Volltext der Entscheidung
Nicht für die Amtliche ’Sammliing!
Gesetz: GG Art 2 Abs 2; ZPO §§ 286, 371, 4o2,
619, 623
EheG § 32
Hechtssatz: Wird auf Aufhebung der Ehe wegen einer geistigen Störung geklagt, so kann der beklagte Teil, nicht - entsprechend § 623 ZPO -• gezwungen werden, sich auf seinen Geisteszustand untersuchen zu lassen« Weigert er * **
sich,■so ist der. klagende Teil nicht ohne • weiteres beweisfälligs Es ist vielmehr zu prüfen, ob die Gesamtumstände möglicherweise ausreiohen, um ein Sachverständigengutachten k~t'auch# ohne Untersuchung - einzuholen*
Aktenzeichen: IY za' 156/51
Urteil vom 24 o April 1952 OLG Koblenz
Verkündet am 24» April 1952 Klett, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle.
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
der Ehefrau Ernestine Perpetua E in MBI bei Kflfc GflHIstrasse
Klägerin, ‘widerbeklogten, Berufungsklägerin und P.e-visionsklägerin,
- ProzeßbevollmächtigtersRechtsamvalt Br,
gegen
den Hotelier Karl Heinz
in R
Beklagten, Tfiderkläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter:' Rechtsanwalt Br«
hat der IV« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 17- April 1952 unter Mitwirkung der Bundesrichter Er«Lersch, Raske. Johonnsen,
Br« Kregel und Br- v.Y/erner für Recht erkannt:
Bas Urteil des 1« Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 11, Juli 1951 wird aufgehobene Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision «• an das Berufungsgericht zurückverwiesen«
Von Rechts wegen
Tatbestand?
Die Parteien sind seit dem 1. September 1945 miteinander verheiratet« Sie haben ein Kind, die am
1947 geborene Monika. Die Eltern des Beklagten sind Eigentümer eines Hotels in RfflHHÜ0 3er Beklagte, ihr einziger noch lebender Sohn, hat im Hotelfach gelernt. Er heiratete die Klägerin gegen den Y/illen seiner Eltern und versprach ihr vor der Hochzeit, einen neuen Beruf zu ergreifen und nicht zu seinen Eltern zurückzükehren. Er ging jedoch im Sommer 1946 nach zurück und schloss am 1. August 1946
mit seinem Vater einen Vertrag, durch den er mit gleicher Beteiligung als Teilhaber in den Hotelbetrieb
auf genommen wurde. - Das Hotel selbst v/ar bis zu dem
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Io August 1949 von Besatzungstruppen besetzt. - Die Klägerin folgte dem Beklagten im Herbst 1946 nach ging im Frühjahr 1947 zur Entbindung zu ihren Eltern imd blieb dort bis Anfang 1949. Von Februar bis Juli 1949 wohnte sie erneut mit dem Beklagten in dessen Elternhaus. Ende Juni 1949 verkehrten die Parteien letztmals ehelich miteinander. Ende Juli verliess die Klägerin den Beklagten.
Die Klägerin hat zunächst auf Scheidung geklagt und diese insbesondere darauf gestützt, dass der Beklagte wiederholt Versprechen nicht gehalten habe, so 1946 das Versprechen, einen anderen Beruf ausserhalb von zvl erSrei^en> 'UHä 1949 die Zusage, ihr
eine eigene Küche einzurichten; er habe sie ferner Mitte Juli 1949 nicht vor unbegründeten und beleidigenden
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Anwürfen seiner Tante in Schlitz genommen und ihr auch für sie und das Kind zu wenig Unterhalt - seit September 1949 nur 100.- UM rcoüäfclich - gezahlt. Uie Klägerin hat beantragt, die Ehe.aus Alleinverschul-den des Beklagten zu scheiden. Ber Beklagte hat Abweisung der Klage und widerklagend Scheidung aus Alleinschuld der Frau begehrt.
Uas Landgericht hat nach den Anträgen des Beklagten erkannt. Es hat etwaige Verfehlungen aus der Zeit vor dem letzten Geschlechtsverkehr (Juni 1949) c.ls verziehen und spätere Verfehlungen als nicht bewiesen angesehen. Es hat schwere Eheverfehlungen der Klägerin angenommen, weil diese sich nach der Trennung beharrlich grundlos geweigert habe, die eheliche Gemeinschaft wiederaufzunehmen, und weil sie dem Beklagten ein Weihnachtsgeschenk für ihre gemeinsame Tochter in verletzender Form zurückgeschickt habe.
Die Klägerin hat ihre Berufung hiergegen in erster Tdnie darauf gestützt, dass der Beklagte an haltloser Psychopathie oder an circularem Irresein leide; hierbei müsse es sich um eine ererbte Anlage handeln. Sie hätte den Beklagten nicht geheiratet, wenn sie das früher gewußt hätte. Zur Scheidungsklage hat sie u.a. neu vorgetragen, der Beklagte habe den Verkehr im Juni 1949 erzwungen.
Die Klägerin hat beantragt,
unter Abweisung der Widerklage die Bhe der Parteien unter Schuldigerklärung des Beklagten aufzuheben, hilfsweise, die Ahe aus alleinigem, zu demindest jjedoch überwiegendem Verschulden des Beklagten zu scheiden.
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Der Beklagte hat gebeten, die Berufung zurück— zuweisen, Das Berufungsgericht hat diesem Anträge entsprochen und die Revision zugelasscn, Die Klägerin hat Revision eingelegt mit dem Anträge,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils nach dem letzten Klageantrag zu erkennen und die Widerklage abzuweisen, hilfsweise, den Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weiseno
Der Beklagte bittet, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, sie als unzulässig zu verwerfen.
Entscheiclungsgründe:
Die Revision mußte Erfolg haben*
I. Zur Aufhebunpsklage;
Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, die Klägerin könne ihr Vorbringen nur durch ein bestätigendes Gutachten eines Facharztes beweisen. Für ein Gutachten sei mindestens eine Untersuchung des Beklagten erforderlich, Der Beklagte weigere sich jedoch, sich untersuchen zu lassen. Hieraus könne nicht gefolgert werden, dass er das Vorbringen der Klägerin einräume oder dass es zuträfe. Das Gericht könne*- gegen seinen Willen keine Untersuchung anordnen, sie insbesondere nicht mit Zwangsmitteln durchsetzen. § 623 Abs 1 ZPO sei nicht entsprechend anwendbar. Die Klägerin müsse daher insoweit
als beweisfällig angesehen werden«, Davon abgesehen weigere der Beklagte sich auch nicht " ohne triftigen Grund", sich untersuchen au lassen« Eine Untersuchung und Beobachtung könne ihm erhebliche immaterielle und auch wirtschaftliche Uachteile in seinem Beruf bringen? die von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen könnten aiich keine greifbare. Vermutung erwecken, dass der Beklagte geistig nicht normal sei«
Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechts-
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irrtum« Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte nicht gezwungen wer- • den kann, sich auf seinen Geisteszustand untersuchen zu lassen« Das Reichsgericht hat schon in einem Beschluß vom 7« Februar 1918 - IV 1/18 - für eine Ehesache entsprechend entschieden und damals ausgesprochen.» die Vorschrift des § 654 ZPO über die Vernehmung in Entmündigungssachen sei als Ausnahmebestimmung einer entsprechei-f.en Anwendung auf andere Fülle nicht zugänglich (Nachschlagewerk des RG Kr 3 zu § 371 ZPOs vfC ferner SGZ 63» 41 o)« Diese-Auffassung entspricht auch der herrschenden Meinung (Stein-Jonas, 17® Aufl Vorbem IV 1 vor § 371 ZPO; Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts 5* Aufl § 117 II 2; abv/eichend Baumbach,
2o« Aufl Vorbem 3 B vor § 371 ZPO). Sie findet jetzt insbesondere in Art 2 A.bs 2 des Grundgesetzes eine Stütze« Hach dieser Bestimmung ist die Freiheit der Person unverletzlich' und darf in dieses Recht nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden« Eine solche gesetzliche Ermächtigung besteht nicht« Nach § 623 ZPO darf das Gericht nur in den Fällen der Scheidung nach den §§ 44
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■bis 46 EheG die ärztliche Untersuchung eines Ehegatten snorünen und hei Weigerung ohne triftigen Grund noch § 619 Ahs 3 ZPO verfahren. Auch diese Vorschrift, die erst durch § 38 der 1. DVO zu dem EheG vom 27o Juli 1938 - RGBl I 923 - getroffen worden ist, ist eine nicht ausdehnungsfehige Ausnahmebestimmung; sic kann nur zur Vorbereitung der in § 623 Satz 1 vorgeschricbenen Gutachten, nicht auch für andere Gutachten herangezogen werden ( Pfundtner-ITeubert Anm 6 zu § 38 der 1. DVO). Bei Aufhebungsklagen ist sie daher nicht anwendbar. Die Angriffe der Revision sind insoweit unbegründet. Die Revision meint allerdings .darüber hinaus, im Ehestreit ergebe sich allgemein eine Pflicht der Parteien, eine Untersuchung zu dulden und sich notfalls hierzu zwangsweise vorführen zu lassen, aus § 619 ZPO; der letzte Satz des § 623 diene insoweit nur der Klarstellung. Die Revision verkennt hierbei, dass § 619 nur die Frage des Erscheinens und der Vernehmung einer Partei regelt, die Untersuchung jedoch über das blosse Erscheinen und Sichvernehmenlassen hin-ausgeht.
Die Revision macht in diesem Zusammenhänge noch geltend, in dem Beweisantritt der Klägerin liege der Antrag auf Einnahme eines Augenscheins unter Hinzuziehung eines Sachverständigen« Dieser Gesichtspunkt führt zu keinem anderen Ergebnis. Ein solcher Augenschein könnte nur darin bestehen, dass der Sachverständige, gleichsam als Vertreter des nicht hinreichend sachkundigen Richters (vgl RG-Urteil vom 18. September 1937,
I 245/36 - Er 9 des Nachschlagewerks zu § 371 ZPO;
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Stein-Jonas 17» Aufl Anm II vor § 371 ZPO), den Beklagten untersucht odor gar einige Zeit beobachtet« '
Die Frage, inwieweit eine Partei verpflichtet ist, eine Untersuchung zu dulden, bleibt also auch hei dieser Betrachtungsweise entscheidend»
Kit Recht rügt jedoch die Revision, das Berufungsgericht habe die Klägerin nicht schon deshalb als beweisfällig ansehen dürfen, weil der Beklagte sich geweigert habe, sich untersuchen zu lassen, und es deshalb nicht möglich sei, "anormale geistige kigenschaften" beim Beklagten fcstzustellen» Die Klägerin hat sich nicht darauf beschränkt, sich für den von ihr behaupteten Geisteszustand des Beklagten auf ein Sachverständigengutachten zu berufen* Sie hatte vielmehr'eine ganze Reihe von Zinzelumständen dargelegt, die in ihrer Gesamtheit mindestens den Schluß auf eine von der Regel 3tark abweichende Geisteshaltung des Beklagten zulassen könnten« Bas. Berufungsgericht hat einzelne dieser Behauptungen der Klägerin zwar hilfsweise bei seiner Erörterung der irage behandelt, ob das Vorbringen der Klägerin eine greifbare Vermutung für eine geistige Störung des Beklagten erwecken könne« Es hat hierbei aber wesentliche Behauptungen unzureichend gewürdigt oder ganz ausser acht gelassen« Über das Schreiben des Nervenarztes Br. B^^ vom 28« März 1951 setzt es sich mit der Bemerkung hinweg, dass sich für einen Psychiater in sehr vielen Fällen aus einer Korrespondenz einschlägige Fragen ergeben können« Br. hatte aber nicht nur
bemerkt, dass sich "für den Nervenarzt beim Burchlesen der Briefmappe eine ganze Reihe einschlägiger Fragen"
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ergäben; er hatte das vielmehr dahin erläutert, ohne persönliche Untersuchung könne 2,Bo nicht entschieden werden, ob die aus den Briefen des Beklagten hervorgehende Unstete nur Ausdruck einer haltlosen Psychopathie oder einem Krankheitsbild aus dem circularen Forraenkrcis zuzuordnen sei* Schon danach wäre es auch geboten gewesen, auf den zu dem Teil recht ungewöhnlichen Inhalt der Briefmappe selbst einzugehen und zu erörtern, ob diese etwa schon in die von der Klägerin behauptete ■ Bichtung weise« Hierbei könnte neben Inhalt und Ferm der Eriefe des Beklagten insbesondere auch seine aus der Briefmappe ersichtliche Leben3geschichte, u0a« vor allem folgendes bemerkenswert sein: Die von Dr.B^pl hervorgehobene Unstete hat sich anscheinend schon in jungen Jahren gezeigt (vgl Brief des Direktors vom
15» Dezember 1925). Der Beklagte hat gesrndheitlich, insbesondere nervlich schon im Alter von 2o bis 25 Jahren wiederholt versagt (Schreiben vom 3» Dezem-
ber 'i931, des Beklagten selbst vom 2o. Oktober 1936 und 2* September 1937)» Seine berufliche Entwicklung war wenig gradlinig; das ergibt sich abgesehen von seinem nicht in allen Teilen klar ersichtlichen Werdegang vor seiner jetzigen Ehe schon daraus, dass er bei seiner 2 o Heirat 1945 als Beruf "Ausländskorrespondent" angegeben hat, während er sich neuerdings als "Hotelier” bezeichnet,, Die Revision rügt ferner, dass das Berufungsgericht sich weiter mit folgenden Umständen nicht auseinandergesetzt habe: Der Beklagte habe selbst zugegeben, dass sein inzwischen verstorbener Bruder geistig nicht gesund gewesen sei« Der Nervenarzt Dr„ B^^ halte
auch eine erbliche Belastung der Tochter Ilonilca für möglich» Der Beklagte habe selbst zugegeben, Bude 1948 einen Selbstmordversuch unternommen zu haben»
Bi- habe nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, als die Klägerin im Juni 1948 den Geschlechtsverkehr abgelehnt habe, ein Brotmesser ergriffen und gesagt, denn habe das Leben keinen Zweck mehr, dann könne er auch sich und der Klägerin das Leben nehmen» Er habe ferner seine eigenen Eltern dem Vater der Klägerin gegenüber als Lumpen, Spitzbuben und Betrüger bezeichnet, wie sich aus der Aussage des letzteren ergebe» Das Berufungsgericht habe schliesslich auch die über den Geisteszustand des Beklagten mit Schriftsatz vom 5«April 1951 angetretenen Beweise nicht übergehen dürfen» Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Umstände und Be-waisentritte sämtlich erheblich -..aren; zu einem grossen Teile waren sie jedenfalls für die Beurteilung der geistigen Anlagen des Beklagten bedeutsam« In ihrer Häufung konnten sie sogar die Frage aufwerfen, ob das Gericht eine weitere Klärung etwa dadurch versuchen konnte, dass es nach Erschöpfung der sonstigen Beweisantrit-
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te ein Sachverständigengutachten auf Grund der Prozeßakten und etwaiger Krankengeschichten des Beklagten und seines Bruders - auch ohne die vom Beklagten verweigerte Untersuchung - einholte»
Nach allem bleibt zu demindest ein Verstoss gegen § 286 ZPO, weil das Berufungsgericht nicht den gesamten Inhalt der Verhandlung berücksichtigt hat» Das Berufungsurteil mußte schon aus diesem Grunde aufgehoben werden»
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Die Sache war an das Berufungsgericht zurüokzuverwei-sen, da es für die weitere Entscheidung sowohl im einzelnen wie insgesamt wesentlich auf eine dem Kevisions-gericht nicht zustehende tatsächliche Würdigung ankommt«
Bei der anderweiten Verhandlung wird allerdings zu beachten sein, dass nicht jede Geistesanlage, die in der ärztlichen Wissenschaft als krankhaft bezeichnet wird, einen Aufhebungsgrund gewährt« Nach der herrschenden und zutreffenden Auffassung des Reichsgerichts kommt es vielmehr wesentlich darauf an, oh ein ärztlich als ^ krankhaft erklärter Geisteszustand an sich und in seiner Erscheinungsweise nach der Lebensauffassung und der allgemeinen Erfahrung von vornherein mit dem Y/esen der Ehe unvereinbar ist (EG in Warn 1927 Nr 32 und in HER 1923, 1010)« Daher braucht auch eine dauernde und hochgradige \7illens schwäche, auf die die Revision hilfsweise hinweist, nicht immer einen Aufhebungsgrund zu geben,
IIo Zur Scheidungsklage^der Klägerin?
Das Berufungsgericht hat die Scheidungsklage für unbegründet gehalten, weil es der Klägerin nicht gelungen sei, dem Beklagten Eheveffehlungen nachzuweisen, die nicht verziehen soien« Es hat als erwiesen angesehen, dass die Parteien bis zu dem Juni 1949 wiederholt miteinander verkehrt haben,und weiter ausgeführt, die Klage sei auch dann nicht begründet, wenn der letzte eheliche Verkehr im Sommer 1948 stattgefunden haben sollte, weil die Verfehlungen, die der Beklagte nach diesem Zeitpunkt begangen haben solle, einzeln wie zusammengenommen das Scheidungsbegehren nicht rechtfertigen oder nicht erwiesen seien«
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Auch insoweit sind die Revisionsangriffe zu dem Teil begründet» Das Berufungsgericht hat in drei Fällen (Schlechtmachen und Blamieren vor Fremden, Y/ortbruch wegen des Einrichtens einer eigenen Küche, Bedrohung mit einem Brotmesser; Ziffer 1.2 und 5 auf Seite 13*14 des Urteils) seine Würdigung in der Festster.] ung zusammengefasst, es liege insoweit keine schwere Iheverfehlung vor» Damit durfte das Berufungsgericht sich nicht begnügen» Auch eine Mehrzahl leichter Eheverfehlungen kann insgesamt eine schwere Ehever-fehlung ergeben (EG in JY/ 37* 2040)» Dabei kann möglicherweise auch eine einzige unverziehene leichte Verfehlung "das Maß voll machen", da die früheren Verfehlungen tint er stütz end zu berücksichtigen sind (§ 51 Abs 2 EheG;» Das Berufungsgericht hätte schon bei Beachtung dieses auf § 43 EheG beruhenden Rechtssatze3 prüfen müssen, ob in den erwähnten Vorfällen et’-.a mindestens leichte .“heverfchlungen zu sehen sind und ob diese möglicherweise zusammengenommen eine schwere Eheverfehlung dnrctellen. Es hätte von dieser Prüfung i:ur absehen können, wenn es die Bedrohung mit dem Brotmesser als durch den nachfolgenden unstreitig letzten Geschlechtsverkehr verziehen angesehen hätte» Das hat es aber nach seinen 1eststellungen zutreffenderweise nicht getan» Denn ein Geschlechtsverkehr, der unter solchen Umständen herbeigeführt worden ist, kann nicht als Ausdruck freien willens gewertet werden, wie er für eine Verzeihung nach § 5o EheG erforderlich ist»
Ob die Bedrohung mit dem Brotmesser, wie die Revision meint, abweichend vom Berufungsgericht als schwere Ehe-
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Verfehlung anzusehen ist, kann mit der Revision nicht nachgeprüft werden» Insoweit handelt es 3ich im wesentlichen um eine vom Tatrichter zu entscheidende Frage der tatsächlichen Würdigung (vgl Wern 39, 1525 BGH Urt vom 13. Dezember 1951 - IV ZR 44/51).
Zutreffend rügt die Revision weiter, daß das Berufungsgericht über das im Schriftsatz der Klägerin vom 5» April 1951 S 9 f unter IV (Bl 156 f GA) niedergelegte Vorbringen hinweggegangen sei und hierdurch § 286 ZPO verletzt habe» Hier hatte die Klägerin vorgetragen, der Beklagte habe seiner Tochter bei Besuchen nach der Trennung grosse Geschenke gemacht, u.a» ein Dreirad, einen Puppenwagen, eine grosse sprechende Puppe, den Kinde jedoch nicht gestattet, diese Spielsachen oder nur einen Teil von ihnen nitzunehmen» In niesen Vorbringen könnte auch eine Verfehlung gegenüber der Klägerin liegen, da dieses Verhalten möglicherweise dazu bestimmt gewesen sein kann, das Kind der tiuttcr zu enbfremaen, und weil die Anschaffungen überdies vielleicht auch in keinem angemessenen Verhältnis zu den ziemlich geringen Unterhaltsleistungen des Beklagten stehen und durch sie die Zahlungsfähigkeit des Beklagten verkürzt worden sein kann»
Die von der Revision weiter gerügte Behandlung der Frage, ob der Eeklagte der Klägerin und seiner Tochter mehr Unterhalt hätte zahlen können, ist zwar im wesentlichen gleichfalls eine Tatfrage und daher als solche in diesem Rechtszuge nicht nachzuprüfen» Die Revision rügt jedoch mit Recht, das Berufungsgericht habe unter Verstoss gegen die §§ 282, 373 f ZPO eine eidesstatt-
liehe Versicherung des Vaters des Beklagten verwertet, anstatt diesen als Zeugen zu vernehmen. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass der Beklagte auch seine persönliche Geldentnahme im Interesse der [lebensnotwendigen TTiederaufbausrbeiten im Hotclbetrieb "zu-rückgeotellt und beschränkt" habe, ist nicht näher belegt; sie steht sogar in einem gewissen Widerspruch zu der eigenen Einlassung des Beklagten,' er habe in der Zeit vom 2o.Juni 1948 bis Kärz 1949 eine Gcoemteinnahme von rund 5*000.- EH gehabt, zu demal nach dem bisherigen Akteninhr.lt die Annahme naheliegt, dass er daneben Wohnung und Kost bei seinen Eltern frei gehabt hat* Insoweit ist § 286 ZPO verletzt* Bei der erneuten Prüfung wird das Berufungsgericht auch zu beachten haben, dass das von ihm verwertete Schreiben vom 16. November 195o (Abschrift Bl 127 GA) über die Lage der Hotelbetriebe nicht, wie es im Urteil heißt, vom zuständigen Länder.verband Gaststütten-und 3cherbergungsgewerbe, sondern von der Ortsstelle des Verbandes ver-
fasst worden ist, dass es sich ferner nicht um eine für das Gericht bestimmte "Bescheinigung", sondern um eine Abschrift einer Eingabe an den Landesverband handelt, deren Zweck ausserhalb des hier zu entscheidenden Rechtsstreits liegt.
Die Revision wendet sich auch mit Recht gegen die allgemeine Feststellung des Berufungsgerichts, auch die sonstigen Behauptungen der Klägerin (Beschimpfungen, Kränkungen, mangelnde Inschutznahme vor Kränkungen Dritter usvi) seien nicht erwiesen (Urteil S 15 Ziff 6). Die Annahme, dass insoweit ein spezifiziertes Vorbringen fehle,
steht im widersprach mit dem Vortrag der Klägerin in ihren Schriftsätzen vom 25. Juli 1950, S 8 f (Bl 99/
100 GA) und 5. April 1951, S 7 f (Bl 154/155 GA), Die '"/eiteren Ausführungen darüber, dass die Richtigkeit der Behauptungen der Klägerin nicht durch Porteivernehmung erhärtet werden könne, verletzen den § 445 ZPO. ilach § 445 Abs 2 ZPO ist ein Antrag auf ParteiVernehmung dann nicht zu berücksichtigen, wenn er Tatsachen betrifft, deren Gegenteil das Gericht rfür erwiesen erachtet. Im übrigen hat die beweispflichtige Partei aber ein'Recht darauf, dass ihrem Antrag auf Parteivernehmung entsprochen wird, soweit ihr Vortrag erheblich ist. Bas Gericht konnte daher die Klägerin nicht für beweisfällig erklären, ohne den Beklagten zu vernehmen. Erst nach Erschöpfung aller Beweise konnte überdies abschliessend beurteilt werden, ob die Briefe des Beklagten vom 26. i-.ovember 1948, 13. -<--u.lust und 19. August 1949, was nach ihrem Y.’ortlant zweifelsfrei erscheint, ein Schuldbekenntnis des Beklagten enthalten und als solches der Klägerin auch als Beweismittel dienen können.
Soweit das Berufungsgericht das Ansinnen des Beklagten an die Klägerin, mit einem Dentisten Fastnacht zu begehen, als einen Scherz gev/ertet hat, ist das als eine tatsächliche Würdigung der Nachprüfung durch die Revision entzogen. Die Revision rügt jedoch auch insoweit mit Recht Verletzung des § 286 ZPO. Das Berufungsgericht durfte von der Vernehmung der Zeugin nicht absehen.
Denn die Trage, ob die streitige Äusserung ernst oder scherzhaft gemeint gewesen ist, konnte möglicherweise euch durch die Vernehmung dieser Zeugin geklärt werden. Das .
Berufungsgericht durfte deren Vernehmung nicht von vornherein als ein untaugliches Beweismittel ansehen«,
Die -“evision greift weiter die Ausführungen des Berufungsgerichts über die Verzeihung an, Die Ansicht der Revision, das Berufungsgericht halse insoweit die Beweislast verkannt, trifft nicht zu, Wie die.Ausführungen des Berufungsgerichts hierzu ( S 12 des Urteils) im Zusammenhänge ergeben, hat das Berufungsgericht nicht verkannt, dass der Beklagte beweispflichtig ist. Es hat diesen Beweis jedoch, rechtlich unangreifbar, auf Grund der Parteivernehmung und der besonderen Umstände als geführt angesehen. Wenn dabei davon die Rede ist, der Beklagte habe Einzelheiten über den Verkehr Mglaubwürdig vorgetragen", so ist damit ersichtlich nicht der Par-teivortrac, sondern die * allerdings weder in der Ver-ha.ndlungoniederschrift noch im Urteil im einzelnen niedergelegte - Parteivernehmung vor dem Berufungsgericht gemeint, Ob auch in dem letzten G e s c li 1 o e 111 o v o ±’ 3: urn * im Juni 1949 eine Verzeihung lag, hat das Berufungsgericht nicht erörtert. Die Rüge der Pievision, das Berufungsgericht habe diesen Vorkehr nach seinen eigenen Feststellungen über die vorangegangene Drohung mit dem Brotmesser nicht als Verzeihung werten dürfen, ist daher gegenstandslos.
IIIo Zur Scheidunf^widerkla.£e_ des_Beklagten;
Diese hat das Berufungsgericht übereinstimmend mit dem Landgericht für begründet gehalten, weil die Klägerin keinen Grund gehabt habe, den Beklagten im Juli 1949 zu verlassen und die Wiederaufnahme der ehelichen Bezie-
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hunger, nach diesen Zeitpunkt zu verweigern, und weil sie euch nicht geglatibt haben könne, ein Hecht zur Trennung zu haben. Die Ausführungen hierzu sind im Ausgangspunkt rechtlich bedenkenfrei. Im übrigen liegen sie wesentlich auf tatsächlichem Gebiete. Da insoweit eine enge Uechselbeziehung zu dem Klagvorbringen besteht, ist schon deshalb eine erneute Prüfung auch der Vider-klsge erforderlich. Zu den Revisionsangriffen ist insoweit zu bemerken: Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, dass die Voraussetzungen des § 45 EheG nur dann bejaht werden konnten, wenn ein Verschulden der Klägerin festzustellen war. Ein solches Verschulden wird nicht notwendig dadurch ausgeschlossen, dass "objektive Umstände" der Grund für die Trennung waren. Es ist vielmehr in jedem lalle zu prüfen, ob die behaupteten Umstände berechtigten Anlass zur Trennung gegeben haben.
Die eheliche Lebensgemeinschaft verpflichtet im allgemeinen gc-rzde mehr als jede andere Gemeinschaft dazu, trotz widriger "objektiver Umstände" miteinander aus-zuhalten. Die Trage des Verschuldens selbst hat das Berufungsgericht allerdings nur kurz behandelt und hierbei ausdrücklich entscheidend auf das Angebot der Schwiegermutter der Klägerin vom 51.Juli und 1. August 1949 abge-stellt, den Parteien die Bewirtschaftung des Hotels allein zu überlassenä Dieses Angebot wird aber nicht bedeutsam sein können, wenn die früheren Erfahrungen der Klägerin berechtigten Anlass bieten konnten, an der Durchführung des Angebots zu zweifeln. Mindestens die letztere Präge hätte das Berufungsgericht auch schon von seinem Standpunkt aus erörtern müssen, wobei'zugunsten der Klägerin
auch solche Versprechungen hätten berücksichtigt ’.Verden können, die nach Meinung des Berufungsgerichts vcm Beklagten unverschuldet nicht gehalten worden sindo Auch imverschuldete V’ortbrüche konnten in der Klägerin Zweifel hinterlassen, ob sie sich auf spätere Versprechungen würde verlassen können.
Auch wenn das Berufungsgericht bei der erneuten Prüfung wieder zur Abweisung der Klage kommen sollte, wird es - gegebenenfalls auch im Y/ege der Amtsermittlung nach § 622 ZPO - zu prüfen haben, ob und inwieweit möglicherweise das Vorbringen der Klägerin zur Aufhobungsklage, ihre Trennung und ihre Weigerung, zu dem Beklagten zurückzukehren, verständlich und entschuldbar erscheinen lassen.
Die Prüfung des Cesamtverhaltens des Beklagten, möglicherweise auch der Gründe, aus denen seine erste 7!he gescheitert ist, könnte ausserdem Anlass geben zu erörtern, ob die Klägerin schon auf Grund des unverbindlichen Angebots ihrer Schwiegermutter verpflichtet gewesen it,*.;, einen neuen "Versuch" in zu machen, oder ob insoweit
ein bestimmteres und verbindliches Angebot beider och; ie-gereltern, vielleicht sogar eine vertragliche Vereinba.-rung zwischen dem Beklagten und seinem Vater erforder- >
lieh gewesen wöre. Hierbei könnte bedeutsam sein, dass der Beklagte, wie die Behandlung der ünterhaltsfrage ergibt und in der Kevisionserwiderung ausdrücklich hervorgehoben worden ist, trotz seiner Beteiligung an dem Hotelbetrieb wirtschaftlich noch immer nicht auf eigenen Füssen steht, sondern von dem "Wohlwollen" seines Vaters abhängig ist.
Sollte das Berufungsgericht erneut nur die Schci-dungsv/iderklage für gerechtfertigt halten, so wird es zu erörtern haben, ob der Beklagte mindestens für mitschuldig zu erklären ist. Insoweit beanstandet die Revision mit Hecht, das Berufungsgericht habe dies nicht geprüft» ITcch § 52 Abs 5 Satz 2 EheG ist einem Mit-schuldantreg auch stattzugeben, wenn der Beklagte (hier? die V'iderbeklagte) bei Klagerhebung das Recht, die Scheidung wegen Verschuldens des Klägers (hier: des Y.'iderklä-gers) zu begehren, bereits verloren hatte, sofern dies der Billigkeit entspricht» Solche Billigkeitsgründe könnten hier darin liegen, dass die etwaigen früheren Ehe-Verfehlungen des Beklagten für den Entschluß der Klägerin, ihren Kann zu verlassen, mindestens mit ursächlich gewesen sind» Ber nach § 52 Abs 5 Satz 1 EheG erforderliche Hitschuldantrag würde nach ständiger Rechtsprechung schon in dem Antrag auf Scheidung aus Verschulden des Beklagten liegen (vgl RG in BZ 24, 160)«
Br»Bersch Raske
Kregel
v»Werner
Johannsen
