BGH · 6 U 115/48

Volltext der Entscheidung

I
beglaubigte Abschrift
XV sn,,17^50
Verbindet am 22•Januar 1951 gess Kude,Just ,Ang. als Urkundsbfamter der Geschäftsstelle.
ImNamen des Volkes!
In dem Rechtsstreit des Filmvorführers Ludwig M #|Hi^ in	z.Zt.	in	Russland
 vemisst7 gesetzTicl^rertreten durch seinen Pfleger, den Angestellten Heinrich B{ in	K^^^strasse
 Beklagten, Berufungs- und. Revisionsklägers
-Prozessbevolllmächtigters Rechtsanwalt in'
gegen
 die Frau Wilhelm M^^PWwe, Anna geb.G^|^^ in A^0strasse
 Klägerin, Berufungs- und Revisionsbeklagte
-•Prozessbevollmächtigter % Reohtsa:
ini
1t Br
 wegen Anspruchs aus Auftrag
 hat der Bundesgerichtshof, IV. Zivilsenat, auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 1951 unter Mitwirkung de.r Bundesrichter Dr.Bersch# Baske, Ascher, Johannsen und Dr.Hartz
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts in Hamn/Westfalen vom 24. Dezember 1948 -6 U 115/48- aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-verwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin ist die Witwe and der am 1908 geborene Beklagte ein Sohn des am 26. November
• Aus seiner Ehe mit der Klägerin sind ausser dem Beklagten noch folgende Kinder hervorgegangen:
zu je j/2. Auf diesem Grundstück befindet sich ein Lichtspieltheater. Der Erblasser war seit dem Jahre 1911 als Inhaber gemeldet. Später hat die Klägerin das Unternehmen auf ihren Namen angemeldet.
Wann dies geschehen ist, ist unter den Parteien streitig. Nach einer vom Oberstadtdirektor in
 ausgestellten Bescheinigung vom 4. März 1948 ist die Klägerin seit dem 15* Mai 1917 als Inhaberin des Kinos gemeldet.. Am 3o. Juni 1931 erklärte die Klägerin gegenüber der zuständigen Gemeindebehörde, dass sie den Betrieb aufgebe. Als Inhaber des Betriebs ist seit dem 1. Juli 1931 der Beklagte gemeldet. Im August 1942 wurde der Betrieb geschlossen, jedoch im April 1943 wieder eröffnet. Nachdem er im Jahre 1945 nochmals vorübergehend stillgelegt worden war, wurde er auf Grund einer von der Militärregierung
1917 im Beide gefallenen Wilhelm M
in W
Die Klägerin und ihr Ehemann waren Miteigentümer des Grundstücks A strasse in W
in W
auf den Namen des Beklagten erteilten Erlaubnis (permit) fortgeführt, In dem Kinobetrieb waren ausser dem Beklagten auch seine Geschwister Wilhelm	Paula	und	Rosa	zeitwei-
lig tätig; ferner seit ihrer Verheiratung im Jahre 194o auch die Ehefrau des Beklagten, Ilse geb.
Der Beklagte, der im April 194o zu dem Wehrdienst einberufen wurde, ist vermisst. Die Parteien führten einen gemeinsamen Haushalt, in dem sioh auch die Ehefrau des Beklagten bis 1946 befand.
Die Tageseinnahmen aus dem Kinobetrieb wurden in einem Geldschrank verwahrt, der sich in der Wohnung der Klägerin befand. Am 3. Januar 194o wurde bei der Stadt Sparkasse W^||^ ein Konto auf den Namen des Beklagten errichtet, auf das die verfügbaren Mittel eingezahlt und von dem die Zahlungen geleistet wurden. Über dieses Konto waren auf Grund erteilter Vollmacht sowohl die Klägerin als auch seit ihrer Verheiratung die Ehefrau des Beklagten verfügungsberechtigt. Von November 1945 zahlte die Ehefrau des Beklagten die Einnahmen aus dem Betrieb auf ein neues Konto ein, an die Klägerin entrichtete sie nur monatliche Zahlungen von je DM 35o.- als Miete. Über dieses Konto wai’ der Klägerin ein Ver-fügtmgsrecht nicht eingeräumt.
Durch notariell beurkundete Verträge vom 24* April 1936 und 13 März 1937 übertrugen Wilhelm
 und Frau Rosa	ihre Anteile an dem Nach*-
lass ihres Vaters auf die Klägerin. Diese übertrug die Anteile am 19* Juli 1948 wieder an Wilhelm und Rosa	zurück.
Die Klägerin behauptet, das Kino habe zu dem Naoh^ lass ihres Ehemannes gehört, daran habe sich nichts
 geändert, obwohl sie nach seinem (Tode als alleinige Inhaberin des Unternehmens aufgetreten sei. Das in der Bescheinigung des Oberstadtdirektors	an-
gegebene Datum sei unrichtig. Sie habe als Krieger-witwe eine Zusatzrente bezogen. Im Jahre 1931 sei sie Gefahr gelaufen, als Kinobesitzerin diese Rente zu verlieren, die nach den damals geltenden Bestimmungen nur noch im Falle der Bedürftigkeit zuerkannt worden sei« Die Einnahmen aus dem Kino seien zu dieser Zeit (in den Jahren der Wirtschaftskrise) nur gering gewesen* Um sich die Rente zu erhalten, habe sie den Behörden gegenüber erklärt, dass der Betrieb von ihr aufgegeben und von dem (damals 23-jährigen unverheirateten und in ihrem Haushalt lebenden) Beklagten übernommen werde* Sie sei sich aber mit dem Beklagten darüber einig gewesen, dass dadurch an den Besitzverhältnissen des Kinounternehmens nichts geändert werde. Eine Übertragung des zu dem Nachlass ihres Ehemannes gehörenden Kinos sowie des Inventars an den Beklagten.sei nicht erfolgt* Die hierzu erforderliche Vormundschaftsgerichtliche Genehmigung sei nicht nachgesucht und auch nie erteilt worden. Nach wie vor habe die Leitung des Unternehmens in ihren Händen gelegen» Neuanschaffungen seien von.ihr. gemacht uiid bezahlt worden* Ein Mietvertrag über die Räume des Betriebes sei nicht abgeschlossen worden, der Beklagte habe auch nie Miete bezahlt. Seine gegenüber dem
 
Finanzamt abgegebene Erklärung, dass er eine monatliche Miete von RM 35o.- entrichte, habe nicht den Tatsachen entsprochen* Es habe Einigkeit darüber bestanden, dass die Einnahmen aus dem Unternehmen weiterhin der Erbengemeinschaft zustehen sollten, dass daraus von ihr, der Klägerin, die Kosten des Haushalts bestritten und der Beklagte wie auch seine Geschwister für ihre Bedürfnisse nur ein Taschengeld erhalten sollten. So sei es auch in der Zeit nach 1931 gehandhabt worden.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass das Kino auoh nach dem 1. Juli 1931 der Erbengemeinschaft nach Wilhelm	(Vater)	gehört	und	der	Beklagte
 den Betrieb nur als deren Beauftragter geführt hat.
Der Beklagte sei daher verpflichtet, die aus dem Betrieb des Kinos seit dem Jahre 1946 gezogenen Einnahmen an die Erbengemeinschaft zu zahlen. Die Bruttoeinnahmen hätten täglich etwa BM looo.-, der monatliche Überschuss nach Abzug der Steuern und sonstigen Ausgaben etwa 2-3 ooo.- EM betragen. Hiervon werde ein Teilbetrag von RM 35oo.- geltend gemacht.
Mit der Klage hat die Klägerin beantragt* den Beklagten zu verurteilen, an die Wilhelm Meyer* sehe Erbengemeinschaft, bestehend aus
1.	ihr, der Klägerin
2.	dem Beklagten, .
3.	Paula	,
4. Rosa
5. Karl Heinz M
 
3 5oo.~EM mit 4 $ Zinsen seit Klagezustellung au
 zahlen.
Der Beklagte hat beantragts die Klage abzuweisen.
Br hat vorgetragen, das Kino sei auf ihn im Juli 1951 übertragen worden, Es habe sich um eine ernstlich gemeinte und endgültige Übertragung gehandelt. Dies habe die Klägerin auch in ihren eidesstattlichen Versicherungen den Behörden gegenüber zu dem Ausdruck gebracht. Das Kino habe nicht sum Nachlass des Vaters Wilhelm	sen.	gehört.	Die	Klägerin
 sei bereits am 15. Mai- 1917, also vor dem Tode des Erblassers, als Inhaberin des Kinos gemeldet gewesen, wie sich aus der Bescheinigung des Oberstadtdirektors von	vom	4«	März	1948	ergebe.
Sie sei daher auch ohne Mitwirkung der Erben des Wilhelm	zur	Verfügung	über	das	Kino	berechtigt
 gewesen. Es sei auch niemals davon gesprochen worden, dass das Kino der Erbengemeinschaft gehöre.
Die Erben M^^ hätten auch von der Übernahme Kenntnis gehabt, sie stillschweigend genehmigt und ihn ais Inhaber des Betriebes anerkannt. Er sei auch allein dafür in Präge gekommen. Während seine Geschwister andere Berufe erlernt hätten, hätte er bereits als 14-jähriger die Pilmvorführerprüfung abgelegt. Er habe daher den Betrieb seit 1951 selbständig und für eigene Rechnung geführt* Es sei ein Mietvertrag abgeschlossen worden und die
 Klägerin habe nur die vereinbarte Miete von BM 35o.-monatlioh erhalten* -Oie gesamte Kinoeinrichtung -einschliesslich der Maschinen- sei von ihm aus eigenen Mitteln erneuert worden. Das im Kino beachäftig te Personal, auch seine darin tätigen Geschwister, seien von ihm angestellt und entlohnt worden. Er habe aus den Einnahmen an seine Geschwister Geldabfindungen gezahlt. Der gemeinsame Haushalt der Parteien sei nur zu dem Teil aus den Mieteinnahmen der. Klägerin, vornehmlich aber von ihm bestritten worden. Er sei allein zur Steuer veranlagt worden und habe sie aus seinen Mitteln entrichtet, er habe auch die Geschäftsbücher geführt. Hach Kriegsende habe seine Ehefrau ohne Mitwirkung der Geschwister die Wiedereröffnung des Betriebs herbeigeführt. Er, der Beklagte, sei daher Inhaber- des Betriebs und zur Herauszahlung der erzielten Einnahmen nicht verpflichtet.
Weiter macht der Beklagte geltend, sein Einkommen als Betriebsleiter würde im Falle der Anstellung durch die Klägerin mindestens RM 5oo.-monatlich betragen haben. Mit diesem Anspruch rechne er gegen die Klageforderung auf. Ferner sei die Miterbin Paula P^^^ auf Grund eines Abfindungsbetrages mit der Klägerin aus der Erbengemeinschaft ausgeschie den.
Das landgericht in Bochum hat durch Urteil vom 28. Januar 1948 den Beklagten verurteilt, an die
 Erbengemeinschaft, bestehend aus der Klägerin, dem Beklagten, Paula	Rosa	und	Karl	Heinz
RM 35oq.- mit 4 7$ Zinsen zu zahlen.
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt und beantragt,
 das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage . abzuweisen#
Die Klägerin hat - unter Erweiterung ihrer Klage im Wege der Anschlussberufung - nunmehr beantragt,
1.	Die Berufung des Beklagten mit der Massgabe
 zurückzuweisen, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Wilhelm	Erbengemein-
schaft, bestehend aus
1# der Klägerin,
2* dem Beklagten,
3. Paula 4# Rosa 3. Karl-Heinz 6. Wilhelm >#
DM 35o.~ zu zahlen,
2.	festzustellen, dass der Beklagte das von ihm betriebene Lichtspieltheater nur als Beauftrage ter der zu 1. genannten Erbengemeinschaft nach seinem verstorbenen Vater besitzt und führt*
3.	hilfsweise festzustellen, dass der*Beklagte das von ihm betriebene Lichtspieltheater nur als Beauftragter der Klägerin besitzt und führt,
4.	hilfsweises ihr nachzulassen, die Zwangs-Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abzuwenden*
Der Beklagte hat um Zurückweisung der Anschlussberu-fung gebeten* Bas Oberlandesgericht hat durch das angefochtene Urteil nach den von der Klägerin in der Berufungsinstanz gestellten Hauptanträgen erkannt#
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte bei dem Obersten Gerichtshof für die Britische Zone Revision eingelegt und beantragt,
1* Das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 14.Dezember 1948 aufzuheben und
a)	auf die Berufung des Beklagten die Klage kostenpflichtig abzuweisen,
b)	die Anschlussberufung der Klägerin zuriiefc-zuweisen,
2.	hilfsweise unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen,
3.	die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin aufzuerlegen.
Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision*
Entscheidungsgründes
 Die Revision ist statthaft und formund fristgerecht eingelegt: sie ist auch begründet*
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1.	Das Berufungsgericht hat ohne weitere Begründung das auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung, dass der Beklagte das Kino als Beauftragter der Erbengemeinschaft an dem Nachlass des am 26. November 1917 verstorbenen Wilhelm
 besitze und führe, bejaht. Hiergegen bestehen keine rechtlichen Bedenken, da der Beklagte bzw. sein gesetzlicher Vertreter ein Auftragsverhältnis bestreitet und dieser Streit nur durch eine gerichtliche Feststellung der Bechtsbezie-hungen der Parteien zu diesem Unternehmen geschlichtet werden kann. Dass das der Klage zu Grunde liegende Rechtsverhältnis nicht nur zwischen den Parteien besteht, steht der Entscheidung zur Sache nicht entgegen, RGZ 128/92. Die Revision hat auch insoweit keine Einwendungen gegen das Berufungsurteil erhoben.
Sie richtet sich vielmehr nur gegen die Erwägungen, auf die das Berufungsgericht seine Ansicht stützt, das3 der Beklagte nicht das Kino für eigene Rechnung, sondern als Beauftragter der Erbengemeinschaft geführt habe, und dass er deswegen zur Zählung des eingeklagten Betrages von .jetzt DM*35o.- verpflichtet sei. Sie rügt, dass das Urteil auf einer Verletzung der §§ 662 ff, 185 Abs. 2, 1643 und 1821 BGB, der §§ 139, 286 ZPO• und einer Verkennung der Grundsätze des prima facie
 Beweises sowie der Verletzung von Benkgesetzen und Erfahrungssätzen beruhe*
2.	Das Berufungsgericht führt aus, dass der Be-
trieb des Lichtspielhauses zu dem Nachlass des Wilhelm	(Vater)	gehört habe und auf die Klä-
gerin und ihre Kinder als gesetzliche Erben über-gegangen sei. Dieses zu dem Nachlass gehördende Erwerbsgeschäft habe die Klägerin wegen der Minderjährigkeit der Kinder Rosa, jetzt verehelichte B^^, und Karl-Eeinz	im	Jahre	1931	nicht	ohne	vormundschafts-
gerichtliche Genehmigung (§§ 1 643, 1 322 Ziff.3 BGB) auf den Beklagten übertragen können. Ob diese Miterben ihre Genhemigung nach erlangter Volljährigkeit zu einer Übertragung zu irgendeinem Zeitpunkt erteilt hätten, könnte dahingestellt bleiben. Denn der Beklagte habe nach den von den Parteien getroffenen Vereinbarungen das Kino nur als Beauftragter der Erbengemeinschaft geführt. Der damals erfolgten Ummeldung des Betriebs von der Klägerin auf den Beklagten komme keine Bedeutung zu. Allein entscheidend seien die Eigentumsverhältnisse und die Vereinbarungen der Parteien. Hierzu führt das Berufungsgericht weiter aus, eine Übertragung des damals vorhandenen Inventars auf den Beklagten sei nicht erfolgt. Dieses sei auch zunächst für Steuer-zwecke als Eigentum der Klägerin behandelt worden, erst das später angeschaffte Inventar sei der Steuerbehörde als Eigentum des Beklagten bezeichnet
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worden. Diese Inventarstücke habe der Beklagte aber nicht aus eigenen Mitteln sondern aus den Einkünften des Betriebs angeschafft. Die Klägerin habe auch bewiesen, dass sie das im Jahre 1935 für den Betrieh angeschaffte Gerät	selbst	gekauft	und
 mit von ihr ausgestellten Wechseln bezahlt habe.
Auch ein Mietverhältnis über die Betriebsräume habe nicht bestanden. Der von den Parteien am 3o, Dezember 194o Unterzeichnete Mietvertrag sei von der Klägerin und dem Beklagten nur zu dem Zwecke der Vorlage bei der Steuerbehörde unterschrieben worden# Es sei in Wahrheit keine Miete bezahlt worden, obwohl die Klägerin Mietquittungen ausgestellt habe. Wenn auch der Beklagte dem Finanzamt .gegenüber als Steuerschuldner aufgetreten sei, so ergebe dieser Umstand nicht, dass er im Verhältnis der Parteien Inhaber des Betriebes sein sollte. Die Zusammenarbeit der Angehörigen der Familie	nach	dem	1.	Juli
1931 lasse erkennen, dass die Einnahmen aus dem Kinobetrieb nach wie vor als gemeinsame Einnahmen der Erbengemeinschaft betrachtet worden seien. Nicht nur der Beklagte, auch seine Geschwister hätten im Betrieb mitgearbeitet* Der Beklagte habe nach wie vor die Verwaltung der Einnahmen durch die Klägerin geduldet und nur das zur Bestreitung seiner Bedürfnisse erforderliche Taschengeld erhalten. Bis zur Errichtung eines neuen Kontos durch die Ehefrau des Beklagten im November 1945 seien die Betriebseinnahmen auf ein auf den Namen des Beklagten errichtetes Konto eingezahlt worden, über das zu verfügen die Klägerin Vollmacht erhalten habe. Hieraus
 
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sei zu entnehmen, dass der Beklagte das Lichtspieltheater nur als Beauftragter der Erbengemeinschaft nach seinem Vater führen sollte* Die von der Klägerin erbetene, dahingehende Feststellung sei daher begründet. Der Beklagte sei auch zur Zahlung von DM 35o.- verpflichtet, da die Einnahmen in der Zeit von Mai 1945 bis zur Klageerhebung mindestens DM 35o.- betragen hatten. Gegenforderungen, mit denen er aufrechnen könne, stünden dem Beklagten nicht zu.
3.	Ausgangspunkt für die die Entscheidung stützenden Erwägungen des Berufungsgerichts ist die Feststellung, das Kinounternehmen habe bis zu dem Jahre 1931 zu dem Nachlass des Wilhelm	(Vater)	gehört#	Hier-
gegen erhebt die Revision zunächst die Rüge, ein Erwerbsunternehmen, sofern es nicht Handelsgewerbe sei, könne weder zu dem Nachlass seines Inhabers gehören noch überhaupt Gegenstand des rechtsgeschäftlichen Verkehrs seinc Gehe es von Todes wegen oder unter Lebenden auf eine andere Person über, so sei der Vorgang so aufzufassen, dass das bisherige Unternehmen erlösche und der "Erwerber11 ein neues selbständiges Geschäft anfange. Die Revision ist demnach der Meinung, dass eine rechtliche Identität zwischen den beiden Unternehmen nicht bestehen könne.
 
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Diese Bedenken der Revision sind nicht in vollem Umfang begründet* Wechseln die Inhaber eines Betriebs im gegenseitigen Einvernehmen, so kann die Rechtslage allerdings so sein, dass der bisherige Inhaber sein Unternehmen aufgibt und der "Nachfolger” ein neues beginnt, das rechtlich mit dem bisherigen nicht identisch ist, selbst wenn es in den gleichen Räumen .und unter Benutzung des vorhandenen Inventars geführt wird. Eine solche Würdigung des "Inhaberwechsels^ kann dann in Betracht kommen, wenn das Unternehmen als solches einen Verkehrswert nicht besitzt und aus wirtschaftlichen Gründen geschlossen werden muss und der Nachfolger lediglich für das Inventar und die Räume, in denen er sein Unternehmen anfängt, dem Vorgänger ein Entgelt ent«» richtet. Derartige Verhältnisse mögen gerade bei Dichtspielunternehmungen, wie es das hier in ^ede stehende ist, in der Wirtschaftskrise der Jahre 1929 bis 1933 Vorgelegen haben. Es kann der Revision afctr nicht zugegeben werden, dass eine rechtliche Identität zwischen dem von Wilhelm	sen*	begründeten
 und später von der Klägerin bzw. angeblich von dem Beklagten betriebenen Unternehmen überhaupt nioht vorliegen könne.
Riohtig ist, dass der hier in Erage stehende liohtspielbetrieb kein Handelsgewerbe ist, da es an der hierzu nach § 2 HUB. erforderlichen Eintragung im Handelsregister fehlt. Im übrigen sind aber die
 
Bedenk&n•der Revision unbegründet. Auch gewerbliche Unternehmen, wie Handwerksbetriebe bilden einen Bestandteil des Vermögens ihres Inhabers und können auch Gegenstand eines Erwerbs von Todes wegen oder eines Rechtsgeschäftes unter Bebenden sein. Bas ergeben die Vorschriften der J§ 1367, 1655, 1922 Ziff. 3,4- BGB. Für Handelsgewerbe besagt § 22 HGB. ausdrücklich, dass sie von Todes wegen oder unter lebenden erworben werden können. Im Hinblick auf die erwähnten Vorschriften des EGB. kann aber aus . dieser Vorschrift nicht der ;chlus3 gesogen werden, dass für Nichthandelsgewerbe das Gegenteil gelte.
So ist auch in der Rechtssprechung des Reichsgerichts stets angenommen worden, dass gewerbliche Unternehmungen Gegenstand von Kaufund Pachtverträgen und sonstigen Verträgen sein können. So hat das Reichsgericht wiederholt entschieden, dass gewerbliche Unternehmen auf einen Treuhänder übertragen werden kÖnnen(Jur. 1912 8. 32^Srarn. 1915 Nr.135 und 1935 Nr.148).
Die Ansicht der Revision, dass in derartigen Fällen der Betrieb des Erblassers erlösche und der Erbe einen neuen Betrieb anfange bzw. dass bei einer Veräüsserung eines Srwerbsgeschäfts der Veräusserer seinen Betrieb aufgebe und der Erwerber; einen neuen Betrieb anfange und dass nur die sachlichen Betriebsmittel auf den Rechtsnachfolger übergehen, hat also im Gesetz keine Stütze, die erwähnten gesetzlichen

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Vorschriften beruhen auf dem gegenteiligen Standpunkt,
 Auch die einschlägigen gewerbepolizeilichen Vorschriften -die Revision erwähnt § 15a Gew,Q. ergeben nichts anderes. Wenn § 14 aaO. anordnet, dass derjenige, der den selbständigen &ewerbetrieb anfängt, der für den Ort, wo dieses geschieht, zuständigen Behörde gleichzeitig Anzeige erstatten muss, so kommt dieser Anzeige abweichend von der
 Anmeldung zu dem Handelsregister eine privatrecht-
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liehe Bedeutung nicht zu, d,h, an die Anzeige knüpfen sich weder privatrechtliche Folgen für die Beziehungen der Beteiligten noch kann etwas daraus entnommen werden, auf welcher privatrechtlichen Grundlage der ’’neue” Betrieb ‘’begonnen11 worden ist.
So liegt ein ’’Anfängen* im Sinne des § 14 f.Gew.O. auch dann vor, wenn jemand ein bereits bestehendes Geschäft übernimmt (vgl, Hiller-Buppe,Gew,Ordnung, 2o.Aufl. S. 58), Eine solche Anmeldung ergibt daher allein nichts für die rechtliche Würdigung des ihr zugrundeliegenden Vorgangs, wenn sie auch als Indiz für einen bestimmten Sachverhalt bei dem ’’Geschäfts-Übergang” möglicherweise mitzuberücksichtigen ist, Bach dem von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt ist die rechtliche Identität dös von dem Erblasser,, sodann von der*Klägerin‘bezw, der Erbengemeinschaft und schliesslich angebl ich vom Beklagten übernommenen Unternehmen nicht ausgeschlossen. Es ist daher rechtsirrig, wenn*dle Revision behauptet, wegen der nicht vorhandenen Identität der Betriebe sei die
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Klägerin befugt gewesen9 den Betrieb ohne vormundschaftogerichtliche Genehmigung aufzugeben. Dies ist nur dann der Pall, wenn, worauf schon hingewiesen ist, wegen der noch vom Berufsgericht festzustellenden besonderen Verhältnisse im Jahre 1931 rechtlich von einer Abgabe des alten Geschäfts nicht gesprochen werden kann und das vom Beklagten am 1. Juli 1931 begonnene Geschäft als neues, von dem bisherigen in jeder Beziehung verschiedenes Unternehmen anzusehen wäre.
Die Revision rügt aber weiter, dass das Berufungsurteil aus rechtlich zu beanstandenden Erwägungen und unter Verletzung von Denkgesetzen und Aus s erachtlas sung von Erfahrungsgrundsätzen die Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe das lichtspielunternehmen bereits vor dem Tode ihres Ehemannes im eigenen Namen betrieben und es könne daher auch aus diesem ®runde nicht zu dem Nachlass gehört haben, unberücksichtigt gelassen hat. Diese Rüge ist begründet. Der Beklagte hat behauptet, das Dichtspielunternehmen habe nicht zu dem Naohlass des Wilhelm gehört, weil es zwar auf seinen Namen im Jahre 1911 angemeldet, aber bereits im Mai 1917 vor seinem Tode auf die Klägerin übertragen worden sei, und hat sich zu dem Beweise hierfür auf die überreichte Bescheinigung des Stadtdirektors ln	vom	4.
März 1943 bezogen. Das Berufungsurteil hält diese Ummeldung, selbst wenn die Bescheinigung richtig sei, für rechtlich unerheblich. Die Anmeldung eines Gewerbe-
triebs bedeute nur, dass der Behörde die für die Betriebsführung verantwortliche Person bezeichnet werde. Ähnliche Rechtslagen, wie sie sich nach § 25 HGB. aus der -Übertragung einer handelsgewerblichen Firma ergeben, könnten aus einer solchen Anmeldung nicht her:;eleitet werden. Für die Präge, für wessen Rechnung der Betrieb geführt werde, seien vielmehr allein die Eigentumsverhältnisse an dem zu dem Betrieb gehörigen Inventar und die Vereinbarung der Beteiligten massgebend.
Dieser Ansicht des Berufungsurteils kann nicht zugestimmt werden. Die in ihm angeführten Umstände, insbesondere die Eigentumsverhältnisse am Inventar, sind für die hier zu entscheidende Präge keineswegs ausschlaggebend. Aus ihnen lässt sich weder ohne weiteres entnehmen, wer der Inhaber eines Betriebes ist, noch für wessen Rechnung er geführt wird.
Auch derjenige, der einen Betrieb für eigene Rechnung führt, kann dies mit fremdem Inventar tun, z.l’. ein Gastwirt betreibt eine Gastwirtschaft in gemieteten Räumen mit dem der Brauerei gehörenden Inventar, oder der Ehemann betreibt ein zu dem eingebrachten Gut seiner Ehefrau gehörendes Erwerbsgeschüft mit dem ihr gehörenden Inventar im eigenen Namen und für eigene Rechnung. Das Berufungsgericht zieht auch selbst nicht die Folgerung aus seiner Ansicht.
Denn es führt aus, dass der Erblasser zu dem mindesten' Miteigentümer des Inventars gewesen sei, iär.at also
 
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die Möglichkeit offen, dass die Klägerin lliteigen-’ tümerin zur anderen Hälfte war. Bas Berufungsgericht hätte also folgerichtig annehmen müssen, dass die Klägerin Mitinhaberin des Betriebs war. Bios wäre im Verhältnis der Eheleute	selbst dann mög-
lich gewesen, wenn der Ehemann die Erträgnisse des Betriebs auf Grund seines ehemännl ichen Verwaltungs-und Nutzniessungsrechts erhalten hätte, da er bzw. seine Erben in diesem Falle beim Erlöschen des Ver-waltungs- und Nutzniessungsrechts verpflichtet gewesen wären, auf die Klägerin den ihr zustehenden Anteil zu übertragen. Auch dass Vereinbarungen der Beteiligten stets massgebend wären* kann dem Berufungsgericht nicht zugegeben werden. Begründet jemand ein neues Erwerbsgesehäft öder.geht dieses vonTode© wegen auf die Erben des Inhabers über, dann liegt eine Vereinbarung dem Betrieb des Erwerbers überhaupt nicht zu Grunde.
Es ist für die hier zu entscheidende Frage in erster Linie nicht darauf abzustellen, für wessen Rechnung das Kino betrieben worden ist. Entscheidend ist zunächst, wer der Inhaber des Geschäftes ist. Bas ist derjenige, der das Erwerbsgesehäft in eigenem Namen betreibt. Er ist auch dann rechtlich der Inhaber, wenn er den Betrieb für fremde Rechnung führt. Berjenige, für dessen Rechnung das Unternehmen geführt wird, ist der wirtschaftliche Inhaber des Betriebs, vgl. RGZ. 99* 159* Allerdings können
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die in dem Berufungsurteil angegebenen Umstände (Eigentum am Inventar, Vereinbarung zwischen den Beteiligten) für die Entscheidung der Präge, wer Inhaber eines Betriebes ist, bei der Würdigung eines tatsächlich nicht zweifelsfreien Sachverhalts herangezogen und .mitberüqksichtigt werden. Unrichtig ist es nur, die Entscheidung ausschliesslich darauf zu stützen.
Es ist aber unbedenklich, als Indiz für die Inhaberschaft an einem lewerbetrieb auch auf die Anmeldung bei der Crewerbepolizei zuruckzugreifen.
Wenn auch diese Anmeldung, wie ausgeführt worden ist, als solche einen Tatbestand des Privatrechts nicht bildet, so ist immerhin zu beachten, dass sie die Erklärung einer Person ist, aus der Rückschlüsse gezogen werden können* die von privatrechtlicher Bedeutung sind. Es geht v/chl zu weit, .wenn die Revision der Ansicht ist, dass die Anmeldung einen prima facie Beweis dafür erbringt, dass der Anmeldende auch privatrechtlich Inhaber eines selbständigen Crewerbetriebs ist. Sie kann aber ein. Anhaltspunkt dafür sein, dass der Anmeldende nach aussen hin als Inhaber auf tritt, und wenn das Unternehmen bislang von einer anderen Person betrieben worden ist, so kann die Anmeldung auf eine zwischen dem früheren und dem jetzigen Inhaber geti'offene Vereinbarung über den Übergang des Brwerbsg es ohaft3 hinweisen. Dies wird umsomehr der Pall sein, wenn dieses Indiz
 
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noch durch andere Tatsachen bekräftigt wird. Unbestritten ist, dass nach der Anmeldung die Klägerin bis zu dem Jahre 1931 das Geschäft eigenen Namens geführt, dass sie über die Einnahmen daraus keine Abrechnung auch den inzwischen volljährig gewordenen Kindern erteilt, sondern sie in ihrem Haushalt für die Familie verwendet hat, Wäre das Berufungsgericht bei der Entscheidung.der Frage, ob s.Zt. des Todes des Wilhelm Meyer (Vater) dieser oder die Klägerin Inhaber des lichtspielgeschäfts war, nicht von falschen Voraussetzungen ausgegangen, so hätte es, nachdem durch die Vorlage der Bescheinigung des für ihre Erteilung nach § 15 Gow.O. zuständigen Beamten nach §§ 418, 42o ZPO, bis zu dem Beweis des Gegenteils (§ 418 Abs,2 aaO) der Nachweis als geführt anzusehen war, dass die Ummeldung des Betriebs am 15. Mai 1917 erfolgt war, möglicherweise diese Tatsache bei der Würdigung des Sachverhalts berücksichtigt. Bei der Aufklärung des Sachverhalts wird auch zu erwägen sein, ob nicht die eidliche oder uneidliche Vernehmung der Klägerin (§ 448 ZPO) dazu beitragen kann. Ba es, wie die weiteren Ausführungen ergeben, für die Entscheidung über die Klage darauf ankommt, ob das "rwerbsgeschäft zu dem Nachlass des Erblassers gehört hat oder nicht, beruht das 3erufungsurteil insoweit auf einer Verletzung des Gesetzes.
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Wenn das Tichtspielunternehraen zu dem Nachlass des Wilhelm	sen. ~ehört hat, dann konnte, wie
 das Berufungsgericht richtig ausführt, von der Klägerin darüber allein nicht verfügt werden«
Sie bedurfte hierzu der Zustimmung der übrigen Miterben des Erblassers. Soweit diese minderjährig waren, war die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts einzuholen, vorausgesetzt,dass das Rechtsgeschäft keine Schenkung war, §§ 1643, 1371 Ziff.3 BGB, oder die Klägerin das bestehende Geschäft aufgegeben hat, ohne es zu übertragen. Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ist nicht erteilt worden: ob die volljährigen Miterben zugestimmt haben und zwar die erst später volljährig gewordenen nach dem Eintritt der Volljährigkeit, lässt das Oberlandesgericht dahingestellt. Nicht erörtert hat übrigens das Berufungsgericht die Möglichkeit, oh der Veräusserungsvertrag nicht eine Schenkung im Sinne der §§ 516 ff BGB. ist, obwohl auf S. 11 des Urteils ausgeführt wird, nach der eigenen Darstellung des Beklagten habe or das Geschäft unentgeltlich erhalten. Dass ein Erwerbsgeschäft auch Gegenstand eines Schenkungsvertrags sein kann, ist unbedenklich anzu-nehmen. Zum Abschluss eines Schenkungsvertrags ist der Inhaber der elterlichen Gewalt ebenso,wie der Vormund nicht ermächtigt, §§ 1641, 13o4 BGB., sofern es sich nicht um Schenkungen handelt, durch die einer
 
sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen wird. Nach herrschender Ansicht, sind Rechtsgeschäfte, die gegen die §§ 1.641 und 18o4 verstoßen, unheilbar nichtig (RGK Komm .Annul zu § 1641? Staudinger, 9*Aufl. Anm. 3 zu § 1641, Palandt, 7* Aufl. Anm. 1 zu § 1641$ Enneccerus-Kipp-Wolff, Lehrbuch des bürgerl.Rechts, Bä.IV (Familienrecht) §§ 80 n 1, 116 Ij.aA. v.Thur, Allg.Teil des BGB., Bd. 3 S. 162 Anm.61.
5,	Das Berufungsgericht hatte allerdings keine
 Veranlassung, zu diesen Prägen erschöpfend Stellung zu nehmen, weil es auf Grund der Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt ist, ein Verausserungsvertrag sei überhaupt nicht abgeschlossen worden, der Beklagte habe das Geschäft als Beauftragter der Erbengemeinschaft betrieben. Dieses Ergebnis ist aber möglicherweise von Rechtsirrtümern beeinflusst.
Es kann der Revision allerdings nicht zugegeben werden, dass das von der Klägerin behauptete Zustandekommen eines Auftrags deshalb nicht schlüssig behauptet sei, weil sich aus dem von der Klägerin vorgetragenen Sachverhalt nicht ergebe, dass zwischen der Klägerin und dem Beklagten eine Vereinbarung getroffen worden sei. Ausweislich des hier allein massgebenden Tatbestandes des Berufungsurteils hat die Klägerin behauptet, sie und der Beklagte seien sich bei der polizeilichen Ummeldung des Betriebs darüber einig gewesen, dass an den Besitzverhält-
 
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nissen nichts geändert werden solle. Der Beklagte selbst hat den Abschluss einer Vereinbarung nicht bestritten, er macht aber geltend, sie sei auf die Übertragung des Geschäfts gerichtet gewesen. Biese Vereinbarung konnte unter Berücksichtigung der Umstände des Falls ein Auftragsverhältnis begründen* Gegen die Schlüssigkeit der Klage bestehen insofern keine Bedenken* Es handelt sich aber darum, ob der vorgetragene und von dem Berufungsgericht festgestellte Tatbestand die von dem Gericht in Übereinstimmung mit den Anträgen der Klägerin gezogene rechtliche Schlussfolgerung trägt, die Vereinbarung sei ein Auftrag (§§ 662 ff BGB).
Die von der Klägerin aufgestellte Behauptung, es solle an den bestehenden Besitzverhältnissen nichts geändert werden, ist nicht eindeutig. Sie kann,ihre Richtigkeit unterstellt,auch bedeuten, dass ein Vertrag sverhältnis überhaupt nicht begründet werden sollte. Es kommt, wenn man die Gründe in Betracht zieht, aus denen der Beklagte anstelle der Klägerin naoh aussen hin die Stellung des Geschäftsinhabers übernommen hat, die Möglichkeit in Betracht, dass der Abschluss eines Vertrags überhaupt rieht ernstlich gemeint war (§§ 117 BGB). Gerade in solchen Fällen ist die Abgrenzung von ernstlich gemeinten und Scheingeschäften im Einzelfall sehr schwierig. Sie ist im wesentlichen Tatfrage. Sie kann, wenn Verfahrensver-stööe nicht vorliegon, in dex* Regel in der ilevisions-instanz nicht nachgeprüft werden. Ein Rechtsverstoß
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liegt aber vor, wenn der Berufungsrichter nicht beide Möglichkeiten in Betracht gezogen und die sich daraus ergebenden abweichenden rechtlichen Folgen erwogen hat, obwohl das Vorbringen der Parteien dazu Veranlassung bot. Dies ist hier der Fall, Denn das Berufungsgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass die Klägerin auch nach dem 1. Juli 1931 den Betrieb geleitet, die Einnahmen erhalten und darüber verfügt hat. Sie hat auch neues Inventar bestellt und bezahlt. Auch sieht das Berufungsgericht als erwiesen an, dass der Kläger nach wie vor nur ein Taschengeld erhalten hat, ohne allerdings zu der bestrittenen und sowohl hier als auch für die sonstige tatsächliche und rechtliche Würdigung des Saohver-halte bedeutsame Frage Stellung zu nehmen, ob auch die übrigen im Betrieb tätigen Kinder der Klägerin ebenfalls nur ein Taschengeld oder vollen Lohn erhalten haben, wie dies vom Beklagten behauptet worden ist,
6,	Eine abschliessende Beurteilung, ob das Berufungsgericht das Vorbringen der Parteien und das Ergebnis der Beweisaufnahme sowohl hinsichtlich der unter 5 erörterten Präge als auch bezüglich des Inhalts eines etwa zustandegekommenon Vertrags ohne Rechtsverstoß gewürdigt hat, ist jedoch dem Revisionsgericht nicht möglich. Denn der Tatbestand lässt das Vorbringen der Parteien nicht vollständig und widerspruchsfrei erkennen. Bezüglich des in erster Instanz
 
Vorgetragonen wird zulässig auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Bann heisst es aber auf S. 7 unten: "Im übrigen wird aux den Inhalt der Akten ^ezug genommen1’. Eine solche Bezugnahme ist unzulässig (vgl. Stein-Jonas-Schönke, ZPO.
37* Aufl. Anm.IV 4 au § 313). Es besteht daher die Möglichkeit, dass das Berufungsgericht das Zustandekommen eines VeräusserungsVertrags, wie ihn der Beklagte behauptet, zu Unrecht verneint hat. Auch aus diesem Grunde ist die Aufhebung des Urteils und die Zurücfcverweisung der Sache an die Vorinstanz geboten.
7.	Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht Folgendes zu beachten haben:
Kommt es zu dem Ergebnis, dass ein ernstlich gemeinter Vertrag zwischen den Parteien überhaupt nicht zustandegekommen ist, dann wird die Peststellungsklage in vollem Umfang abzuweisen sein. liegt ein Vertrag vor, so wird es zunächst darauf ankommen, zwischen welchen Personen das Vertragsverhältnis begründet ist. Hierfür ist von Bedeutung, ob das lichtspielunternehmen zu dem Vermögen der Klägerin oder zu dem Nachlass ihres Ehemannes gehört hat. Im ersten Pall wird das von ihr behauptete Vertragsverhältnis nur zwischen ihr und dem Beklagten begründet sein, es wird dann, soweit die Feststellungs-klage in Frage kommt, nur eine Entscheidung im Sinne dos Hilfsantrags in Betracht zu ziehen sein. Bann, wird das Berufungsgericht auch noch zu prüfen haben, ob dieses VertragsVerhältnis nicht vielleicht ein
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Dienstvertrag ist und nach § 139 ZPO. auf eine entsprechende Änderung des Klageantrags hinzuweisen haben. Ist das Unternehmen aber Nachlassgegenstand gewesen, dann wird ein Dienst- oder Auftragsverhältnis zwischen dem Beklagten und der Erbengemeinschaft vorhanden sein, sofern ein solches wirksam begründet worden ist. Falls der Vertrag nur zwischen der Klägerin und dem beklagten abgeschlossen ist, dann wird auch die Möglichkeit eines Vertrags zu Gunsten Dritter . zu erwägen sein. liegt aber ein Veräusserungsvertrag vor, so wird von dem Berufungsgericht, wenn als Inhaber des Tichtspielunternehmens nur die Erben des Wilhelm	sen.	in Betracht kommen, nach
 Massgabe der obigen Ausführungen zu untersuchen sein, ob ein solcher Vertrag wirksam geschlossen ist und etwaige Mängel durch Zustimmung dor Beteiligten geheilt sind.
8.	Das Ergebnis, zu dem das Berufungsgericht in diesem Punkte kommen wird, ist auch für die Entscheidung über den Zahlunsanspruch von Bedeutung. Es ist hier aber noch ein weiterer Punkt zu erörtern. Die Klägerin begehrt von dem Beklagten mit der nach § 2o39 BGB. erhobenen Eeistungsklage Zahlung eines Teils der Reineinnahmen die seit Juni 1946. im Betrieb gemacht worden sind. Zu der in Präge kommenden Zeit war der Beklagte bereits vermisst. Die Einnahmen * sind von seiner Ehefrau aus der ^eschäftskasse entnommen und auf ein von ihr errichtetes Konto eingezahlt
 worden, von dexa nicht einmal gestgestellt ist, auf wessen Namen dieses Konto errichtet wurde.
Es ist nicht ersichtlich, dass die Ehefrau des Beklagten zur Empfangnahme des Geldes und zur Errichtung eines Kontos für ihn ermächtigt war* Daher ist nicht hinreichend festgestellt, ob die Einnahmen in das Vermögen des Beklagten geflossen sind* Eine Verbindlichkeit des Beklagten zur Zahlung dieser Einnahmen an die Erbengemeinschaft oder die Klägerin entfällt aber in jedem Ealle dann, wenn er sie überhaupt nicht erhalten hat und auch nicht auf Grund eines Auftrags oder eines sonstigen Vertrags für die ordnungsgemässe Ablieferung der Betriebseinnahmen verantwortlich ist* Denn wenn sich auch nach dem 1* Juli 1931 seine bisherige Stellung in dem Unternehmen nicht geändert hat, sei es, dass er gern* § 1617 BGB* oder nur als beteiligter Miterbe seine Tätigkeit ausgeübt hat, dann kann er für Gelder, die er überhaupt nicht erhalten und für deren Verbleib er nicht haftbar ist, nicht in Anspruch genommen werden* Stellt das Berufungsgericht alsdann fest, dass der Zahlungsanspruch der Klägerin zusteht, so wird es weiter zu prüfen haben, ob auf Grund des zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestehenden Hechts-Verhältnisses die Klägerin Zahlung des Geldbetrags an die Erbengemeinschaft verlangen kann. Gegebenenfalls wird nach § 139 ZPO. auf eine; Berichtigung des auf Zahlung gerichteten Klageantrags hinzuweisen sein*
Da somit für die Entscheidung noch weitere Feststellungen zu treffen sind, war die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.
gez; Dr.T.ersch gez: Raske .gezt Ascher gezs Johannsen gezs Ur.Hartz
 des Bundesgerichtshofes