Volltext der Entscheidung
Nachschi agewerk % ja
Amtliche Sammlung s nein
2546 084
BrREG Art« 11, 39 Abs. 1$ AmREG Art. 14, 47 Abs« 1$ REAOBln Art. 12, 4o Abs« 1
Eine Bank, die Wertpapiere eines jüdischen Verkäufers im Eigenhandel erworben hat, ist rückerstattungspflichtig o
BGH, Urto v« 18« März 1959 - IV ZR 155/58 - Kammergericht
LG Berlin
IV_7.R_155/58__
Verkündet an 18« März 1959 Fieser, Justizangc3tolltor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
i
Im Kamen des Volkes
Tn dem Rechtsstreit
des Bankhauses & Co - OHG - in
FÜ^straßc
vertreten durch ihre vortrotungsberochtigten Gesellschafters
August von Ffl^KJü^HK^FffHI^straßo ■? Elisabeth WiflHjHM, liüjlH), PfMM|Bstraßc 0, Wilhelm von
Beklagten und Revisionsklägerin,
Prozeßbevollmüchtigters Rechtsanwalt Prof« Br« in Karlsruhe -
gegen
Frau Katharina von B v« do Hflio
traße
geb. von
in Bad Hl
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br Karlsruhe -
Klägerin und Revisionsboklagte,
in
hat der IV» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13® März 1959 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Ascher und der Bundesrichtor Johann-sen, Br. v. Werner, Maaß und Br« Loewenheim
für Recht erkannt;
Bas Urteil des 2« Zivilsenats des Kammergorichts in Berlin vom 14® Februar 1958 wird aufgehoben. Ber Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand
Der Vater der Klägerin erwarb im Hai 1938 von der Beklagten Aktien der Me^m^ Aktiengesellschaft in
im Nennbetrags von 15«ooo PU zu dem Kurse von 124 Vor dem Erwerb durch dio Beklagte hatten diese Aktien dem jüdischen Kaufmann Manfred A^p gehört, dem entsprechende Aktien zurückerstattet wurden« Als Alleinerbin ihres Vaters nimmt die Klägerin jetzt Rückgriff gegen dio Beklagto als Reelltsvorgängerin ihres Vaters, weil dio Aktion nach ihrer Auffassung der Rückerstattung unterlagen«
Das Grundkapital der Gesellschaft betrug im Jahre 1936 5oo«ooo EM« Es zerfiol in Inhaberaktien, die an der Börse nicht notiert wurden« AMfe war Großaktionär der genannten Gesellschaft £ soino Aktien im Nennbetrag von 357« 34o RH befanden sich überwiegend in Verwahrung beim Bankhaus DflÜ^ in BflU, zu dessen Mitinhabern der jüdische Bankier gehört hatte« Das im heutigen Ost-
sektor von Berlin gelegene Bankhaus und seine Wertpapior-depots gingen im März 1938 auf die Beklagto über«\9^m^ war im Rahmen seines bisherigen Wirkungskreises noch einige Monate für die Beklagte tätig«
Pt lebte damals schon als Emigrant in Holland« Von und dem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden der KedflVAG, Br. GflPBH, dazu veranlaßt, verkaufte er im Hai 1938 seine Aktien zu dem Kurse von 118 # an die Beklagte« Von diesen Aktien ging im Hai 1938 ein Paket im Nennbetrag von 251 «ooo RH an eine Reihe von Personen über, die mit dem gegenwärtigen Alleinvorstand der Gesellschaft, Dipl «-Ing« Georg verwandt oder verschwägert sind
Zu diesem Personehkreis gehörte auch der Kaufmann Alexander von der Vater der Klägerin«
Zur Erhaltung und Sicherung der hoi dieser Gruppe liegenden Aktienmehrheit der Gesellschaft schlossen die Erwerber untereinander den Konsortialvertrag vom 25® September 1938*
Das Grundkapital der Gesellschaft wurde 1942 auf öoooooo Eli erhöhte Don Aktionären wurde ein Bezugsrecht auf die neu ausgegebenen Aktien eingoräumt, derart, daß auf fünf alte Aktien das Rocht zu dem Erwerbe einer neuen Aktie entfiele Die Mitglieder des Konsortiums erwarben im Laufe der Jahro noch woitere Aktien, so daß sie zusammen schließlich mit Aktien im llennbetrag von 5o60ooo RM an dem erhöhten Grundkapital beteiligt waren® Der Klägerin gehörten davon Aktien im Hennbetrag von 25®ooo RM*
Sie befanden sich beim Zusammenbruch des Deutschen Reichs im Depot der Reichskreditgesellschaft, einen Bankinstitut im heutigen Ostsektor von Berlin; dort.gingen sie verloren®
Der Kaufmann Manfred A^H) meldete seino Rückorstattungs ansprüche für das Gebiet der ehemaligen britischen Zone rechtzeitig beim Zentralamt für Vermögensverwaltung in Bad HeflMP an° Bs leitete den Rückerstattungsanspruch an das \7iedergutmachungsamt in BiflHHfe« Bort hatte dio Klägerin damals ihren Wohnsitz« Dio Klägerin verkündete mit Schriftsatz vom 22« Februar 1951 der Beklagten den Stroit® DLeso lehnte eine Stellungnahine ab, weil sio davon gehört hatte, daß Vor gleiche Verhandlungen schwobton. Am 3oc Juni 1951 nahm der Rückerstattungsborechtigto Aron seinen Antrag beim Wiedergutmachungsamt BlflHHP zurück, weil ein bei der Wiedergutmachungsbchördo für Ober- und Mittelfranken in Fürt/Bayern anhängiges gegen andere Aktionäre gerichtetes Parallolvorfahron am 24® Mai 1951 durch feinen Vergleich beendet worden war« An ihn waren allo Aktionäre der Gruppe also auch'die Klägerin,, be-
teiligt®
&
Nach diesem Vergleich erhielt Aron zur Abgeltung aller seiner Ansprüche Aktion im Nennbeträge von 3o 1 «ooo En zurück« Diese Aktion befanden sich im Besitz der Gesellschaft $ sic konnten mit Lieferbarkeitsbescheinigungen im Sinne des § 2 UBG ausgostattot worden« Im übrigen vereinbarten die Parteien den Übergang eines vom Rücker-stattungsbcr.cchtigten Aron angemeldetcn Entschädigungsanspruchs gegen die Bundesrepublik Deutschland auf die Aktionäre der Gruppe woil der Rückcrotattungs-
berochtigto von dem ihm bei der Veräußerung der Aktion an die Beklagte zugcflossenen Gegenwert 2o7«84o EU Judenvermögensabgabe entrichten mußte« Die Parteien waren dabei darüber einig; daß einige Tage nach Gutschrift
des Verkaufserlöses nicht mehr über ihn verfügen konnto, da seine Konten durch die Gestapo beschlagnahmt worden waren» Außerdem einigten sich die Beteiligten über eine Reihe von Satzungsänderungen« Die Aktien werden auch heute an der Börse nicht notiert«
Unter Berufung auf Art« 47 AmREG verlangt die Klägerin von der Beklagten die Lieferung von Me^BH^-Aktion im Nennbeträge von 15©ooo DM« Von diesem Anspruch hat sio mit der Klage eine Forderung auf Lieferung von Aktien im Nennbetrag von 7«ooo IM geltend gemacht»
Die Beklagte hat um Abweisung der Hago gebeten« Das Landgericht hat den Rechtsstreit zugunsten dor Klägerin entschieden« Dieses Urteil hat die Beklagte mit der . Berufung ango fochten« Sio'bemängelt in erster Linie die ~ Beweiswürdigung durch das Landgericht«Sio meint; das Tat-saohengericht des ersten Rechtszuges habe das Ergebnis der Beweisaufnahme; soweit es den Übergang der Aktion von Aron auf dio Gruppe betriff t, nicht nach wirt-
schaftlichen Gesichtspunkten gewertet« Eine solche Beurteilung hätte nämlich zu dem Ergebnis geführt; daß die
Aktion bei der Beklagten nur "dtmchgehandelt” worden seien« Selbst v/onn damit ein Eigentumserwerb dor Beklagten Vorbund on gewesen sci5 so werdo sie dadurch doch nicht zu dem Rückerstattungspflichtigen im Sixmo dos Art« 14 AmREG und des Art* 11 BrREG*
Im übrigen hat die Beklagte zur Rechtfertigung ihrer Berufung noch vorgotragen, daß weder das AroREG noch das BrREG anwendbar seien, weil dor Entziehungsort im Ostsektor von Berlin gelegen habe, so daß allenfalls die Berliner Rückerstattungsverordnung anwendbar gewesen sei« Boi der hiernach zuständigen Anmeldestelle habo aber der Rückerstattungsborechtigto Adfc keinen Antrag auf Rückerstattung gestellt und somit die Anmeldefrist in Berlin versäumt«
Schließlich hat die Beklagte noch darauf hingewiesen, daß die Klägerin wegen des Verlustes ihres Depots bei der ReichskrcditgeSeilschaft dem Rückerstattungsborcchtigton keine Aktienurkunden zurückgegeben habe« Fehle es aber an einer Rückgabe der entzogenen Wortpapioro an den Rückor-stattungsberechtigten, so seien die Voraussetzungen für einen Rückgriffsanspruch gegen die Beklagte hach §§ 44o, 441 BGB, Art« 47 AmREG, Art« 39 BrREG nicht gegeben« Der Klägerin habo allenfalls ein Anspruch nach dem Gesetz zur Bereinigung des Wertpapierwesens zugestanden; an diesen hätte sich Aron ausschließlich halten können«
Der Lieferungsanspruch der Klägerin sei, wie die Beklagte weiter vorgetragen hat, nicht erfüllbar, da neue auf D-Mark umgestollte Aktien der AG im Wertpapior-
handel nicht beschafft worden könnten* Hierbei sei zu berücksichtigen, daß dio Aktien schon seit Jahren in Eigentum eines kleinen Kreises von Personen stünden, die sio als dauernde Vermögensanlage behandelten. Schließlich hat die
Beklagte* noch geltend gemacht, daß der Grundsatz von Treu und Glauben vorletzt werde, wenn dio Klägerin und, ihrem Beispiel folgend, dio anderen Mitglieder der Gruppe verlangten, daß ihnen der gesamte Schado
aus der Rückgewähr der Wertpapiere von der Beklagten erstattet werde© Der goringo Wutzen der Beklagten an dem Geschäft sei fast ganz durch Provisionen an Vermittler aufgezehrt worden*
Pie Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen*
Pie Klägerin hat neben der Heferung von Aktien im Nennbetrag von 7*ooo PM im Wege der Anschlußberufung die Herausgabe der Gewinnanteilscheine Nr* 5 bis 8 gefordert und ferner den Hilfsantrag gestellt, einen Teilbetrag von loaooo m als Schadenersatz zu zahlen* Zur Begründung ihrer Auffassung, daß die Beklagte als Erstorwerborin der Aktien in Anspruch genommen werden könnte, hat sie darauf hingewiesen, daß beim Erwerb und bei der Weiterveräußerung der Aktien die Beklagte nicht als Kommissionärin aufge-treton sei, sondern nach Nr* 29 Abs* 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken als Eigenhändlorin gohan- ‘ delt habe*
Pas Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung unter ihrer Zurückweisung im übrigen entschieden, daß noben den Aktion im Nennbetrag von 7*ooo Pli auch die Gewinnanteil scheine Nr« 5 ff zu liefern seien*
Mit der Revision sucht die Beklagte wiederum dio Abweisung der Klage zu erreichen* Sie hat ferner geltend gemacht, daß der Rückgriffsanspruch der Klägerin nach den Grundsätzen von Treu und Glauben hier mindestens teilweise unzulässig sei*
jebg£eA.-.
Die Klägerin hat um Zurückweisung der Revision
Entscheid ungsgründ e s
Die Revision der Beklagten ist begründet«
Io Die Ansprüche der Klägerin beruhen auf Art« 39 Abs« 1 REG (brZ). Dach dieser Vorschrift gilt die Rückerstattungs-Pflicht als Rechtsmangol im Sinne dos § 439 BGB« Die Haftung der Beklagten für einen solchen Mangel hängt danach davon ab, daß die Klägerin zur Rückerstattung der von ihrem Vater erworbenen Aktien verpflichtet war und diese Verbindlichkeit erfüllt hat«
Das Berufungsgericht hat das letztere angenommen und die Präge, ob eine die Rückerstattungspflicht begründende Entziehung der Aktien stattgefunden hat, nach den Vorschriften des Rückerstattungsgesetzes für dio' frühere britische Besatzungszone beurteilt« Gegen dio Anwendung dieses Gesetzes und damit seiner Art« 1 bis 3, 11, 17 bestehen keine rechtlichen Bedenken«
Anzuwenden ist das Rückerstattungsgesetz, in dessen räumlichem Geltungsbereich der zurückzuerstattende Vermögensgegenstand zur Zeit der Anmeldung des Anspruchs "belegen1* war« Dieser Grundsatz ist im Anschluß an das Schrifttum von den Obersten Rückerstattungsgerichten für die britische Zone und für Berlin mehrfach ausgesprochen worden, wenn es zweifelhaft war, ob Anknüpfunga-merkmale für die Anwendung eines Rückerstattungsgesetzes gegeben waren (ORG Berlin RzW 56, 2o5j ORG Berlin RzW 56, 249% BOR RzW 54, 288)« Der Bundesgerichtshof ist noch einen Schritt weitergegangen: Für die-Anwendung eines der 4-m Bereich der Bundesrepublik erlassenen Rückerstat-
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tungsgesetzes genügt es, wenn sich unrechtmäßig entzogene Vermögensgegenstände innerhalb des Geltungsbereiches des Gesetzes feststellen lassen (HI: Nrc 1 zu Art« 21 REG (amZ) )« Wird die Rückerstattung der nach sachenrechtlichen Grundsätzen zu übertragenden Inhaberaktien verlangt, so bestimmt sich das anzuwendende Recht zunächst nach dem Ort, an dem sich zur Zeit der Anmeldung der Ansprüche dio Aktienurkunden befanden (lex cartae sitae, vgl« RG2 1o7, 44)« In diesem Zeitpunkt; ; waren die früher im Bereich des sow-je tischen Sektors von Berlin verwahrten Aktien nicht mehr vprhanden. Selbst wenn das anders gewesen wäre, folgt aus § 3 WBG, daß der Ort, an dem sich die Aktienurkunden im maßgeblichen Zeitpunkt befanden, nicht mehr von Belang sein kann« Wurden diese Aktien nämlich, wie hier nach §§ 1 bis 3 WBG schon vor Anmeldung der Rückerstattungsansprüche mit dem 1« Oktober 1949 kraftlos, so verloren sie damit jegliche rechtliche Bedeutung für die Übertragung der Mitgliedschaftsrechte an der Körperschaft« Deshalb muß der Ort ihrer Verwahrung als Anknüpfungsmerkmal für das anzuwendende Recht aus-scheiden«
Der Verlust oder das Kraftloswerden der Aktienur-kunden läßt die Mitgliedschaftsrechto der Aktionäre grundsätzlich unberührt« Das zoigt schon § 66 AktG. Auf dieser Trennung zwischen der “Erkunde und dem durch sie verbrieften Recht beruht auch dio Wertpapierboreinigung auf Grund des schon mehrfach erwähnten Gesetzes« Seine Vorschriften gewähren anstelle.der kraftlos gewordenen Urkunden einen Ersatz, nämlich das Miteigentum an einer vom Aussteller der Aktienurkunden vorzulegenden Sammelurkunde (§§ 9, 12, 13 WBG).
Dieses Recht erhält aber nur derjenige Inhaber eines Mitgliedschaftsrechtes, der seine Berechtigung nach § 14 WBG fristgerecht bei der Prüfstelle ango-meldet und dabei das Wertpapier so genau v/io möglich bezeichnet hat (§16 WBG). Der an die Stelle des kraftlos gewordenen *Wertpapieres vom Gesetz gewährte Anspruch auf das Miteigentum an der Sammelurkundc ist zugleich mit dem Mitgliedschaftsrecht selbst am Wohnort der zur Anmeldung berechtigten Person belegen und mindestens;.- dort feststellbar (vgl«, auch Wengler NJW 1954* 738 ff).
Damit bestimmt sich das anzuwendende Rückerstattungsrecht im vorliegenden Falle nach .dem damaligen Wohnort der Klägerin* also nach dem Rückerstattungsgesetz der früheren britischen Zone» Unabhängig davon ergib.t sich aus dem Sitz der Verwaltung der Mefl||H9 AG in au°k für die Mitgliedschaftsrechte
dieser Gesellschaft und deren Übertragung die Anwendung des Rückerstattungsgesetzes der früheren amerikanischen Zone» Das kann auf sich beruhen* so daß nicht zu prüfen ist* ob der Rückerstattungsberechtigte seine Ansprüche auch nach diesem Gesetz formund fristgerecht angemeldet hat«,
2» Ob eine Entziehung der Aktienrechte stattgefunden hat und nach dem Rückerstattungsgesetz der früheren britischen Zone eine Rückerstattungspflicht besteht* ist nicht schon deshalb zu bejahen^ weil sich die Klägerin durch den am 24« Mai 1951 vor d<lm Wiedergutmachungsamt für Mittelund pberfranken in Fürth i. Bayern abgeschlossenen Vergleich zur Rückerstattung verpflichtet hat. Bin solcher Vergleich bindet den Rückgriffsgegner in der Regel nicht* wie das Berufungsgericht ohne Rech ts-irr tum angenommen hat. Entscheidend ist vielmehr* ob der Vergleich der wirklichen Rechtslage entsprach (BGHZ 11* 6* 9).
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*• - *000 ist mit dem Berufungsgericht zu bejahen®* nach
Art® 3 HEG (brZ) wird zugunsten dos Rückers tattungsbe-rechtigton Afl^ vormutet, daß die Veräußerung seiner Aktien im Mai 1938 eine ungorochtfcrtigto Entziehung war® Das Berufungsgericht ist von dieser Rechtslage ausgegangen® Rs hat im Anschluß daran untersucht, ob die Vermutung nach Abs® 2 des Art. 3 REG (brZ) hior dadurch widerlegt werde, daß Aron einen angdmessenen Kaufpreis zur freien Verfügung erhalten habe® Das Berufungsgericht hat das letztere verneint, weil der von der Beklagten an A^P gezahlte Kaufpreis verfolgungs-bedingten Verfügungsbeschränkungen unterworfen gewesen sei® Die Revision äußert Zweifel, ob diese rechtliche Würdigung mit dem vom Berufungsgericht hierzu festge-stoIlten Sachverhalt vereinbar ist®
Auf diese Zweifel braucht nicht weiter eingegangen zu werden, weil es auf die Frage der freien Verfügung nicht ankommto Das Berufungsgericht und dio Revision haben.nicht bedacht, daß die erwähnte Vermutung einer ungerechtfertigten Entziehung bei Veräußerungen, die sich in der Zeit vom 15® September 1935 bis zu dem 8® Mai 1945 abgespielt haben, nicht schon dadurch widerlegt wird, daß der Verkäufer einen angemessenen Kaufpreis zu seiner freien Verfügung erhalten hat® Hach Art® 3 Abs« 3 des Gesetzes muß hinzukommen, daß nach der Überzeugung des Tatrichters ein in diesem Zeitraum abgeschlossenes Rechtsgeschäft auch ohne die Herrschaft des Nationalsozialismus zustande gekommen wäre oder der Erwerber den Schutz der Vermögensinteressen des Berechtigten in besonderer Weise und mit wesentlichem Erfolge wahrgenommen hat« Hach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat Aron sich von soinen Aktien erst getrennt, nachdem der Bankier Wä^H^und der damalige Aufsichtsratsvorsitzende der Gesellschaft im Frühjahr
1938 bei ihm erschienen waren und ihn dazu veranlaßt hatten® Dies war, wie keiner weiteren Begründung bedarf, die Folge solcher Gosetzosvorschrifton, die die Ausschaltung der Juden aus dem Wirtschaftsleben herbeiführen sollten® Hur infolge der Herrschaft des Nationalsozialismus konnte also die Beklagte die Aktien erwerben® Von einer Widerlegung der Entziehungsvormutung kann bei diesem Sachverhalt keine Rede sein»
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3® Die Sondervorschriften über den Schutz defitdmisordhuh'gs-mäßigen Geschäftsverkehr erworbenen Inhaberaktien stehen dem Rückerstattungsanspruch nicht entgegen® Dieser Schutz (Art® 17 Abs® 1 REG (brZ) ) versagt, wenn die veräußerten Inhaberaktien eine Beteiligung an einem Unternehmen mit geringer Gesellschafterzahl darstellten (Abs® 3 aaO)® Hierzu hat das Berufungsgericht festgestellt, daß neben mit seiner bedeutenden Beteiligung von mehr als 6o $ des Grundkapitals nur noch wenige Aktionäre mit unbedeutendem Aktienbesitz vorhanden waren® Bei einem solchen Beteiligungsverhältnis ist Art® 17 Abs® 1 BrREG unanwendbar®
4® Das Recht zu dem Rückgriff setzt ferner voraus, daß die Beklagte rückerstattungspflichtig war» Die Beklagte tritt dem entgegen und macht geltend, sie habe keine eigentümergleiche Stellung im Sinne des Art® 11 BrREG innegehabt. Die hierzu von der Revision vorgebrachten Bedenken stehen im Mittelpunkt ihrer Ausführungen® Sie meint, bei der in diesem Zusammenhang gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise erlange die Bank beim Wortpapierhandel nur ein gebundenes Durchgangsoigentum, das ihr nicht diejenige Stellung verschaffe, an die der Erfüllungsanspruch dos § 44o BGB anknüpfo» Dabei macht es nach der Ansicht der Revision keinen Unterschied,
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ob die Wertpapiere im Rahmen eines Kbrasissionsge-schäfts oder im bankgewerbl ichen Einzelhandel erworben worden seien«* Für ihro Ansicht beruft sich die Revision vornehmlich auf die Abhandlungen von Opitz, die sich mit dem «Rückerstattungsschutz der Banken« befassen (Opitz, Bio Rechtsnatur des Wortpapioreigon-handols, ZKrcdW 1951? 167? derselbe? Bor Rückerstat-tungsschutz im bankgewerblichen Wcrtpapiorhandol,
ZKrcdW 1952, 185? 2*:o, 257? 2815 ferner, Eigcnturas-erworb der Bank im Wortpapierhandcl?, ZSredW 1951?
564$• derselbe, Eine Wendung im Rückerstattungsschutz, ZKrodW 1957? 139 und ZKrcdW 1957? 607; schließlich der gleiche Verfasser, Börsen-, Xöremissions- und Eigenbaus -delsgeschäft in der Rückerstattung, ZKrcdW 1958, 127) •
Bie Rechtsprechung der Oberlandesgerichte neigte ursprünglich dazu, die Banken selbst dann als rückerstattungspflichtige Ersterwerber anzusehen, wenn dem Eigentumserv/erb an den Wertpapieren ein Kommissionsgeschäft mit Solbstointritt zugrunde lag« Bern entsprechen die in RzW 1951.? 6 (OLG Stuttgart), RzW 1951 I06 (OLG München), ferner RzW 1956, 162 (OLG München) abgodrucktcn Entscheidungen« Bieser Ansicht hat sich auch dor Board of Review in der RzW 1954? 29o wiedergegebenen Entscheidung angeschlossen? obwohl die Vorinstanz, das Obcrlandesge-richt Celle? die entgegengesetzte Auffassung zu dem Ausdruck gebracht hatte (RzW 1952, 268)« Später hat das ORG Hürn-berg mehrfach ausgesprochen, daß eine Bank nicht nach Art« 14 AmREG (= Art« 11 BrRBG) als rückerstattungspflichtig anzusehen sei, wenn sie bei ihr deponierte Wertpapiere verfolgter Kunden durch Selbstointritt übernommen und den Erlös nach Anweisung der Kunden verwertet hatto (ORG r.Urn-berg, RzW 1957, 66, fernor RzW 1957? 261 j« nach Ansicht dieses Rückerstattungsgcrichts hat die Bank in diesen Fällen keine eigentümergleiche Stellung erworben«
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Is kann dahingestellt bleiben, ob der Entwicklung der Rechtsprechung zu folgen ist, soweit es sich um
Wertpapicrkommissionsgeschäfto handelte Da es sich nämlich bei den Aktien der AG- zu allen Zeiten um
Aktion ohne Börsonnotiz gehandelt hat, vollzog sich der Erwerb der Bank in anderen Rechtsformon0 Nach Er® 29 Abs« 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der .Banken erwarb u veräußerte sie dio Wertpapiere im Eigenhandele Das bedeutet, daß dom Bankkunden ein fester Preis berechnet wird« Tritt die Bank dagegen als Kommissionär in auf, so stehen ihr neben dem amtlich festgesetzten Börsenkurs nur Maklergebühren und Provisionen zu« In diesem Palle muß die Bank einem Kunden sogar einen günstigeren Preis berechnen, falls sie bei pflichtmäßigor Sorgfalt die Anschaffung oder Veräußerung der Wertpapiere zu einem für den Kunden günstigeren als dem amtlich notierten Börsenkurs vornehmen konnte (§ 4o1 Abs® 1 HG®)® Auch beim Kommissionsgeschäft mit Selbstointritt des Kommissionärs muß die Bank demnach die Interessen ihres Auftraggebers im Auge behalten« Eine solche Pflicht, fremde Interessen wahrzunehmen, fehlt beim Eigenhandel® Bei ihm ist die Bank vollständig frei, welchen Preis sie beim An- und Verkauf von Wertpapieren berechnen will® Als Eigenhändlerin kann sie jede wirtschaftliche Chaneo des Geschäfts ausnutzen® Daran ändert nichts, daß die Banken zuweilen auch beim Eigenhandel sich mit geringen Gewinnspannen begnügen® In solchen Fällen ist vielfach das Geschäft aus sonstigen Gründen so lohnend, daß die Gewinnhöhe daneben nicht ausschlaggebend ist®
Zeigt also der Eigenhandel ein anderes rechtliches und wirtschaftliches Gepräge als das Kommissionsgeschäft, so kann das für die Frage der Rückers tat tungspf licht nicht außer Betracht bleiben® Als Eigenhändlerin kann die Bank nicht anders behandelt werden als jeder andere
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Händler, auch wenn dieser, wie das in manchen Zweigen des Sin- und Ausfuhrhandels vorkommt, nur geringe Gewinnspannen verdienen kann« Ebenso ist unerheblich, daß die Bank auch im Palle dos Eigenhandels beim Ankauf von Wertpapieren häufig sehr bald wieder ein Verkaufsgeschäft abschließt» Auch in diesem Punkto unterscheido:b sich ein derartiger bankgev/orblichor Wortpapiorhandel nicht vom Ablauf der Geschäftsvorfälle in zahlreichen Zweigen des Groß-, Einund Ausfuhrhandels«
Biese rechtlichen und wirtschaftlichen Merkmale des Eigenhandels in unnotierten Aktien hält Opitz nicht für ausschlaggebend« Er meint in einer Reihe seiner bereits zitierten Abhandlungen, daß die Bank auch beim Eigonhandel nur ein gebundenes Burchgangseigentum erwerbe* Er beruft sich dafür vor allem auf § 31 BepG« Bieser ein-waiid ist jedoch nicht stichhaltig. Es ist zwar richtig, daß nach § 31 aaO beim Wortpapiereigenhandol die Verpflichtungen zu erfüllen sind, die nach §§ 18 - 3o BepG den Kommissionär treffen« Ein Bepotkundo soll beim Eigenhandel nicht weniger gesichert sein als beim'Kommissionsgeschäft« Auch beim Konkurs des Elgenhändlers soll der Wertpapierktmde nicht schlechter gestellt sein als im Konkurse des Kommissionärs (§32 Abs. 1 und 2 BepG).
Alle diese Vorschriften verfolgen jedoch nur.den Zweck, dem Auftraggeber der Bank sobald als. möglich Klarheit über die Abwicklung des Geschäfts und den Eigentumserwerb zu verschaffen« Bieser »Kundenschutz» beim Kommissionsgeschäft darf nicht dadurch ausgeschaltot worden, daß die Banken zu dem Eigenhandel übergehen« Beshalb wird in diesem Zusammenhang der Eigenhändler dem Kommissionär gleichgestellt (Anme 2 zu § 31 bei Opitz in seinem Erläuterungswerk zu dem BepG)«
Hieraus folgt aber nichts für die Präge der Rückerstattungspflicht nach Art« 11 des BrREG* Wer im Eigenhandel
erwirbt und vei'äußert, hat die Aktien frei von Rechts-mängoln zu liefern® Das ergibt sich nach dem Gesagten aus der Rechtsstellung des Eigenhändlors, der bei der Ausnutzung der in dem An- oder Verkauf liegenden Chancen jeden Vorteil ausnutzon kann® Irgendwelche rechtlichen Bindungen gegenüber dem Bankkunden schränken seine wirtschaftliche Bewegungsfreiheit dabei in der Regel nicht ein® Diese Umstände rechtfertigen es, dio Rückerstattungspflicht einer Bank in einem solchen Ralle zu bejahen® Boi dieser Rechtslage kommt es daher auf die Frage nicht an, ob die Tatsachengorichte die wirtschaftliche Stellung der Beklagten beim An- und Verkauf des A^^ gehörenden Wert -papierpaketos im übrigen zutreffend beurteilt haben® Dio Rüge* das Berufungsgericht habe bei der Beurteilung der Wertpapiergeschäfte § 286 ZI0> verletzt, bedarf deshalb keiner Erörterung®
5o Das Recht zu dem Rückgriff setzt nach §§ 44o Abs® 2 und 3? 441 BGB, Art® 39 BrREG eine Rückgewähr des. entzogenen Gegenstandes voraus® Die Beklagte hat eingewandt, daß dio Klägerin eine solche Leistung nicht erbracht habe® Das Berufungsgericht hat aber mit Recht angenommen, daß es für die Anwendung des § 44o Abs® 3 BGB genügt, daß andere Angehörige der Gruppe KSflHHfrmit ihnen gehörenden Aktien auch die Ansprüche erfüllt haben, die Aron gegen dio Klägerin gerichtet hatte. Aus dem Wortlaut des Vergleiches in .Verbindung mit der Rücknahme des gegen die Klägerin gerichteten Rückerstattungsanspruchs ergibt sich ohne weiteres, daß durch die Rückgewähr von Aktien im Nennbetrag von 3o1®ooo RM auch die gegen die Klägerin erhobenen Ansprüche abgegolten wurden. Aron wurde durch diese Leistung abgefunden® Da davon auszugehen ist, daß durch die Rückgewähr dieser Aktien durch andere Mitglieder des Konsortiums die Klägerin mit AusgleichsverpflichtVi*£Q& belastet worden ist, so ist ihr Anspruch auf Lieferung
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von Aktien im Nennbeträge von nur 7oOoo DM rechtlich begründet. Dieser Anspruch macht weniger als die Hälfte dessen aus* was der Rechtsvorgängcr der Klägerin zunächst erworben hatte*
60 Die Revision muß aber aus anderen Gründen zur Aufhebung des Urteils führen* Gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Lieferung von Aktien im llonnbotrage von 7*000 DLI hat die Beklagte cingowandt, solcho Aktion seien nicht zu beschaffen* Dieser Rinwand ist schlüssig, da sich der Anspruch nach § 44o BGB in erster Linie auf Erfüllung der ursprünglich eingogangenen Verpflichtung richtet (BGHZ 11, 16, 22; Bl Hr* 1 zu Art. 21 AmREG)*
Nach der Auffassung des Berufungsgerichts sind die Schwierigkeiten bei der Beschaffung solcher Aktien nicht so übermäßig, daß sie zur Befreiung von der Erfüllungspflicht führen könnten* Es mag sein, wie das Berufungsgericht auf Grund der Darstellung der Beklagten angenommen hat, daß ein kleiner ®oil der Aktien der Gesellschaft solchen Personen gehört, die mit dem Unternehmen nicht in besonderer Weise verbunden sind* Auf dio Beschaffungsmöglichkeiten für die Lieferung von Aktion im Nennbeträge von 7*ooo DM kann es aber;nicht abgostcllt werden* Pur die Nachfrage nach Aktion kann es nicht nur auf den mit der Klage geltend gemachten Anspruch ankommen; es muß vielmehr auch in Betracht gezogen worden, in welchem Umfang der schon mehrfach erwähnte Vergleich Rückgriffsansprüche eröffnet* Diese Gesichtspunkte hat der Senat bei der Beurteilung der Frage berücksichtigt, ob und welche Schwierigkeiten dem Erfüllungsanspruch ent-gcgenstchen. (vgl* LM Nr* 1 zu Art* 21)* Das Berufungsgericht hätte daher in diesem Zusammenhang nicht außer Betracht lassen dürfen, daß nach Lago der Sache eine Verurteilung zur Lieferung von Aktien an ein Mitglied
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der Gruppe
entsprechende Ansprüche der übrigen
Mitglieder dieses Konsortiums auslösen wird« Es ist-ausgeschlossen, daß die nachfolgenden Ansprüche der
tien befriedigt werden können» Das scheitert schon daran, daß die gesamten Rückgriffsansprüche dieser Gruppe auf dio Lieferung von Aktion im Nennbeträge von 3oloOoo IDIf lauten würden« Ein entsprechendes Ak-tienkapital steht nicht zur Verfügung« Die Beschaffung der mit der Klage verlangten Aktien ist somit der Beklagten nicht zuzu demuten« Boshalb ist sie^so zu behandeln, als ob die Erfüllung objektiv unmöglich sei«
7« Bas Berufungsgericht hätte daher nur auf einen Schadenersatzanspruch erkennen dürfen« Schon aus diesem Grunde muß die Sache zur erneuten Verhandlung und Entschoi dung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden«
8» Bas Berufungsgericht wird dann zu prüfen haben, wieweit die von der Beklagten geltend gemachto Einrede aus § 242 BGB gegenüber dem Anspruch der Klägerin durchgreift, Bie Revision hat eingewandt, daß die Burchsetzung der Schadenersatzansprüche in voller Höhe zu einem Ergebnis führe, das dem Rechtsempfinden grob zuwiderlaufe« Ob die zur Begründung dieser Auffassung geltend gemachten Gesichtspunkte es rechtfertigen, § 242 anzuwonden, kann dahinstehen« Bedenken begegnet jedenfalls der Hinweis der Revision, daß im Jahre 1938 die für dio Aktion bezahlten Beträge schon stark entwertet waren« Bas Berufungsgericht hätte aber in diesem Zusammenhang woitor aufklären müssen, in welchem Ausmaß der Erwerber EW-einen Anstoß zu dem Ankauf der Aktion durch dio Beklagte gegeben hatte« In dem Urteil des Kammergerichts wird zwar hervorgehoben, daß weder der Erblasser der Klägerin noch die Käufergruppe an die Beklagte
Mitglieder der Gruppo
durch Lieferung von Ak-
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herangetreten seien, um diese zu dem Ankauf von Aktien aus jüdischem Besitze zu veranlassen« Hiermit ist aber nicht ohne weiteres vereinbar, daß nach der Überzeugung des Berufungsgerichts Ankauf und Weiterverkauf der Aktien durch die Beklagte vor sich gingen, nachdem eine gewisse Verbindung zwischen allen Beteiligten geschaffen worden war«
Per Bankier war der Vertraute von A^^« Br
wollte, um Aron vor einem Vermögensverlust zu bewahren, dessen Aktienpaket veräußern« Br hat dio Beklagte, bei der er angestellt war, nicht sofort veranlaßt, das Paket zu erwerben, sondern er hat sich nach Interessenten umgo-hört« Pie MefBHB AG- war nur ein verhältnismäßig kleines Unternehmen« Es ist denkbar, daß ein großes Paket ihror Aktien nicht so leicht unterzübringon gewesen wäre« Wa#~ traf nun mit Klzusammen« Pieser war Elektro-diplomingenieur und hatte« wie behauptet worden ist, die Absicht, aus jüdischem Besitz Aktion zu erwerben, um auf diese Weise nicht nur Kapital anzulcgen, sondern sich selbst eine Position in der Wirtschaft zu verschaffen« Burch Vermittlung von Wa^|^ kauf to die Beklagto jetzt das Paket von A^/0 und verkaufte gleichfalls durch Vermittlung von Wa^|^ einen wesentlichen feil dieses Pakets an die Gruppe
Pür die Anwendung des § 242 BGB ist es nicht erforderlich, daß der Beklagten von den Mitgliedern der Gruppe KflU schon ein bestimmter Auftrag erteilt worden war« Eine Verknüpfung zwischen dem An- und Verkauf liegt vor, wenn die Beklagte nur Aussicht hatto, einen bedeutenden Posten der zu beschaffenden Aktien alsbald an dio Gruppe
abgeben zu können« Liegt ein solcher Zusammenhang zwischen den Geschäften vor, so wird er dazu führen können, der Klägerin einen Teil der Schadenersatzansprüche zu versagen« Pen vollen Ausgleich des Schadens zu gewähren,
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I ist mit dem Gerechtigkeitsempfinden unvoroinbar, wenn der Geschädigte selbst dazu boigotragon hat, daß ihm solche. Aktieiii-gelicferj» i wurden, die mit Rechtsmängeln behaftet waren® Eas hat der Senat schon in der unter Nr® 7 zu Art® 39 BrREG bei LM abgedruckten Entscheidung ausgeführt®
Für die Entscheidung der Präge, in welchem Umfang* die Einrede aus § 242 BGB durchgreift, kommt es wesentlich darauf an, in welchem Maß der Wunsch einen bedeutenden Posten der Aktien zu erwerben, ursächlich für ihren Ankauf durch die Beklagte gewesen ist® Sollte sich ergeben, daß die Beklagte die Aktien nicht erworben hätte, wenn ihr KUBA nicht zuvor als Abnehmer für diesen Posten benannt worden wäre, dann könnte, falls auch die Klägerin die Zusammenhänge gekannt hätte, die Einrede aus § 242 BGB möglicherweise insoweit durchgreifen, als. die Klägerin mehr als die von ihr selbst für den Erwerb der Aktien gemachten Aufwendungen ersetzt verlangt.
Pür die Entscheidung, ob welchem Ausmaß die
Zubilligung des Schadenersatzes in voller Höhe mit § 242 BGB unvereinbar ist, wird weiter von Belang sein, welchen Wert die Aktien heute verkörpern® Eine ungewöhnliche, die Kursentwicklung bei anderen Eloktrowerten übertreffende Wertsteigerung kann nicht in voller Höhe zu Lasten der Beklagten gehen® Auch das hat der ^Sonat in der NJW RzW 1958, 58 abgedruckten Entscheidung bereits ausgeführt® Es mag sein, daß der von der Klägerin bisher geltend gemachte Hilfsanspruch, ihr 1o®ooo DM Schadenersatz zu gewähren, auf alle Fälle gerechtfertigt ist®
Die Beurteilung dieser Präge steht aber allein dem Tatrichter zu®
Um entscheiden zu können* ob der von der Klägerin verlangte Schadenersatzanspruch begründet ist, wird er die volle Höhe des Schadens prüfen und danach beurteilen müssen, ob die Anwendung des § 242 BGB in Betracht kommto Ist dies der Ball, ist zu bestimmen, in welcher Höhe die Schadens er satzansprücho der Klägerin verkürzt werden und ob danach die jetzt geltend gemachten Ansprüche bestehen bleiben,können«
Ascher
Johannsen
Vo Werner Maaß Dr0Loewenheim
