als die Rückkehr des Klägers sich jedoch immer länger hinauszögerte,, und es damit ungewiss blieb, ob und wann er jemals die Freiheit wiedererlangen würde, gingen sein Vater und sein Bruder August (der Ehemann der Beklagten) dazu über, den Betrieb im eigenen Namen und für eigene Rechnung unMGefahr bzw. im Namen und für Rechnung der von lhnen^ge^•• • gründeten offenen Handelsgesellschaft, deren Ge-fj sellschafter sie waren, zu führen. Den genaueren
 
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Zeitpunkt, wann dies geschah, stellt das Berufungsgericht nicht fest. Die offene Handelsgesellschaft v/ur-. e ara. 2 . Januar 1947 in das Handelsregister eingetragen. Die -Prokura des Klägers war anscheinend schon #
früher gelöscht worden.
Es wäre vom Berufungsgericht unter näherer Aufklärung des hierauf bezüglichen Sachverhalts zu prüfen gewesen, ob der Vater und der Bruder des Klägers diesem nicht bereits hierdurch den Besitz an den zu dem Eetrieb gehörigen Gegenständen entzogen haben. Sie haben bei der Rückkehr des Klägers den auch jetzt noch von der Beklagten verfochtenen- Standpunkt vertreten, dass es sich um ihren Betrieb handele und mit dieser Begründung dessen Herausgabe verweigert. Sie haben vor dem Landgericht auch geltend gemacht, dass sie mit der.Ehefrau des Klägers als dessen Vertreterin einen Vertrag über die pachtweise Überlassung des Betriebsgrundstückes und der beim Zusammenbruch vorhandenen Betriebsanlagen geschlossen hätten. Auch dieses ihr Vorbringen würde dafür sprechen, dass sie von einem gewissen Zeitpunkt an den Betrieb mit dem Bewußtsein geführt haben, das Geschäft unter Beibehaltung der bisherigen Firma als eigenes zu betreiben. Ben Entschluss hierzu hatten sie offenbar auch nach aussen hin - spätestens durch Eintragung der offenen Handelsgesellschaft, möglicherweise aber auch schon früher, z.B. etwa durch Löschung der Prokura des Klägers - erkennbar hervortreten lassen.
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Venn aber der Vater und der Bruder des Klägers
 auf diese Y/eise das Unternehmen als Inhaber mit dem erkennbaren Willen übernommen haben, es unter Ausschaltung des Klägers für eigene Rechnung und Gefahr zu betreiben, so entzogen sie, die bisher als Besitzdiener des Klägers über dessen Sachen die tatsächliche.^ Grewalt ausgeübt hatten, dem Kläger damit den Besitz und machten sich selbst zu unmittelbaren Besitzern, d.h. sie begingen an den damals vorhandenen Betriobsgegenfjtänden verbotene Eigenmacht (vgl Komm d RGR 9.Aufl Anm 2 zu § 855). Die Besitzentziehung wurde nicht dadurch zu einer erlaubten, dass der Kläger abwesend und seine Rückkehr bezw deren Zeitpunkt ungewiss v/ar. Yfenn sie den Betrieb nicht mehr auf Grund der vom Kläger erteilten Vollmachten in dessen Namen und für dessen Rechnung fortsetzen, andererseits aber für die Erhaltung und Fortsetzung des Betriebes in ihrem Interesse und im Interesse der Angehörigen des Klägers Vorsorge treffen wollten, so konnte das in rechtmässiger Veise nur dadurch geschehen, dass für den Kläger gemäss § 1911 Abs 2 BGB vom Gericht ein Abwesenheitspfleger bestellt wurde.
Die Besitzentziehung wurde auch nicht dadurch zu einer rechtmässigen, dass das Unternehmen des Klägers konkursreif war. Dies wird übrigens von der Beklagten - und zwar ohne nähere Substantiierung - nur für die Zeit unmittelbar nach dem Zusammenbruch, nicht für den Zeitpunkt der späteren "Übernahme” behauptet. Daß der Vater und der Bruder des Klägers auf Grund eines . mit dessen Ehefrau abgeschlossenen Miet= oder Pachtvertrages zur Übernahme des. Betriebes berechtigt ge-
wesen seien, ist von der Beklagten offenbar nicht
 mehr .ernstlich geltend gemacht worden, nachdem das
 Landgericht mit zutreffenden Gründen, insbesondere
 auch unter Hinweis auf das Pohlen einer entsprechen-#
den Vollmacht der Ehefrau des Lingers das Zustandekommen eines solchen Vertrags verneint hatte«
Hinsichtlich der Gegenstände, die dem Kläger auf diese Veise durch verbotene Bigenmacht entzogen wurden, kann er von seinem Vater und von der Beklagten, die als Erbin ihres Ehemannes die Fehlerhaftigkeit des Besitzes gegen sich gelten lassen muss, die V/iedoreinräumung des Besitzes verlangen (§§ 861, 858 Abs 2 BGB)« Soweit ihm durch die Besitzentziehung ein weiterer Schaden entstanden ist, kann er diesen nach § 823 Abs 1 und § 858 in Verbindung mit § 823 Abs 2 BGB ersetzt verlangen* Soweit er Eigentümer dieser Gegenstände war, stehen ihm auch die Ansprüche aus §§ 985 ff BGB zu«
Dagegen haben Vater und Bruder des Klägers und später die Beklagte von dem Zeitpunkt an, in dem sie die Geschüftsübemahme den Kunden bekanntgegeben haben, also mindestens seit der Eintragung der offenen Handelsgesellschaft in das Handelsregister, die Neuerwerbungen an Maschinen und Material für ihr Geschäft getätigt« Zu derartigen einzelnen Hechtsge-schäften für sich waren sie berechtigt, gleichviel, oh sie zur Übernahme des Unternehmens im ganzen berechtigt waren oder sich für berechtigt halten konn-
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ten, Von.da an erwarben sie also fehlerfreien Besitz und Eigentum an Neuanschaffungen, gleichviel, ob sie dazu Mittel aus ihrem Privatvermögen oder aus dem Betriebe aufv/endeten. Hinsichtlich dieser Anschaffungen steht dem Kläger deshalb auch ein Anspruch aus unechter Geschäftsführung (§ 687 Abs 2 BGB)' gegen die Übernehmer nicht zu. Sine etwaige Schadens-ersatzpflicht wegen Verwendung von Betriebsmitteln kann hier dahingestellt bleiben.
Die*Übernehmer können das Unternehmen auch vor der Bekanntgabe der übernähme bereits als eigenes übernommen und geführt haben. Ein Indiz dafür kann •es sein, wenn sie schon zu einem früheren Zeitpunkt Maschinen und Material in einem über den betriebs-
wirtschaftlich gebotenen Umfang hinaus aus eigenen Mitteln erworben haben. Zum Nachweis ihres Eigen-tumserwerbs an solchen Anschaffungen bedarf es aber noch anderer Beweise dafür, dass sie schon damals den Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr übernommen hatten. Insoweit sind sie beweispflichtig, da sie den Inhaberwechsel behaupten. Solange sie Neuanschaffungen, im wesentlichen aus Betriebsmitteln vorgenommen haben, ist bis zur Eintragung der offenen Handelsgesellschaft ins Begister die Übernahme des Unternehmens in eigene Begie nicht vollzogen, die Neuanschaffungen in dieser Zeit sind also nicht ihr Eigentum geworden, sondern für das fremde Unternehmen geschehen und an den Kläger herauszugeben.
Wegen der dargelegten sachlich-rechtlichen Handel v/ar das angefochtene Urteil aufzuheben und, da die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts unter den erörterten Gesichtspunkten der Ergänzung bedürfen, zur erneuten Verhandlung und Ent-Scheidung zurückzuverweisen* Eines Eingehens auf die von der Revision noch erhobene Verfahrensrüge (Eicht--lieranziehung der Strafakten) bedurfte es hiernach nicht mehr*
Br*Iiersch Raske Dr.Hartz Johannsen Sregel*