BGH · IV ZR 171/50

Volltext der Entscheidung

Beglaubigte Abschrift
 Verkündet am 29» Januar 1951
gez. Wüst, Justizsekretär als Urkundsboamter der Geschäftsstelle .
IV ZR 171/50
Im Kam e n des Volkes!
In dem Rechtsstreit
 der Firma A.D.
i
Betonwarenfabrik in
 Klägerin, Borufungs- und Revisionsklägerin rProzessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br«
gegen
 die Firma Chemische Fabrik H<|
K	^	Co*, K*Cr*,
vertreten durch ihre persönlich haftenden Gesellschafter:
1. den Apotheker und Chemiker Heinrich K^|^jun.,
i, beide in	Cj
2* den Kaufmann Kurt
 Beklagte, Bcrufungs- und Revisionsbeklagte, -Prczessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br*
wegen Forderung aus Werkvertrag,
 hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 18. Januar 1951 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr« Bersch, Rslske, Asoher, Johannsen und Br. Hartz,
 für Recht erkannt:
Bis Revision der Klägerin gegen das Urteil dos 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Gelle
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vom 19. Mai 195o - 2 U 288/49 - wird auf Kosten
 der Klägerin zurüekgbwiesen.
Von Rechts wegen.
Tatbestand:
______________ -•# -
Die Klägerin errichtete im Jahre 1947 auf dem Fabrikgrundstück der Beklagten in	auf Grund einer Bestellung
 der Firma	Chem.	Fabrik	Hermann	in	K)^p,	-	im
 folgenden "P^fp1 genannt - einen 28 m hohen Sprühturm.
Für die Arbeit steht der Klägerin noch eine R^stforderung von 14*6o5,84 DM gegen	zu.	Diese Firma ist inzwischen
 in Konkurs gefallen. Die Klägerin nimmt die Beklagte als Schuldnerin in Anspruch, und zwar zunächst wegen eines Teil-* botrages von 8.ooo.— DM.
P^^^ stand mit der Beklagten in vertraglichen Beziehungen und stellte in deren Fabrikanlagen Waschmittel her. Diese Beziehungen wurden durch'drei am lv Oktober 1942 abgeschlossene Verträge geregelt.
.. «j	■	■	*	,	»
In einem als Mietvertrag bezeichnoten Vertrag vermietete ; die Beklagte der Firma	die	in einem beigefügten Lage-
plan näher angegebenen Gebäude auf ihrem Fabrikgrundstück in	G-^p^pstr.	zu	einem monatlichen Mietpreis >
von 5oo.— RM. Nach Ziffer 5 des Vertrages oblag die Instandhaltung der gemieteten*Räume und Anlagen der Mieterin, während die der Gebäude Sache der Beklagten war.
In einem weiteren in einer besonderen hr künde enthaltenen und Unterzeichneten "Dienstleistungsvertrag11 übernahm die Be klagte die Aufsicht über den verwaltungsmässigen Teil der
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Erstellung des Waschpulvers, während die technische Leitung der Produktion Sache der Firma	sein	sollte,	i
die insoweit die erforderlichen Anweisungen an die damit beauftragten Angestellten erteilen sollte« Die Beklagte	!
verpflichtete sich, für die Bereitstellung der erforder-	i
liehen Arbeitskräfte zu sorgen und die notwendigen 7er-	j
handlungon mit dem Arbeitsamt und den sonstigen Bienst-	|
i
st ollen zu führen« Ausserdem oblag es ihr, Dampf, Licht	i
und Kraftstrom, Wasser und Heizung, die für den Betrieb der	erforderlich waren, zu dem Selbstkostenpreis zu
 liofern. Die erforderlichen Rohstoffe für die Produktion wurden von der Firma P^|^ gestellt. In dem Vertrag war	i
vorgesehen, dass die Abrechnung der von der Beklagton	|
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vorzulegenden Löhne und Betriebsstoffe nach Massgabe	!
der in dem Vortrag geregelten Buchführung monatlich bis	j
zu dem lo« für den vorausgegangenen Kalendermonat erfolgen	!
und	die von ihr geschuldeten Beträge alsbald an
 die Beklagte abführen soll. Die Beklagte hatte die Produktion so gross wie möglich zu machen und die Fabrikation naoh besten Kräften zu unterstützen, um die höchstmögliche Leistung zu erzielen.	übernahm	es dagegen, die zur
 Fabrikation erforderlichen. Rohstoffe in genügender Mfeage zu liefern, und 11 zwar erforderlichenfalls bevorzugt gegenüber dem in eigener Regie von Pro tan geführten Betrieb."
Die Beklagte verpflichtete sich ferner, die durch die Produktion erworbenen Kenntnisse über, die Fabrikationsstoffe, deren Mischung und die Herstellung von Waschmitteln weder Britten bekannt zu geben noch sie für sioh oder zu Gunsten
 
eines Dritten auszunutzen* Als Gegenleistung sollte die Beklagte für jedes fertiggestellte Paket Waschmittel einen Pfennig bozw. je Kilo zwei Pfennig erhalten. Für den Pall, dass monatlich mindestens loo.ooo Pakete bzw. 5o.ooe Kilo hergcstellt wurden, sollte die Vergütung naoh einer Höhe von 200.000 Paketen bzw. loo.ooo Kilo berechnet werden. Wenn die Produktion'200.000 PaketO bzw. loo.ooo Kilo überstieg, hatt.c	an	die Beklagte, ausser der genannten Vergütung
 als Sonderprämie eine Leistungsvergütung von 1/8 Pfennig je Paket bzw. 1/4 Pfennig je Kilo zu entrichten. Sollte das Paket Waschmittel mehr als das vorgesehene Gewicht von 1/2 Kilo enthalten, so sollte das Entgelt entsprechend erhöht werden.
In einem dritten besonderen ”Pachtverträge" verpachtete die Beklagte der Firma F^^^ dic in einem Gebäude des vermieteten Grundstücks befindliche Sprühanlage, bestehend aus einem Sprühturm und einer kompletten Maschinenahlage und Sprüheinrichtung gegen einen jährlichen Pächtpreis von 6.000.— RM. Bei Beendigung des PachtvertragwS naoh Ablauf der vertraglich vorgesehenen Dauer sollte die Sprühanlage mit Ausnahme des Bprühturmes in das Eigentum von P^|^ gegen Zahlung eines Kaufpreises von 6.ooo.— RM übergehen. Die Zahlung des Preises sollte entfallen, wenn	die	ver-
einbarte Pacht für vier Jahre gezahlt hat. Bei vorzeitiger Beendigung des Vertrages unter den vertraglich vorgesehenen Voraussetzungen hatte:	ausser dem Kaufpreis noch die
 Pacht f*ür die vertraglich ‘festgelegte Zeit zu entrichten.
Der Bolclägten wurde jedoch das Rocht eingeräumt, zu erklären, class sie die Anlage' behalten wolle. Für diesen Pall war
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vorgesehen, dass alle Zahlungen durch	entfallen	soll-
ton* Die Kosten des durch die Umstellung der Spriihanlagc auf die Benutzung zur Wasohmittelproduktion erforderlichen Um-
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baues sollten zu Lasten der Pächterin gehen.
Im Jahre 1946 plante P^|^ den Umbau der Sprühanlage, insbesondere die Errichtung eines neuen Sprühturmes# Die Beklagte erklärte hierzu ihr Einverständnis. Mit Schreiben der Beklagten vom 3o. Januar 194.7 und der Firma	vom
 Bv August 1947 wurde vereinbart, dass die? bestehenden Verträge auf lo Jahre verlängert werden sollten, uhd dass ^^bei einer geringeren Produktion als 1.2oo»ooo Kilo Wasoh-mittel jährlich das der Beklagten für diesen Pall eiiige-räumte Kündigungsrecht durch Zahlung einer Lcistungsvergütung abwenden konnte, die der Produktion dieser ^enge entsprach.
Bei vorzeitiger Kündigung oder Aufhebung des Vertrages sollte der Sprühturm ohne .Gegenleistung in das Eigentum der Beklagten Übergehen.
Die Klägerin macht geltend, zwischen dem Beklagten und P^) sei ein Gosellsohaftsverhältnis begründet worden; die Bestellung des SprUhturmes sei im nahmen der Gesellsohafts-tätigkeit erfolgt. Die Beklagte habe die Errichtung dbe SprUhturmes nicht nur ausdrücklich gebilligt, sondern aiich die Vorteile aus dem Bäu in Anspruch genommen. Gegenstand-des Ge-söllschaftsverhältnissos sei die gemeinsame Produktion von Waschmittcln gewesen. P^^^ habe die Rohstoffe geliefert und die Produktion in technischer Hinsicht geleitet,"während die Beklagte Räumlichkeiten, Kraftstrom, Licht, Dampf, Wasser, Heizung und Gleisanlagen zur Verfügung gestellt und die kauf-
 
mänriische Leitung gehabt habe. Die im Nahmen der vertraglichen Beziehungen bestehenden Rechte und Pflichten, insbesondere. der hohe Fabr.ikationsgewinn, den die Beklagte erzielt habe, ferner die Goheimhaltüngspflicht und die Abrechnungsvereinbarung sprächen zu demindest für ein gesell-schaftsehnliches Verhältnis oder eine Inncngesellsohaft zwischen der Beklagten und	Bei	allen Vertragsver-
handlungen mit der Beklagten sei der Gesellschafter der Beklagten Kurt	zugegen	gewesen.	Pur ein Gesell-
sohaftsverhältnis spreche ferner die sich nach dem Produktionsergebnis richtende gleitende Vergütung für die Beklagte und die Bezeichnung der sonstigen Betriebe von als solche, die sich in eigener Regie befänden.
.Die Beklagte habe als Grundstückseigentümerin die Vorteile, des Sprühturmes genossen, der in ihr Eigentum übergegangen sei« Kurt K^jjj^ habo mit. dem Architekten als geschäfts-führendon Gesellschafter der Beklagten und nicht als Ver-troter von	verhandelt und die Bauzeichnungen als Bau-
herr unterschrieben. Pür den Umbau habo die Beklagte Eisenträger bestellt. Ferner habe Kurt	allgemein	Post
 und Schecks für P^Hfe unterschrieben.
Die Klägerin ist weiter der Ansichtdass die Beklagte auch unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung, hafte. Die Konkurs geratene FirmaB^^^ könne nicht mehr produzieren# Die Beklagte habe. Jetzt schon Eigentum an dem Sprühturm, erworben undi ihn, für ihre Zwecke benutzen können.
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Dio £Lä erin hat mit der Klage beantragt,
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die Beklagte kostenpflichtig zu verurteilen, an die Klägerin einen Teilbetrag von 8.ooo.— DM # nebst lo 1/2 # Zinsen seit Klagestollung zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen»
Bio Beklagte ist der Meinung, dass, ein Ge seil schaft sver-hältniß zwischen ihr und	nicht	begründet	worden
 sei. Nur weil	in	keinen	eigenen Verwaltungs-
‘apparat habe aufziehen wollen, habe die Beklagte gewisse Dienstleistungen für sie übernommen. Eine gleitende Vergütung nach Massgabe der Produktion sei auch bei Pacht-und ähnlichen Verträgen durchaus üblich. Einen gemeinsamen Zweck hätten die Vertragsteile deswegen nicht verfolgt. Die Beklagte habe auch keinen Eiofluss auf das *roduktinns-programm, den Absatz und die Preisgestaltung der hergestellten Waschmittel gehabt. Die Bauaufträge seien ausschliesslich von üpfP erteilt worden. Kurt K^Jp lediglich häufig den Direktor	der	Pinna	als
 dessen Bevollmächtigter vertreten. lir habe auch die Ver-bindung zwischen K^^pund der Klägerin horgcstellt. Die mit dor Planung des Baues beauftragten Architekten seien alsbald davon untorrichtet worden, dass nur £p^P^der Auftraggeber sei. Unterschriften habe Kurt	nur	mit
 dem Firmenstempel von P^^P geleistet. Alle'4 Vorschüsse, Lieferungen und Gebühren seien bisher auch seitens der Klägerin nur D^pP in Rechnung gestellt worden. Auch eine Haftung aus ungerechtfertigter Bereicherung hält die Beklagte nicht für gegeben. Sie habe zwar das Eigentum an dem auf
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ihrem Grundstück errichteten Bauwerk erworben, aber dieses sei weder unmittelbar von der Klägerin noch ohne Rechts^
grund erlangt worden«
*
Das I«andgerricht hat die Kla.'.e abgewiesen. Gegen* dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt. In der Be- . rufung sins tanz hat sie sich noch darauf berufen, dass die Arbeit zwischen den Vertragspartnern eine sehr enge gewesen sei und sich zu dem Beweise insbesondere auf die Pro** zessakten des Landgerichts in Lüneburg - 2 0 15 846 - .utfB •/• K^|^^ bezogen, ln einem hach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vsm 29* April 195o behauptet die Klägerin, die Beklagte stelle seit März 196o Waschpulver nach dem Rj^p^^-Verfahren im Auftrag der Großhandels-Einkaufsgonössenschaft der Konsumverbände in	her. Hierfür benutze sie die früher von
 benützten Betriobsanlagen. Die Klägerin hat für diese Behauptung Beweis erboten und um Wiedereröffnung der mündlich en Verhandlung gebeten.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewieson. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Revision eingelegt und beantragt:
Das angefochtone Urteil auf zuhüben und nach dem Klageantrag zu erkennen, ‘	•
hilfsweise: Unter Aufhebung des angefochtenen Urteils wie des ihm- zugrundeliegenden Verfahrens den Rechtsstreit zur anderweit en Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Die Revision rügt insbesondere.die Verletzung der Vorschriften i-jr §§ 139, 156, 286 ZPO} §§ 648, 714, 612, 816, 819, 823, 326, 951 BGB.
Die Beklagte hat um Zurückweisung der Revision gebeten.
 
Bntsoheidungsgründe:
Die Revision ist statthaft und formund fristgerecht eingelegt, der Erfolg muss ihr jedoch versagt werden.
I.
Die Klägerin stutzt ihren mit der Klage geltend gemachten
 Anspruch in erster Linie darauf, dass die.Beklagte als
t # ____________________ •
Gesellschafterin für die Vertragsforderung gegen
 hafte, weil zwischen der Bestellerin und ihr, der Beklagten, einGoseilschaftsverhältnie bestanden habe und die Errichtung des Turmes im Rahmen dieses Gesellschaftsverhältnisses erfolgt sei.
Das Berufungsgericht führt hierzu aus, die Klage sei insoweit nicht schlüssig erhoben, weil, die Klägerin behauptet habe, es handele sich um eine sogenannte Inncngosell-schaft oder ein geöeiischaftsehnliches (jpartiarisches) Vertragsverhältniö. Die Bestellung sei der Klägerin allein von der Firma	erteilt	worden. Läge aber
 eine blosse Inn orig eis eil schaft oder nur ein gesellschaf ts-ähnliches Rechtsverhältnis vor, dann könne die Klägerin gegen die Beklagte daraus einen Vertragsanspruch nicht hcrleiten, da eine Vertretungsmacht der Firma	für
 die Beklagte überhaupt nicht habe bestehen können^ § 714 BGB sei daher nicht anwendbar. Es habe aber ausserdem überhaupt kein Gesellschaft svcrhältais bestanden. Denn die Vertragspartner hätten keinen gemeinsamen Zweck verfolgt.	die	Beklagte	seien	zwar gemeinsam an
 der Produktion von Waschmitteln auf dem Gebäude der Beklagten betoiliglr gewesen. Zweck dieser gemeinsamen Arbeit
 Io -
sei aber einerseits für	der	gewinnbringende	Umsatz
 der Waschmittel, andererseits für die Beklagte die gewinnbring ende Ausnutzung ihres Grundbesitzes gewesen« Am Umsatz der Waschmittel sei die Beklagte nicht beteiligt ge« wesen« Es fehle an den Merkmalen, die zur Unterscheidung einer Gesellschaft von gesellschaftsähnlichen Verhältnissen wesentlich seien, weil sich erst aus ihnen die Gemeinsam-keit des Zweckes ergebe, nämlich Gewinn- und Verlustbe-teiligung, Kontrollbefugnisse der Gesellschafter und die Eotweridigkeit der Auseinandersetzung im Falle der Vertragsbeendigung« Die zwischen	und	der	Beklagten	verein-
barten Rechte und Pflichten enthielten die Merkmale eines Gesellschaftsverhältnisses nicht, möge auch die Geschäftsverbindung zwischen den beiden Firmen oder auoh mit dem Gesellschafter Kurt	sehr	eng	gewesen	sein« Aufsichts-
und Unterstützungspflichten wie sie in dem Dienstleistungsvertrag fe.stgelegt worden seien, seien bei Verträgen über Dienstleistungen höherer Art gang und gäbe« Die Bezeichnung des Vertrages als Dienstleistungsvertrag werde den getroffenen Vereinbarungen gerecht und bedürfe keiner Um-deutung.
Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die Be-» •
gründung eines Gosellsohaft.sverhaltnioses ablehnt, sind rechtlich -nicht zu beanstanden. Um die Frage beantworten zu können, ob ein Gesellschaftsverhältnis zwischen und der Beklagten begründet worden ist, ist es zunächst erforderlich, die tfesensmerkmale des Gesellschaftsvertrages im Sinne der §§ 7o5 ff« BGB zu ermitteln, und den Gesell-
 
schaftsvertrag von anderen gegenseitigen Verträgen abzugrenzen, die ebenfalls, die Leistung von Gütern oder Diensten zu dem Gegenstände haben. Nach § 7o5 verpflichten sich die Gesellschafter durch den Geseliscliaftsvertrag gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag.bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten. Der Geseilschaftsvertrag gehört zu den gegenseitigen Verträgen. Wesentlich ist ihm vor allem das Bestehen eines gemeinsamen Zweckes; Eine darauf gerichtete Vereinbarung ist begriffsnotwendig und unter-liegt nicht.der Verfügungsfreiheit der Parteien (Staudinger BGB 9 Aufl Anm II § 5 zu § 7o5). Der gemeinsame Zweck .echliesst nicht aus, dass die Gesellschafter mit der Ge-Seilschaft gleichzeitig eigennützige Absichten verfolgen, z.B. die Erzielung von Gewinnen zu Gunsten der einzelnen Gesellschafter. Bei jeder Gesellschaft verfolgen die Ge-sellschafter auch persönliche Interessen, sei es .ideeller, sei es materieller Art. Der Endzweck einer Gesellschaft braucht daher nicht gemeinschaftlich zu sein.,, es muss aber • wenigstens ein diesem Endzweck dienendes Mittel von den Vertragschlietsenden als gemeinsamer Zweck verfolgt werden. Diesen Zweok zu fördern, müssen sich die Gesellschafter in der durch den Vertrag vorgesehenen Weise verpflichten. Die erbrachten Leistungen sollen nicht dem Vermögen, der Beteiligten zufliessen, sondern dom gemeinsamen Zweck dienen. Hierin ist ein wesentlicher'(Interschied des Gesellschafts-Vertrages zu den sogenannten Aüstauschverträgen zu erblicken, bei denen sich mehrere zu dem Austausch von Leistungen
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verbinden, die in das Vermögen des Leistungsempfängers f Hessen. Bei der Gesellschaft erfolgen die Leistungen an die Gemeinschaft zur Förderung des gemeinschaftlichen Zweckes, Aus dem Wesen des Austauschvertrages folgtferaer, dass sich die Vertragsbande lösen, wenn die gegenseitigen Leistungen erbracht s^nd, dagegen verbindet die durch die Begründung einer Gesellschaft geschaffene gemeinsame Wirtschaftsorganisation die Gesellschafter auch noch, wenn die Beiträge bereits geleistet sind. Es bedarf daher bei der Gesellschaft in ändern Falle einer, wenn auch nur losen Gemeinschaftsorganisation zwischen den Beteiligten, die den Gesellschafts-willen verkörpern und jedem Beteiligten gewisse Einwirkungsoder Kontrollmoglichkeiten gibt (ötaüdinger aaO, lo. Aufl Vorbem 54 vor § 7o5; RGR Komm Anm 5 zu § 7o5; Warn. 1935 Nr 78).
Die.Ausführungen des angefochtenen Urteils lassen nicht er* kennen, dass das Berufungsgericht das Wesen des Gesellschafts-Vertrages verkannt oder die Merkmale desselben auf den ihp unterbreiteten Sachverhalt unrichtig an^ewendet hat. Die Frage, ob ein Vertragsverhäitnis ein Gesellschafts- oder ein Leistungsaustauschyertrag ist, ist auf Grund der besonderen Tatumstände des Einzolfallos zu entscheiden. Zu berücksichtigen sind, dabei sowohl die mündlich oder schriftlich getroffenen Abmachungen der Parteien als auch die Umstände, unter denen die Verträge zu Stande gekommen sind.
Aus ihnen ist der massgebende Wille der Parteien, auf den es ankommt, zu ermitteln. Labei ist nicht allein am Wortlaut schriftlich niedergelegter Abmachungen zu haften.
 
f * V'
Nimmt man die Verträge vom l.lo*42 als Einheit, so ergibt sich, dass die Beklagte sich zur Überlassung des Gebrauches von Gebäuden auf ihrem Fabrikgrundstück an zur Überlassung der Ausnutzung einer Sprühanlage und zu sehr umfangreichen Dienstleistungen im Interesse der verpflichtet hat. Dagegen hat es	übernommen,
 für die "gemieteten” Gebäude ein monatliches Entgelt zu zahlen und für die Leistungen der Dienste an die Beklagte eine Vergütung zu entrichten, deren Höhe sich xiach dem Umfang der Produktion richten sollte, wobei. schliesslich eine monatliche Vergütung vereinbart wurde; ausserdem erhielt die Beklagte als Pacht-Preis für die Sprühanlage einen jährlich zu entrichtenden bestimmten Betrag* Dieses sind die wesentlichen gegenseitigen Verpflichtungen der Vertragsteile für die Dauer des Vertragsverhältnisses*
Sie bilden daher denjenigen Sachverhaltaus dem entnommen werden muss, ob ein Gesellschaftsverhältnis besteht oder nicht. Diese durch die Verträge vom 1. Oktober 1942 geschaffenen Beziehungen sind dadurch geändert worden, dass im Laufe des Jahres 1946* die P^|^^ an die Beklagte herantrat und ihr mitteilte, dass sie auf dem Grundstück einen neuen Sprühturm errichten wolle. Dies führte zu Verhandlungen, die im Austausch einer Korrespondenz ihren Ausdruck fanden und schliesslich zu dem Ergebnis führten,-1 dass die Beklagte der	die	Errichtung	des	Sprühtütmes	ge-
stattete, mit der Massgabe, dass dor Turm nach dem Ende der Vertragszeit auf die Beklagte zur Benutzung in ihren Besitz übergehen sollte, sowie zur Änderung'der. Vertrags-dauer und der für die Kündigung getroffenen Tereinbarungen.
 
Zu Unrecht bekämpft die Revision das Ergebnis, zu dem das Oberlandesgericht bei der Würdigung des Sachverhalts kommt, wenn es annimmt, dass ein Gesellschaftsverhältnis nicht vorliege, weil es an einem gemeinsamen Zweck fehle und ausserdem eine* Gewinn- und Verlustbeteiligung der Beklagten sowi*e Kontrollbefugnisse nicht eilige räumt gewesen seien und auch keine Auseinandersetzung der Beteiligten
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im Palle der Beendigung des Vertragsverhältnisses vorgesehen gewesen sei, und dass deshalb die Bezeichnung des Dienstleistungsvertrages keiner Umdeutung bedürfe. Die Revision meint, das Berufungsgericht habe festgestellt, dass	und	die Beklagte gemeinsam an der Herstellung
 der. Waschmittel beteiligt gewesen seien, ^ieser Umstand genüge allein, um ein Gesellschaftsverhältnis als gegeben anzusehen. Eines darüber hinausgehenden Zweokes bedürfe es nicht. Wie die weiteren Ausführungen des Berufungsur-teiles ergeben, hat das Berufungsgoricht damit aber nicht mehr sagen wollen, als dass sich die Vertragsteile zu gemeinsamer Arbeit verbunden hätten (S. 7 des Urteils)’. Es sieht frei von Rechtsirrtum diesen Umstand nicht als ausreichend für ein Gesellschaftsverhältnis an, weil es an sonstigen üblichen Merkmalen der Gesellschaft fehle, wie Gewinn- und Verlustbeteiligung, Kontrollbefugnisse usw.
Das Oberlandesgericht verkennt nicht, dass die Geschäftsverbindung sich sehr eng gestaltet habe, sieht aber trotzdem die Vereinbarung nicht als Gesellschaftsvettrag an.
Die hiergegen erhobenen Bedenken der Revision können nicht geteilt werden. Aus dem Vortrag der Parteien ergibt
 
sicht, das:.,	allein	Umfang	und Art der Produktion
 bestimmte* Moser Firma sollten ausschliesslich die Ergebnisse dos Produktionsprozesses ^ufliessen. Massgebend far den Umfang der Produktion waren nur ihre Bedürfnisse ■und der von ihr allein bewirkte Absatz, Bor Beklagten stand Insoweit kein Mitbestimmungsrecht zu. Nachiff 8 des Dionstleistungsvertragos war	allerdings	ver-
pflicht et, für genügend Rohstoffe zu sorgen und zwar evtl, bevorzugt gegenüber ihren sonstigen Betrieben. Die Übernahme dieser Verpflichtung steht im Zusammenhang mit der ..Bemessung des der Beklagten Zugebilligten Entgeltes für ihre Tätigkeit. Sie ist aber für sich sehr wohl mit einem ■Dienstloistungsvertx'ag der Art, wie ihn die Parteien geschlossen haben, vereinbar. Wenn auch der Dienstherr im allgemeinen in der. Hauptsache nur zur Entrichtung der vorgesehenen Vergütung verpflichtet ist, so steht dem nicht entgegen, dass er sich auch zur Beschaffung anderer leistungen verpflichten kann, die dem Dienstverpflichteten die Erfüllung seiner Verbindlichkeiten erst ermöglichen. '* ' Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Vergütung von dem Umfang .des Ergebnisses der Arbeitsleistung ab- . hängt* Die Eingehung dieser von	übernommenen	Pflicht
 steht daher nicht im Widerspruch dazu, dass die Produktion als »solche lediglich'dem von ihr verfolgten und nicht einem mit ihrem Vertragspartner gemeinsamen Zweck diente. ■ Auch die Art un.fi flöhe'--der für die Beklagte vereinbarten Entlohnung ihrer. Dienste macht den Vertrag iu.cht notwendig zu einem Gesellschaftsvertrag.
 
Dens Berufungsgericht ist darin beizutreten, dass es sich rji-cht um die Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung handeltf da sich die Höhe des Entgelts nicht nach dem Gewinn, solidem nach dem Broduktioneertrag bemisst, während sich der Gewinn erst durch den Umsatz des Broduktipnserg'ebnissee nach Abzug der Unkosten des Unternehmens der	er-
gibt. "ach der von dem Berufungsgericht angeführten Entscheidung des RG in RGZ 9o, 15 steht eine solche Gewährung einer Entlohnung an einen Gesellschafter dem Bestehen eines Gesellsehaftsverhältnisses nicht notwendig entgegen. Wie das Reichsgericht aber dort ausgeführt hat, spricht diu Vereinbarung einer vom Gewinn unabhängigen Vergütung für einen Gesellschafter eher gegen als für ein Gesellschaft sverhältnis. Entscheidend ist in solchem Falle, ob auch 'weitere Tatsachen vorliegen, die für die Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses sprechen oder nicht. Das Berufungsgericht hat das auch nicht verkannt, wie sich aus seinen Darlegungen ergibt.
Unbegründet sind auch die Ausführungen der Revision, dass das Berufungsgericht die Behauptungen der Klägerin in den Schriftsätzen vom 2o.l.5o und 2o.4*5o nicht berücksichtigt und die dort erbetenen Beweise nicht erheben habe. Hach der Ansicht der Revision ist damit die Vorschrift des § 286 ZBO verletzt. Das Berufungsurteil nimmt ausdrücklich auf diese Schriftsätze Bezug. Soweit sich die Klägerin mit diesen Ausführungen darauf beruft, dass sie auf die erheblichen Gewinne der Beklagten aus der Geschäftsverbindung mit	hingewiesen	hat, so vermag daraus niohts für
 die An.sicht der Klägerin entnommen zu werden. Denn dass
 
die der Beklagten aus der Verbindung zufliessenden Einnahmen von ihr als solche zu;buchen waren und wesentliche Bestandteile ihres eigenen Gewinns bildeten, macht die Geschäftsverbindung nicht zu einem Gesellschaftsvertrag* Auch aus den Einnahmen aus. einem Bienstvertrag, den ein Unternehmen abschliesst, können Gewinne erzielt werden, die als solche zu buchen, sind.« Buchtechnisch bestand für die Beklagte keine andere Möglichkeit, als ihre Einnahmen aus dem Vertrag mit P^|^^ anders denn als Brutto-Gewinne zu buchen* Hätte das Berufungsgericht diese Behauptung übersehen, dann würde die Entscheidung nicht darauf beruhen* Die Ausführungen der Klägerin auf Seite.2 des Schriftsatzes vom 2o*l»5o sind nioht mehr als eine Zusammenfassung des Inhalts des Dienstvertrages. Dieser war aber schon durch die Vorlage der Urkunde erwiesen, so dass es einer weiteren Beweisaufnahme hierzü: nicht bedurfte, wie sie durch Benexmung eines ^Zeugen beantragt war* Auf den Inhält des Vertrages selbst ist aber das Oberlandesgericht ausführlich eingegangen*
Unbegründet ist auch der in diesem Zusammenhang gemachte Revisionsangriff, dass die -Beiakten 2 0 15o/46 von dem Berufungsgericht zwar herangezogen, aber nicht voll gewürdigt worden seien, und dass .dieses Unterlassen ebenfalls gegen .§ 286 ZPO. verstosse. Aus den in der Revisionsbegrüridung aufgeführten Tatsachen will die Revision entnehmen, dass sich die Zusammenarbeit zwischen	und	der	Beklagten	sehr
 eng gestaltet habe. Gerade dies unterstellt das Berufungsurteil (S* 9 des Urteils). Das. Urteil ergibt daher nicht,
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- dass *die von der Klägerin auf ge st eilten Behauptungen, die sie mit den Akten 2 0 146/46 belegen wollte, ausser Acht gelassen worden sind#. Das Oberlandesgericht war nicht genötigt, sich mit jeder einzelnen Behauptung und jedem dafür erbotenen Beweis auseinanderzusetzen; es genügt, wenn sich aus dem Tatbestand und den Gründen ergibt, dass das Gericht diese Behauptungen berücksichtigt hat. Dies ist aber hier geschehen, so dass ein Verstoss gegen § 286 ZPO nicht vorliegt.
Die Revision hat nun weiter vorgetragen, es läge wenigstens ein Gesellschaftsverhältnis.vor, dessen Gegenständ die Errichtung des Sprühturmes gewesen sei. Diese Behauptung war in den .Vorinstanzen nicht ausdrücklich auf gestellt worden.
Das Berufungsgericht hat daher hierzu keine Stellung genommen# £s. war aber auch nach den Vorträgen der Parteien, soweit sie für diese Rechtsbehauptung wesentlich sind, hierzu hiebt genötigt. Die Revision meint, es habe durch die Errichtung des Turmes ein gemeinsamer Zweck dadurch erreicht werden sollen, dass der Turm für dauernd errichtet wurde und die Beklagte dafür das Gelände, zur Verfügung stellte# Der Turm sollte dabei zuerst P^jj^^ und dann der Beklagten dienen. Damit verkennt die Revision aber die Bedeutung; der-getroffenen Abmachung.	wollte,	wie	sich
 aus den Vorträgen der Parteien in den früheren Instanzen ergibt., den Turm für ihren Betrieb errichten. Sie.bedurfte dazu der Genehmigung der Beklagten als Vermieterin und Eigentümerin des Grundstückes, auf dem der Turm zu stehen kommen sollte. Über diese Erlaubnis und die Bedingungen dafür ist zwischen den Parteien verhandelt worden, wie sich aus dem
 
Vorbringen der Parteien und dem von ihnen vorgetragenen Schriftwechsel ergibt« Die Beklagte hat schliesslich ihre * Einwilligung gegeben, dass	den Turm errichtet, sich
 aber ausbedungen, dass der Turm nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in ihren “Besitz" übergehe. Warum sich P^P^ auf diese für sie auf den ersten Blick ungewöhnliche Bedingung eingelassen hat, hat der Zeuge	bei	seiner	-
Vernehmung ausführlich dargelegt. Die rechtliche Würdigung ' dieses Vorbringens ergibt aber, dass die Erstellung des Turmes kein gemeinsamer Zweck der Parteien war, sondern dass jeder Teil damit einen 'eigennützigen Zweck verfelgte# Auoh sonst sind hier die oben erwähnten Merkmale eines Gesell-schäftsverhälthisses nicht erfüllt. Die Revision übersieht dabei, dass sich Bjpp^ zur Errichtung des Turmes gegenüber der Beklagten nicht verpflicht et hatte, sondern nur bestimmte Verpflichtungen für den Pall übernahm, dass sie, von der Erlaubnis Gebrauch machend, zur Errichtung des Turmes schritt. Damit entfällt das wesentliche Merkmal eines
 Gesellschaftsvertrages, dass die Gesellschafter sich zur
. » •
Förderung eines gemeinsamen Zweckes verpflichten müssen» Es kann daher auch nicht darauf ankommen, dass die Beklagte den Turm später einmal benötigte. Was dazu von der Klägerin im Schriftsatz vom 21. Januar 195o ausgeführt und unter Be» weis gestellt ist, ist für die Entscheidung unerheblich, denn B^l^^hat mit der Errichtung des Turmes nur ihr Unternehmen fördern wollen. Was aus dem Turm nach Beendigung des Vertrages wurde, war ohne-Interesse für sie. Sie hat dabei

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keineswegs beabsichtigt, den Interessen der Beklagten zu dienen* Bie Korrespondenz ergibt aber auch zweifelsfrei, dass	1111(1	die	Beklagte	kein	besonderes neues Rechts*
Verhältnis bezüglich dieses Turmes begründen wolltenf sondern diese Abmachung im Rahmen der schon bestehenden Ver-* trägö lag« Aus diesen Gründen ist eine Ergänzung.,der getroffenen Feststellungen und eine Zurückweisung ah das Be-* rufurigegericht insoweit nicht veranlasst. Aus keinem der von der Revision vorgetragenen Gründen ist ein Gesellschaft sverhältnis zwischen	und der Beklagten zu be-
jahen. Bie Frage, ob die Klage deshalb unschlüssig sei,
■* * Wo A die Klägerin sich nur auf das Vorhandensein einer Xnnehgosellschaft berufen habe, braucht daher nicht er-’• örtert zu werden'. Beizutreten ist den Ausführungen des Berufung^	aber	darin, dass ein partiarisches. Reohts-
; :i; "Verhältnis keine ausreichende Grundlage für . den erhobenen ; * Anspruch bilden kann, weil die sogenannten partiarisohen ’ Rechtsverhältnisse, d.h. Rechtsverhältnisse, bei denen j • einem Vertragsteil eine Gewinnbeteiligung eingeräumt wird, keine Gesellschaftsverhältnisse sind (vgl Ennecopras -Lehmann Scliuldrecht, 13* Aufl § 175. II 2 t>).. Es .fehlt an dem„für den Gesellschaftsvertrag wesentlichen. gemeinsamen : : • Zweck. Damit ist aber die Anwendbarkeit der §§; 714 und 718 BGB bei einem solchen Vertragsverhäitnis ausgeschlossen.
Auch auf die**Vorschriften der §§ 946, 949, 951, 812 BGB kann der Anspruch nicht gestützt werden, wie die Revisien meint. Zwar beruft sich die Klägerin nicht mehr darauf wie in den Vorinstanzen, dass die Beklagte das Eigentum an dem Turm ohne rechtlichen Grund auf ihre, der Klägerin
i
 
Kosten erworben habe. Dass die Beklagte nicht ohne rechtlichen Grund Eigentum an dem Turm bsw den dazu verwendeten Materialien erlangt hat, hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung (RGZ 13o, 31o) und der Reoiits-lehre bedenkenfrei angenommen. D-lg Revision meint jedoch, dass die Beklagte auf Kosten d er Klägerin daduroh ungerechtfertigt bereichert sei, dass sie ihr die Möglichkeit der Sicherung ihrer Forderung nach §§ 647, 648 BGB entzogen habe. vVäre der Turm, so meint die Revision, nicht sogleich in das Eigentum der Klägerin übergegangen, sondern zu demindest in das der P^|^, dann hätte sich die Klägerin nach § 648 BGB sichern können, ohne dass es leichtsinnig gewesen sei, Kredit zu gewähren.
Diesen Ausführungen der Revision kann nicht gefolgt werden« Nach dem Tatbestand des Berufungsurteil es hat	im
 Jahre 1946 den Bau eines neuen Sprühturmes ins Auge gefasst und die Beklagte hat sich damit einverstanden erklärt. Durch Schreiben der Beklagten vom 3.o. Januar 1947 -nicht . 1948 -, wie die Klägerin in der RevisiQpisinstanz vorgetragen hat -, und der Firma	vom	8. August 1947
sind £ie Bedingungen vereinbart worden* Es stand unter den Beteiligten ^on vornherein fest, dass der Turm, mit dessen Bau im. M~i 1947 begonnen wurde, nicht nur für einen vorüber- . gehenden Zweck errichtet werden sollte (§95 Abs 1 Satz 1 BGB). Die Beklagte ist daher nach § 946 bereits mit der Errichtung dos Turmes und nicht erst zu einem späteren* Zeitpunkt Eigentümerin desselben {.eworden. Hur auf Grund
 
dieses Sachverhalts ist daher, die Präge zu untersuchen, ob die Beklagte gegenüber der Klägerin ungerechtfertigt bereichert ist, § 949, 951, 812 aaO. Dies muss verneint worden. Bin gesetzliches. Pfandrecht der Klägerin an dem Bprühtürm ist nach § 647 BGB überhaupt nicht zur Entstehung gelangt. Es erwächst dem Hersteller eines Werkes für seine Forderung an ausgebesöerten oder hergestellten Sachen des Bestellers, die sich im Besitz des Herstellers * befinden. Der Sprühturm ist im Zuge seiner Erriohtung nach dem hier vorauszusetzenden Sachverhalt unmittelbar in das Eigentum der Beklagten und nicht der Bestellerin, der Pirma P^|^, gefallen, wem auch immer die verwandten Materialien gehört haben mögen. Besitzer des entstehenden Sprühturmes ist aber die Klägerin ebenfalls nicht geworden« Sie kann daher ein Pfandrecht hach § 647 aaO überhaupt nicht erlangt haben. Ist aber ein solches Recht nicht entständen, dann kann die Klägerin es auch nicht verloren haben.
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Einen Anspruch auf Bestellung einer Sicherungehypothek nach 5 648 BGB hat die Klägerin ebenfalls nicht ohne rechtlichen Grund verloren, da dieser Anspruch nur entsteht* wenn der Grundstückseigentümer, der Besteller des Werkes ist, eine Voraussetzung, die-hier nicht erfüllt ist. Die Beklagte kann daher nicht ungerechtfertigt zu dem Rachteil der Klägerin bereichert sein« Damit, entfällt auch Jede . Anwendbarkeit aller weiteren. Vorschriften des BGB. über die ungerechtfertigte Bereicherung, insbesondere die des § 816 Abs 1 Satz 2, auf die sich die Revision beruft. Damit
 
erledigt sich weiter die Revisionsrüge, dass das Oberlandesgericht auf den Inhalt des nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung .eingereichten Schriftsatzes der Klägerin vom 12.5«5o nicht eingegangon sei und die mündliche Verhandlung nicht nochmals eröffnet habe.
Der Revision kann auch'insoweit nicht gefolgt werden, als sie die Verletzung der §§ 823 Abs 1, 2 und § 826 BGB rügt. Auf diesen Rechtsgrund ihres Anspruches hat sich die Klägerin erstmals in dieser Instanz berufen* Weder das Landgericht noch das Oberlandesgericht haben den Sachverhalt unter diesem Gesichtspunkt geprüft«. 'Dies steht aber der Möglichkeit nicht entgegen, diese Prüfung noch in der Reyisionsinslianz naohzuhölen, da das Gericht'den vorgetragenen Sachverhalt unter jedem möglichen Gesichtspunkt rechtlich zu würdigen, hat • *	. -
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Die.Revision ist der Ansicht, dass durch den zwischen der
 Beklagten upd: der P^^fc abgeschlossenen Vertrag über die Errichtung dps Turmes die sich aus §§ 64?, 648 BGB ergebenden, Rechte der Klägerin verletzt" seien« Dadurch sei der Tuna wesentlicher Bestandteil des Grundstücks' der Beklagten geworden (§93 BGB), und nach' § 946 aaO in das Eigentum der Beklagten unmittelbar übergegangen. Wäre der Turm nur für die Dauer des Pachtverhältnisses errichtet werden, so wäre er nach § 95 BGB bewegliche Sache geblieben. Dann hätte die Klägerin für ihre Forderung aus .deni mit der Pro-tan an dem dieser gehörenden TUrm nach § 647 BGB ein Pfandrecht erlangt. Wäre* aber der Turm von der Beklagten bestellt worden, was nach der unausgesprochenen Ansicht der
 Revision die der’Interessenlage entsprechende Regelung gewesen wäre, dann hätte die Klägerin nach § 648 RGB einen Anspruch auf Sicherung ihrer Forderung durch Bestellung einer Sicherungshypothek gehabt« Biese Rechte seien dadurch vereitelt worden* dassR^f^ und die Beklagte die erwähnte Abmachung getroffen hätten«•
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Bäbei übersieht die Revision wieder, dass, auch wenn die Parteien vereinbart hätten, der Turm solle nicht für eihe über die Bauer des zwischen ihnen bestehenden Vertragsverhältnis sesjhinausgehende Zeit errichtet werden, die Klägerin kein Pfandrecht nach § 647 aaO erlangt hätte« Benn dieses Pfandrecht,.das nach dem Gesetz unmittelbar und nicht erst durch PfandbeStellung erworben wird, entsteht nur dann, wenn der Unternehmer Besitz an den hergestelltcn oder ausge-bessorten beweglichen Sachen des Bestellers erlangt. Mit der Errichtung des Turmes aber gingen die zu seiner Herstellung verwandten Bestandteile sofort in den Besitz der Bestellerin über« Eine Anwartschaft der Klägerin als Unternehmerin auf Erwerb des Pfandrechts kann also durch die zwischen	und	der	Beklagten	getroffenen	Vereinbarungen
 überhaupt nicht beeinträchtigt worden sein. Eine Rechtsverletzung, die die Beklagte nach § 825 I BGB schadenersatzpflichtig machte, liegt schon aus dem Grunde nicht vor, weil eine solche Anwartschaft auch nicht bestanden, hätte, wenn der Turm nach* $ 95 BGB nicht, wesentlicher Bestandteil des Grundstückes geworden wäre«
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Auch eine gesetzliche Anwartschaft der Klägerin aus § 648
BGB ist nicht verletzt. Tatbestandsmerkmal des aus dieser
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Vorschrift erwachsenden Anspruches ist, dass der Besteller des Bauwerks Eigentümer des Grundstückes ist; dies ist aus der Fassung des Gesetzes ohne weiteres ersichtlich und auch nicht streitig geworden* Eine der Entstehung dieses Anspruches vorausgehende Anwartschaft besteht nicht• Durch diese Vorschrift wird nioht verhindert, dass der auf die Errichtung eines Bauwerks auf einem Grundstück gerichtete Werkvertrag auch von einer anderen Person als dem Grundstückseigentümer abgeschlossen werden kann. Das Gegenteil ergibt sich schon daraus, dass der Gesetzgeber durch das Reiqhsgesetz Über die Sicherung von Bauforderungen vom 1.6.1909:(RGBl S 449 ff) es für notwendig erachtet hat, die Bestimmungen der §§ 647 ff BGB zu ergänzen und weitere
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Massnahmen zur Sicherung von Bauforderungen zu treffen, unabhängig von den daneben in Geltung bleibenden Bestimmungen des BGB. Es kann der Revision aber auch nioht insoweit gefolgt werden, als sie die Behauptung auf stellt, §§ 647 ff seien Schutzgesetze im Sinne des § 823 II aaO. Dies kannten sie nur dann sein, wenn dadurch im Interesse der Gläubiger von Bauforderurigen ein Gebot des Inhalts aufgestellt Worden wäre, dass nur der Grundstückseigentümer einen Werkvertrag auf Errichtung eines dauernden Bauwerks auf seinem Grundstück abschliessen kann, oder dass solche Verträge, wenn sie nicht vom Eigentümer abgeschlossen werden, nicht vor sehen dürfen, dass das Bauwerk für dauernd errichtet wird, um so die Sicherung des Unternehmers, sei
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es durch Entstehung eines gesetzlichen Pfandrechts oder durch Pfändreohtsb.cstellung,. zu ermöglichen;' Nichts kann hierfür aus dem (resets entnommen werden, fEs besteht auch gar kein Bedürfnis für die Regelung in diesem Sinne, da dur Unternehmer aus dem Grundbuch ersehen kann; wer der Eigentümer des Grundstücks ist, und sich durch'entsprechende Vereinbarungen gegen Verluste sichern kann*' überdies wäre das Pfandrecht aus § 647 BGB bei einem. Bauwerk nur
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von zweifelhaftem Wert", denn es erlischt, wenn der Untere nehmer die Sache dem Besteller übergibt, also'sich freiwillig seines Besitzes entledigt, §§ 1253, 1257 BGB« Wollte man auch abweichend von dem oben Ausgeführten der Ansicht sein, dass die Klägerin zunächst Besitzerin des Turmes geworden wäre, so wäre ihr Pfandrecht spätestens mit der Abnahme des Turmes durbh die	erloschen*	'
Eine Haftung der Beklagten aus unerlaubter Handlung könnte
 allenfalls nur aus § 826 BGB hergeleitet werden, wenn sie
 mit	in	Kenntnis	von deren schlechter Finanzlage
 die« Abmachung getroffen hätte, wissend, dass die Ansprüche
 der Klägerin aus der Bestellung dadurch gefährdet würden*
ln dieser Beziehung ist in den Vor Instanzen nichts, vörge-
%* % '* *, * tragen worden* Erst in. der Revision werden dahingehende
 Behauptungen aufgesteilt* Mit diesen neuen, in der Rö^
visions installs unzulässigen Tätsachenbehaüptupgen kann
 die Klägerin aber nicht mehr- gehört werden* Damit crle-
digt sich auch dieser am Schluss der Revisionsschrift
 vorgetragene Angriff gegen dr.s Berufungsurteil.
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Aus dioson Gründen ist die Revision als unbegründet mit der.sich aus § 97 ZPO ergebenden Kostenfolge zurüokzuwei-seiu
 gez. Dt.Lersch gez# Baske gez. Ascher gez. Johannsen
 gez. Dr. Hartz
 lgjabigt:
_	Justiz Sekretär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Bundesgerichtshofs