Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja BGHZi____________ ja
EG BGB Art- n7
Unter den Begriff der Scheidung im Sinne des Arto 1? 1GB GB fällt auch die in ausländischen Rechten vorgesehene Trennung ohne Auflösung des Ehebandes<> Deutsche Gerichte können auf Trennung unter Aufrechter-Haltung des Ehebandes erkennen,, wenn diese nach dem maßgebenden ausländischen Recht zulässig ist und nach den deutschen Gesetzen die Scheidung der Ehe dem Bande nach zulässig wäre«
BGH, ürt«, v, 22c März 7967 ^ iy ZR 148/65 - OLG Hamm
LG Hagen
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
iv_zr URTEIL
Verkündet am
22c März 196? Ehrenbürger, Justizangestellter
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
der Frau Bertha Paula
S
Weg
geb.
- Prozeßbevollmäehtigter:
Klägerin und Revisionsklägerin■>
Rechtsanwalt Br.
gegen
den Arbeiter Franz Weg^P,
Beklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigte I. Instanz: Rechtsanwälte
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5° Oktober 1966 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Ascher und der Bundesrichter Baske, Wüstenberg, Dr. Graf und von der Mühlen
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 29- März 1965 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen»
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der am lHHfc 1918 geborene Beklagte besitzt seit seiner Geburt die italienische Staatsangehörigkeit o Die am “1923 geborene Klägerin war
früher deutsche Staatsangehörige« Ara 17» März 1949
haben die Parteien vor dem Standesbeamten in Erndtebrück die Ehe geschlossen. Aus der Verbindung der Parteien sind fünf Kinder hervorgegangen, die am
1949, 1950, MHBHV 195%
1994 und 1959 geboren sind» Das
vierte Kind ist kurz nach der Geburt gestorben«. Am 3» Januar 1964 fand der letzte eheliche Verkehr der
Parteien statt« Deren häusliche Gemeinschaft besteht fort«
Die Klägerin hat beantragt, die Ehe der par~ teien nach den Vorschriften des italienischen Rechts zu trennen und den Beklagten für schuldig an der Trennung zu erklären«,
Sie hat behauptet, der Beklagte trinke häufig und viel und gebe dafür so viel Geld aus, daß der Rest zu dem Unterhalt der Familie nicht ausreiche« Er habe sie wiederholt, auch vor den Kindern, beleidigt, so durch den Vorwurf, sie treibe sich mit ihrem Kostgänger Sebastian SflHHHl herum« Die Sylvesternacht 1963/1964 habe er mit anderen Frauen verbracht« Im Februar 1964 habe der Beklagte einen Selbstmordversuch unternommen«
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzu-weisen«
Er will an der Ehe festhalten«
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Verfehlungen des Beklagten, soweit sie festge-stellt seien, nicht ausreichten, um die Tx*ennung nach italienischem Recht zu rechtfertigen«
Die Klägerin hat Berufung eingelegt« Der Beklagte hat sich im Berufungsrechtszug nicht vertreten lassen«
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Das Überlandesgericht hat die Berufung der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage als unzulässig abgewiesen werde»
Mit der Revision, die von dem Berufungsgericht zugelassen worden ist, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter»
Der Beklagte hat sich auch in der Revisionsinstanz nicht vertreten lassen»
Entscheidungsgründe:
Io Uber die JKlage, die auf Trennung der Ehe der Par*= teien nach ausländischem Recht gerichtet ist, ist im Eheverfahren nach den Vorschriften des 1» Abschnitts des 6» Buches der Zivilprozeßordnung zu entscheiden»
In § 6o6 ZPO ist zwar eine derartige Klage nicht aus« drücklieh vorgesehen; es ergibt sich aber aus der Ratur der Sache, daß Uber die Klage nur im Eheverfahx-en ver^ handelt und erkannt werden kann»
2» Da der Beklagte, dessen erstinstanzlichem Prozeßbevollmächtigten das Berufungsurteil, die Revisionsschrift, die Revisionsbegründung und die Ladung zur Verschandlung vor dem Revisionsgericht rechtzeitig zugestellt worden ist, sich vor diesem Gericht nicht hat vertreten lassen, ist auf Grund einseitiger Verhandlung der Klägerin zu entscheiden (§ 618 Abs» 4 ZPO)»
5» Die ?vlägerin hat, wie das Berufungsgericht in An-*
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Wendung des italienischen Rechts unangreifbar festge« stellt hat (§ 549 Abs« 1 ZPO), durch ihre Eheschließung mit dem Beklagten die italienische Staatsangehörigkeit erworben» Gleichzeitig hat sie, da die Eheschließung vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes und auch vor dem Inkrafttreten des Grundsatzes der Gleichberechtigung der Geschlechter erfolgte, nach § 17 Nr» 6 RuStAG aB P• die deutsche Staatsangehörigkeit verloren» Reine Partei besitzt also die deutsche Staatsangehörigkeit, und beide sind italienische Staatsangehörige»
Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte für den vorliegenden Rechtsstreit bestimmt sich demnach nach § 606 b Hr. 1 ZPO» hie Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor»
Die Parteien haben ihren Wohnsitz und ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort im Inland» Es ist auch davon auszugehen, daß eine von den deutschen Gerichten nach italienischem Recht ausgesprochene Trennung der Ehe nach Art» jl, 3, 4 de9 deutsch-italienischen Abkommens über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Bntschei düngen in Zivilund Handelssachen vom 9. »März 1936 (RßBl 1957 II, 145)j das nach Kr» 1 der Bekanntmachung vom 23» Dezember 1952 (BGBl II, 986) wieder angewendet wird, in Italien anerkannt würde» Insbesondere würde es nach italienischer Auffassung nicht gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstoßen (Art» 4 Abs. 1 des Abkommens), wenn nach italienischem Recht di^. Trennung der Ehe der Parteien ausgesprochen würde (Bergmann Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht 3. Aufl» 2. Band Italien, 8). Darauf, ob auch ein die
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Klage abweisendes Urteil anerkannt würde, kommt es nicht an (Stein/Jonas/Schönke ZPO 18. Aüfl. § 606 b Anm. Ill 1 b; Riezler Internationales Zivilprozeßrecht 247).
Kein Hinderungsgrund für die Anerkennung der Entscheidung nach italienischem Recht ist es, daß der Beklagte sich in den höheren Rechtszügen nicht durch einen Rechtsanwalt hat vertreten lassen. Im ersten
für ihn aufgetreten, und hat er selbst sich vernehmen lassen; er hat sich also auf den Rechtsstreit eingelassen (Art. 4 Abs. 3 des Abkommens).
Auch im übrigen sind keine Umstände ersichtlich* die der Anerkennung einer der Klage stattgebenden Entscheidung auf Grund des Abkommens entgegenstehen könnten.
4a) Die von der Klägerin erhobene Klage, ihre Ehe mit dem Beklagten zu trennen und diesen für schuldig an dei Trennung zu erklären, beruht auf den Vorschriften des italienischen Rechts, das, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, keine Ehescheidung, wohl aber eine durch Gerichtsurteil auszusprechende, mit bestimmten Rechtswirkungen ausgestattete Trennung der Ehe, die deren Band bestehen läßt, kennt (Art. 149 - 158 des italienischen Bürger1ichen Gesetzbuchs; Bergmann 19» 20;.
Da die Vorschriften des deutschen internationale!. Privatrechts keine eindeutigen Bestimmungen darüber enthalten, ob und wann ausländische Vorschriften,
die die Trennung einer Ehe vorsehen, anzuwenden sind und ob die deutschen Gerichte auf die Trennung einer Ehe nach ausländischem Recht erkennen können, kommt es dai'auf an, was sich für diese Fragen aus der einzigen die Auflösung der Ehe behandelnden internatio-nalprivatrechtlichen Bestimmung des Arte 17 EGBGB ergibt *
Mach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist Art. 17 Abs. 1 EGBGB durch das Außerkrafttreten des der Gleichberechtigung der Geschlechter entgegen stehenden Rechts in seinem Inhalt nicht berührt worden (LM EGBGB Art. 17 Mr. 1). Soweit diese ■Vorschrift eingreift, kann für die Parteien des vorliegenden Rechtsstx’eits die Anwendung des italienischen Rechts schon deshalb nicht in Frage gestellt werden, weil beide die italienische Staatsangehörigkeit besitzen. Bas italienische Recht verweist nicht auf das deutsche Recht zurück (Art. 27 EGBGB); denn nach Art. 17 Abs. 1 des italienischen Bürgerlichen Gesetzbuchs bestimmen sich der Personenstand, die Handlungsfähigkeit und die fanlilienrechtlichen Beziehungen einer Person nach dem Recht des Staates* dem sie angehört (Bergmann jO; Boschan Europäisches Rami lienrecht 5. Aufl. 217, 218).
b) Mach der Auffassung des Berufungsgerichts ist die von der Klägerin erhobene Klage auf Trennung unzulässig, da ein deutsches Gericht nicht auf Trennung erkennen könne. Das deutsche Recht in seiner heutigen Gestalt kenne eine solche Regelung nicht.
Es lasse zwar neben der Scheidung auch das Getrennt-
leben der Eheleute zu, betrachte aber das Getrenntleben bei fortbestehendem Ehebande als unerwünschten Ausnahmezustand» Das deutsche Recht gestatte es einem Ehegatten nicht, wegen schuldhafter Verfehlungen des anderen Teils auf die Dauer die Herstellung der ehelichen Gemeinschaft zu verweigern» Deshalb könne das von einem deutschen Gericht auch nicht im ürteilswege angeordnet werden» Es treffe nicht zu, daß die Trennung gegenüber der Scheidung nur ein "weniger” sei» Zwar könnten die Eheleute in beidei’seitigem Einvernehmen auch auf die Dauer getrennt leben, aber nach geltender deutscher Rechtst auffassung könne ein Ehegatte nicht gezwungen werden, den Zustand des Getrenntlebens bei Fortbestand des Ehebandes auf die Dauer hinzunehmen. Daraus folge, daß die deutsche Rechtsordnung den Zustand des Getrenntlebens bei Fortbestand des Ehebandes nicht als "weniger”, sondern als etwas anderes ansehe, und daß deshalb aus der Zulässigkeit der Auflösung des Ehebandes nach deutschem Recht nichts Durchgreifendes für die Zulässigkeit der Trennungsklage hergeleitet werden könne» Darin liege eine Häx*te für die Klägerin» Sie sei, « solange sie italienische Staatsangehörige seif: genötigt, die Trennungsklage vor dem zuständigen italienischen Gericht zu erheben, und dem ständen nach Lage der Dinge beti'ächt-liehe praktische Schwierigkeiten entgegen» Die zwischenzeitlich eingetretenen Änderungen des Staatsangehör igkeitsr ec hts würden zwar in der Zukunft einige solcher Häi’ten beseitigen, das komme aber der Klägerin nicht zugute. Die Präge der Zulässigkeit der Trennungsklage dürfe jedoch nicht von derartigen
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Billigkeitserwägungen abhängig gemacht werden«
c) Das Berufungsgericht hat sich für seine Auffassung auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts und die überwiegende Meinung des Schrifttums berufen o
Bas Reichsgericht nahm zunächst in Anwendung des § 77 des Bersonenstandsgesetzes vom 6« Februar 1875 (RGBl 25) an, daß es in Deutschland auch gegenüber Ausländern den in deren maßgebendem Heimatrecht vorgesehenen Ausspruch der beständigen Trennung von Tisch und Bett nicht mehr gebe, sondern stattdessen auf die Auflösung des Bandes der Ehe erkannt werden könne (RGZ 3» 27$ 11» 29)» Bach dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Einführungsgesetzes zu dem Bürgerlichen Gesetzbuch sprach das Reichsgericht dagegen aus, daß nach Art» 17 EGBGB eine Scheidung dem Bande nach nicht in Betracht komme, wenn sie nach dem maßgebenden ausländischen Recht nicht zulässig sei (RGZ 48, 144; HG JW 190% 30)c
Alsdann vertrat der IV. Zivilsenat des Reichsgerichts in einem eingehend begründeten Urteil vom 23. Oktober 1902 die Ansicht, daß die deutschen Gerichte bei Ehen von Ausländern auf beständige Trennung von Tisch und Bett erkennen könnten (RG Hiemeyer sZ 1903, 160$ ähnlich RG Recht 1903 Nr« 69,
OLG Jena OLGRspr 2, 18, und OLG Dresden OLGRspr 2, 413) o
Der Senat begründete seine Auffassung mit der Entstehungsgeschichte des Art» 37 EGBGB und mit dem Hinweis darauf, daß andernfalls bei einer Ausländerehe, die nach den Gesetzen des HeimatStaates einer gerichtlichen Auflösung nur in der Form einer Trennung von Tisch und Bett unterliege, der unschuldige Ehegatte, wenn der Wohnsitz des Ehemannes in Deutschland gelegen sei, keine Mittel habe, einen sowohl nach seinem eigenen als nach deutschem Recht begrün-~4ete»---Sebei4ttn^e---~od-er Trennungsgruud gelt end zu ma^ chen» Es sei die Aufgabe des internationalen Privat-recht sr dergleichen Jbelständen in dem modernen Völkerverkehr tunlichst vorzubeugen»
Es erging jedoch am 12» Oktober 3905 eine Entscheidung der Vereinigten Zivilsenate des Reichsgerichts, in der es als unzulässig bezeichnet wurde, daß ein deutsches Gericht in einem Eheprozeß unter Eheleuten fremder Staatsangehörigkeit auf beständige Trennung von Tisch und Bett erkenne (RGZ 55, 54-5)» Nunmehr wurde die Entstehungsgeschichte des Art» 17 EGBGB zur Begründung dieser Auffassung herangezogen» Das Reichsgericht berief sich ferner darauf, daß die Zivilprozeßordnung in der Passung, die sie durch die Novelle vom 17» Mai 1898 (RGBl 256, 410) exiaalten habe, keine Vorschriften enthalte, die für eine Klage auf Trennung einen Gerichtsstand bestimmten oder ein , besonderes Verfahren regelten» Demgegenüber könne inneren Gründen, die etwa für die Zulässigkeit einer Trennung von Tisch und Bett heiEhen von Ausländern sprechen würden, ausschlaggebende Bedeutung nicht beigelegt werden» Die außerhalb ihres Heimatlandes lebenden Ausländer hätten meist in ihrem Heimatstaat
einen Gerichtsstand, seien also nicht rechtlose Die gegenteilige Ansicht hätte nach der Meinung der Vereinigten Zivilsenate des Reichsgeilchts zur Folge, daß für die Trennung von Tisch und Bett lediglich das ausländische Recht maßgebend, der deutsche Richter also verpflichtet wäre, wegen ^enes von dem ausländischen Staat statuierten Grundes, abgesehen von dem Vorbehalt des Art, 30 EGBGB, die Trennung auszusprechen ohne Rücksicht darauf, ob dieser Grund nach deutschem Recht die Scheidung rechtfertigen würde- Schon seit dem Per** sonenstandsgesetz habe der deutsche Gesetzgeber den durch eine Trennung von Tisch und Bett herbeigeführten Zustand als mit dem W'esen der Ehe nicht vereinbar angesehen und im Bürgexdliehe» Ge-setzbuch dem Institut der Trennung von Tisch und Bett die Anerkennung aus ethischen, sozialpoliti-sehen und volkswirtschaftlichen Gründen versagte Wenn die einheimischen Gerichte bei der Begründung eines Rechtszustandes mitzuwirken hätten, den das deutsche Gesetz für unzulässig erachte, so würde darin eine durch nichts zu rechtfertigende Bevorzu-gung der Ausländer liegenDer Gesetzgeber habe es abgelehnt, den Gewissensbedenken der deutschen Katholiken Rechnung zu tragen; es könne nicht ange~ nommen werden, daß er auf die Ausländer mehr Rücksicht habe nehmen wollen als auf die konfessionelle! Bedürfnisse der eigenen BevöÜESB^g^«
An dieser Auffassung hat das Reichsgericht festgehalten RGZ 150, 283; 151, 226;RG WarnRspr 1927 Rr„ 95)o In einem nach der £infühx*ung des
Ehegesetzes von 1958 ergangenen Orteil vom 11. Juni 1941 bestätigte das Reichsgericht die Erwägungen der erwähnten Plenarentscheidung (BGZ 167, 195)o Ergänzend wird in dem Urteil auf das im Jahre 1904 von Deutschland ratifizierte Haager Ehescheidungsabkommen vom 12. Juni 1902 (RGBl 1904, 231) hingewiesen, aus dessen Ax't. 1 und 2 sich ergebe, daß gegenüber Angehörigen der Vei— tragsstaaten in Deutschland nicht auf Trennung von Tisch und'Bett habe erkannt werden können, weil diese Rechtseinrichtung dem deutschen Recht unbekannt sei; die spätere Kündigung des Abkommens durch Deutschland habe mit der Präge der Zulässigkeit der Trennung von lisch und Bett nichts zu tun gehabt. Vor allem wird betont, daß mit der Wiederzulassung der seit Jahrzehnten nach feststehendem Gerichtsgebrauch auch gegenüber Ausländern in Deutsche land nicht mehr ausgesprocheneftfebeständigen Trennung von Tisch und Bett den deutschen Gerichten eine mehr denn ;je wesensfremde Aufgabe auf gebürdet würde» 'Wenn ein Auslandsrecht seinen außerhalb des Heimatlandes wohnenden Staatsangehörigen für die Herbeiführung der Trennung von Tisch und Bett keinen Gerichtsstand zur Verfügung stelle, odex' wenn nach der Gestaltung des heimatlichen Verfahrensrechts die Anrufung eines Heilst gerietet s - - aus tatsächlichen Gründen unmöglich sei, so gehe diese Rechtlosigkeit ausschließlich zu Lasten des Heimatrechts der Ehegatten» In Deutschland seien sie aber auch in diesen Fällen nicht rechtlos, da sie dort beim Vorliegen eines Trennungsgrundes die Her~ Stellung der ehelichen Gemeinschaft selbst dann verweigern könnten, wenn ihr Heimatx*echt die Berechtigung dazu von der Erwirkung eines Tx*ennungsurteils
abhängig mache.
Der durch den Plenarbeschluß vom 12. Oktober 1903 eingeleiteten Rechtsprechung des Reichsgerichts sind die anderen deutschen Gerichte durchweg gefolgt (OLG Dresden SeuffArch 73 Nr. 192; OLG Düsseldorf DJ2 1926, 376; OLG Kiel SchlHA 1926, 73; OLG Frank-furt/Main JY/ 1933s 185 mit Arm. Melchior; OLG Breslau JW 1933s 2400 mit Anm. von Zwehl und ablehnender Anaio Bergmann St AZ 1934» 12; OLG Hamburg SeuffArch 71 Nr. 175, HansRGZ 1934 B, 682; LG Karlsruhe Bad Rechtspraxis 1924/25, 142). Diese Rechtsprechung ist auch nach 1945 fortgesetzt worden (BayObLGZ I960,
370, 376; OLG Hessen IPRspr 1950/51 Nr. 133; OLG Celle MDR 1953, 488; LG Göttingen MDR 1948, 361).
Das Schrifttum vertritt weitgehend denselben Standpunkt (Staudinger/Raape BGB 9. Aufl. Art. ‘*7 EG Anm. B IV 3a; Raape Internationales Privatrecht 5. Aufl-. 282; Kahn Abhandlungen zu dem Internationalen Privatrecht 2. Band 303, 338; Kipp/Vfolff Fa mil i en-recht 7. Bearbeitung 150; Y/olff Internationales Privatrecht Deutschlands 3. Aufl. 209; Palandt/Lau-terbach BGB 2(pv° Aufl. Art. 17 EG Anm. 2 b bb; Erman/ Marquord BGB 3» Aufl. Art. 17 EG Anm. 5b; Stein/Jonas/ SchÖnke Vorbem. vor § 606 Anm. Ill 1; Wieczorek ZPO § 606 Anm. B I.S 4; Baumbach/Lauterbach ZPO 29. Aufl» Üb vor § 606 Anm. 1 A; Frantz NiemeyersZ 1902, 345; Niemeyer Internationales Privatrecht 153; Habicht Internationales Privatreeht 138).
Doch hat es nicht an Äußerungen gefehlt, die dem
Reichsgericht entgegengetreten sind (Klein ArchBürgR 1906, 311» 345 Fußnote 57» und Zeitschrift für Völkerrecht 1917» 586, 605; Kohler Bürgerliches Recht Io Band, 52 Fußnote 2, 3« Band. 1. Teil 176} Neumeyer Internationales Privatrecht 21} Lewald Deutsches internationales Privati’echt 122; Nußbaum Deutsches internationales Privatrecht 159; Frankenstein Internationales Privatrecht 3» Band 460; Rabel RabelsZ 1951» 241, 256; Bergmann StAZ 1934, 12; Reu Staatliche Zuständigkeit iui internationalen FrivatreeET 186; Süß JW 1938, 833, 836)o Soweit dabei hervorgehoben worden ist, daß das deutsche Recht die Aufhebung der ehelichen Gemernsehaxt 8kni^^ f^
beständigen Trennung von Tisch und Bett ähnliches Rechtsinstitut kenne (§§ 1575, 1576, 1586 BGB aF), sind solche Überlegungen hinfällig geworden, seitdem die Aufhebung der1 ehelichen Gemeinschaft durch das Ehegesetz vom 6„ Juli 1938 beseitigt und auch durch das Ehegesetz vom 20« Februar 1946 nicht wieder eingeführt worden ist« Bisweilen ist daraus ausdrücklich die Folgerung gezogen worden, daß zwar die Auffassung des Reichsgerichts nach dem früher bestehenden Rechtszustand angreifbar gewesen, daß sie aber zutreffend sei, seitdem es die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft nicht mehr gebe (Riezler Internationales Zivilprozeßrecht 236)0 Es ist aber auch weiterhin für das geltende Recht die Meinung vertreten worden, daß die deutschen Gerichte bei ausländisehen Ehegatten entsprechend deren maßgebendem Heimatrecht gegebenenfalls auf beständige Trennung von Tisch und Bett zu erkennen hätten (Soergel/Siebert/Kegel 8GB 9« Auflo Ax'to 17 EG Annu 10, 64} Kegel Internationales Privatrecht
2. Aufl. 29**} Neuhaus Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts 234; Gamillscheg in Festschrift für Dölle Band II 289, 293; Booß Fragen der “wesens-eigenen Zuständigkeit“ im internationalen Familienrecht, Disso, 127; Bosch FamRZ 19599 118). Von einer einhelligen Meinung in dieser Frage läßt sich demnach nicht sprechen.
d) Die Überprüfung der Ergebnisse der Rechtsprechung, die schon wegen der Fortentwicklung der inter« nationalrechtlichen Beziehungen und des Yfandels der Wertvorstellungen auf diesem Gebiet unerläßlich ist, ergibt, daß sich die bisherige Rechtsprechung nicht aufrechterhalten läßt. Dabei ist es unerheblich, daß. als sie eingeleitet wurde, das deutsche Recht noch die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft und damit eine Rechtseinrichtung kannte, die nach der allerdings vom Reichsgericht nicht geteilten Meinung mancher Schriftsteller' eine gewisse Verwandtschaft zu der nach ausländischen Rechten möglichen Trennung vor-Tisch und Bett hatte. Obwohl es eine solche Parallel^ zwischen einem deutschen und dem hier in Rede stehenden ausländischen Rechtsinstitut keinesfalls mehr gibt, sind die deutschen internationalprivatrechtlichen Vorschriften unter Berücksichtigung der dieses Rechtsgebiet beherrschenden Rechtsanschauungen dahin zu verstehen, daß ein deutsches Gericht, wenn das maf« gebende Auslandsrecht eine Trennung von Tisch und Bett eine Lösung der Ehe dem Bande nach kennt, gegebenenfalls dementsprechend zu entscheiden hat, außer wenn die Vox'behaltsklausel des Art. 17 Abs. 4 EGBGB, die einen besonderen Anwendungsfall des Art.
30 EGBGB darstellt (Senatsurteil BGHZ 42, 7), oder
die Vorbehaltsklausel des Arte 50 EGBGB selbst der Anwendung des ausländischen Gesetzes entgegen» st eht o
Da das Rechtsinstitut der Trennung von Tisch und Bett dem deutschen Recht unbekannt ist, kommt es dafür, wie es den deutschen Kollisionsvorsehrif« ten einzuordnen ist, darauf an, diese Rechtsein-richtung nach ihrem Sinn und Zweck zu erfassen, ihre Bedeutung vom Standpunkt des ausländischen Rechts zu würdigen und sie mit Einrichtungen der deutschen Rechtsordnung zu vergleichen; auf der so gewonnenen Grundlage ist sie den aus den Begriffen und Abgrenzungen der deutschen Rechtsordnung aufgebauten Merkmalen der deutschen Kollisionsnormen zuzuweisen (Urteil des Senats BGHZ 29, 157) *
Die Trennung der Ehe durch Rieht erspruch unter ihrer Aufrechterhaltung dem Bande nach gibt es in ausländischen Rechtsordnungen in unterschiedlicher Ausgestaltung und mit unterschiedlichen ZielSetzungen» Während manche Rechte wie das italienische den Grundsatz der Unauflöslichkeit der Ehe bis zu dem Tode eines Ehegatten festhalten und allein die gerichtlich bewilligte Trennung der Eheleute zulassen, sehen andere die Möglichkeit der durch das Gericht verfügten Trennung neben der Möglichkeit der Scheidung der Ehe auch dem Bande nach vor» Regelmäßig aber wird, indem den Eheleuten die Trennung erlaubt wird, eine Folgerung aus der Tatsache gezogen, daß die Ehe sich nicht so ver<; wirklicht hat, wie es vom Wesen der Ehe her hätte sein sollen, und die Eheleute werden mehr oder weniger von
den Pflichten freigestellt, die mit der Ehe ver-bunden sind. Insbesondere wenn eine Rechtsordnung nur die Trennung, nicht aber die Scheidung zuläßt, wird ganz deutlich, daß die Trennung in dem dortigen Rechtsbereich, wenn auch nur eingeschränkt, die Punktionen hat, die in beutsehland der Scheidung Zufällen. Es kann deshalb nicht der Auffassung des Berufungsgerichts zugestimmt werden, daß die Trennung mit der Scheidung des deutschen Rechts über» haupt nicht vergleichbar sei. Die Tatsache, daß die beständige Trennung von Tisch und Bett in dieselbe Richtung wie die Scheicung dem Bande nach geht und ähnliche soziale Aufgaben zu erfüllen hat, wenn sie auch schwächere Wirkungen entfaltet, spricht da-für, auf sie die einzige Kollisionsnorm des deutschen Recnts, die sich mit der Auflösung der Ehe befaßt, nämlich den Art. 17 EGBGB anzuwenden<> 3>ss hat zur Folge, daß, soweit nach Art. 17 EGBGB ausländisches Scheidungsrecht anzuwenden ist, darunter auch diejenigen ausländischen Vorschriften fallen, die den Ausspruch der Trennung von Tisch und Bett vor-sehen, und daß nach Maßgabe der Vorschriften des anzuwendenden ausländischen Rechts deutsche Gerichte auf Trennung der Ehe von Tisch und Bett erkennen können»
Die Annahme, daß unter Art. 17 EGBGB auch das ausländische Rechtsinstitut der Trennung von Tisch und Bett fällt, entspricht den Anschauungen und Wertvori Stellungen der Gegenwart» bie zunehmenden internationalen Verflechtungen und die umfangreicher werdende Fluktuation der Bevölkerung der vei’schiedenen Länder, die Achtung fremder Rechtsanschauungen und die Anerken"B
nung der Notwendigkeit, im eigenen Rechtsbereich Ausländern den notwendigen Rechtsschutz nicht vorzuenthalten, verlangen es, ihnen im Inland ihre eigenen Rechtseinrichtungen in größerem Umfang, als es früher geschah, zur Verfügung zu stellen« Die Grenze liegt dort, wo solche Rechtseinrichtungen den deutschen Rechtsvorstellungen so fremd sind, daß durch deren Anerkennung oder Verwirklichung als untragbar empfundene Zustände rechtlich sanktioniert würden (Art. 30 EGBGB), oder wo die damit deutschen Gerichten aufgegebene Tätigkeit von den sonstigen richterlichen: Aufgaben so wesensverschieden wäre, daß sie völlig aus dem in Deutschland dem Richter obliegenden Auf-“ gabenbereich herausfiele« Diese Grenze ist nicht überschritten, wenn deutsche Gerichte auf Trennung von Tisch und Bett erkennen« Kein Gewicht sollte demgegenüber dem Argument beigemessen werden, daß Länder, die die Scheidung der Ehe dem Bande nach nicht kennen, durch ihre Gerichte deutschen Staatsangehörigen diese Scheidung verweigern. Wenn manche Länder noch in weiterem Umfang, als es gegenwärtig deutschen Auffassungen entspricht, eigene Rechtsgrundsätze auch für Ausländer verbindlich erklären, so ist das kein Grund, ebenso zu verfahren.
Es ist richtig, daß das deutsche Recht das ständige Getrenntleben der Eheleute bei fortbestehendem Eheband als einen unerwünschten Zustand be-^ trachtet; aber daraus ergibt sich nicht, daß es die Grundlagen der staatlichen Rechtsund Sittenordnung verletzt, wenn nach ausländischen Vorschriften, auf die das deutsche internationale Privatrecht verweist,:
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auf Trennung von. Tisch und Bett erkannt wird. Insbesondere läßt sieh aus der innerdeutschen Regelung nicht ableiten, daß einem Getrenntleben auch dort niemals die Wege geebnet werden dürften, wo die Eheleute nach der für sie maßgebenden Rechtsordnung gar nicht die Wahl zwischen der Scheidung dem Bande nach und der Herstellung der ehelichen Gemeinschaft haben.
Bei einer Sacnlage, wie sie hier vorliegt und in derartigen Pallen oft gegeben ist, ist von Bedeutung, daß für die persönlichen Rechtsbeziehun-gen der Eheleute deren Heimatrecht maßgebend ist (Art. 14 EGBGB; Art. 1 des Haager Ehewiz'kungsab-kommens vom 17« Juli 1905, RGBl 453» das zwischen der Bundesrepublik L-eutsehlanö und Italien wieder angewendet wird, Bekanntmachung vom 14. Februar 1955? BGBl II, 18Ö). Mach Art. 158 des italieni-sehen Bürgerlichen Gesetzbuchs hat aber eine Trennung auf Grund bloßen Einverständnisses der Ehegatten onne Bestätigung durch das Gericht keine Wirkung (Bergmann 20). Zwar kann unter Umständen dem nach Italienischem Recht zu beurteilenden Verlangen eines Ehegatten auf Verurteilung des anderen zur Herstellung der häuslichen Gemeinschaft, wenn dieser trotz Vorliegens eines Trennungsgrundes kein Trennungsurtez zu erwirken in der Lage ist, entgegengehalten werden, daß Art. 30 EGBGB die Anwendung des ausländischen Gesetzes verbiete (RGZ 150, 283). Aber damit wird nicht ausgeschlossen, daß der Ehegatte, dem nach seinem Heimatrecht ein Trennungsgrund zur Seite steht, ein dringendes Interesse daran haben kann, daß die Trennung gerichtlich ausgesprochen wird und
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damit alle mit dieser nach dem maßgebenden ausländischen Hecht verbundenen Rechtswirkungen eintret en= Es ist die Aufgabe des internationalen Privatrechts, derartigen Interessen soweit wie möglich Rechnung zu tragen, und es kann nicht als richtig gelten;, daß dem überwiegende andere Belange entgegenständen und deshalb die betroffenen Personen darauf verwiesen werden müßten, ihre Rechte in ihrem Heimatland wahrzunehmen, auch wenn sie sie dort aus rechtlichen oder praktischen Gründen nicht dux’chsetzen können» Bemerkt sei, daß auch die Eherechtskommission des deutschen Rats für internetio- ; nales Privatrecht für das Kollisionsrecht die Gleich-Stellung der Trennung von Tisch und Bett mit der Schein dung vorgeschlagen hat(Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Eherechts,
Kegel 101, 104)o Sie ist bereits für das geltende Recht anzunehnien»
Zwar mag die Entstehungsgeschichte der Vorschrift in die entgegengesetzte Richtung weisen«.
Die Gegenmeinung könnte sich auch auf die Art» 1,2 des Haager Ehescheidungsabkommens vom 12» Juni 1902 (RGB11904, 251) berufen; aus der Vollziehung des Abkommens läßt sich folgern, daß der Gesetzgeber es seinerzeit für unzulässig hielt, daß deutsche Ge~ richte auf Trennung von Tisch und Bett erkannten»
Aber das Abkommen ist von Deutschland, wenn auch aus Gründen, die mit der hier zu entscheidenden Frage nicht Zusammenhängen, mit Wirkung vom 1. Juni 1934 gekündigt worden und seitdem nicht mehr verbindlich (Bekanntmachung vom 26» Januar 1934, RGBl II, 26); der im Zusammenhang mit der Vollziehung des Abkommens
kundgewordenen Ansicht des damaligen Gesetzgebers kann deshalb kein besonderes Gewicht mehr beigemes-sen werden, hie Entstehungsgeschichte des Gesetzes muß notwendig ihre Bedeutung verlieren, wenn sich auf Grund geschichtlicher Erfahrungen,K^nd Erkenntnisse im Zuge der allgemeinen geschichtlichen Entwicklung auch im Bereich des internationalen Privatrechts so grundlegende Wandlungen in den Auffassungen und Bewertungen nationaler Abgrenzungen und internationaler Verbundenheit vollzogen haben, wie es vor allem in der Zeit nach dem zweiten Weltkrieg geschehen ist. Verbindlich ist der objektivierte Wille des Gesetzes, für dessen Feststellung unter den gegebenen Umständen der Wille des historischen Gesetzgebers zurücktritt, während dem Wortlaut und dem Sinnzusammenhang sowie dem Umstand, inwieweit objektive Rechtsgedanken und Prinzipien in Gesetz ihren Ausdruck gefunden haben, besondere Bedeutung zukommt.
Da, wie es ausgeführt worden ist, die Trennung v|in Tisch und Bett als eine dem deutschen Recht fremde Rechtseinrichtung nach ihrer sozialen Punktion der Auflösung der Ehe dem Bande nach nahesteht und es desfl halb geboten ist, sie kollisionsrechtlich den für die Scheidung geltenden Vorschriften, einzuordnen, läßt sich die Tatsache, daß in Art. 17 Abs. 1 EGBGB nur vofi der Scheidung gesprochen wird, nicht oder jedenfalls nicht mehr zugunsten der bisher von der Rechtsprechunjj vertretenen Ansicht anführen. Es gehört zu den Eigen' * tümliehkeiten des internationalen Privatrechts, daß die in ihm verwendeten Rechtsbegriffe oft weit ausgelegt werden müssen, um ausländischen Regelungen gerecht werden zu können.
Es läßt sich zv/ar nicht leugnen, daß sich, wenn der Begi‘iff der Scheidung und des Scheidungsgrundes in dem erläuterten Sinn verstanden v;ird, eine gewisse Unstimmigkeit in dem Gesetzestext des Art. 17 Abs. 2 EGBGB ergibt, da dort ausdrücklich der Scheidungsgrund einerseits dem Scheidungsgrund und dem Trennungsgrund andererseits gegenübergestellt wird« Aber das läßt doch nur erkennen, daß der Gesetzgeber ursprünglich zwischen der Scheidung und der Trennung der Ehe unterschieden hat und in Anwendung ausländischen Rechts nur die Scheidung der Ehe dem Bande nach zulassen wollte» Wenn das Gesetz auch in seiner geltenden Fassung in dem Sonderfall des Statutenwechsels des Ehemannes noch ausdrücklich die Möglichkeit bedacht hat, daß nach dem früheren Mannesstatut nur die Trennung von Tisch und Bett vorgesehen war, so kann dem keine entscheidende Bedeutung dafür beigemessen werden, wie das Gesetz unter Berücksichtigung der in der Gegenwart bestehenden Rechtsanschauungen auszulegen ist» Unzuträglichkeiten für die Gesetzesanv/endung ergeben sich nicht daraus, daß unter der Scheidung und dem Scheidungsgrund im Sinne des Art» 17 EGBGB jeweils auch die Trennung und der Trennungsgrund mitzuverstehen sind, obwohl der Trennungsgrund an einer Stelle des Absatzes 2 dieser Vorschrift besonders genannt wird»
Auch die Anwendung des Art. 17 Abs» 4 EGBGB, dessen geltende Fassung auf § 29 der 1. Durchführungsverordnung 2um Ehegesetz vom 27. Juli 1938 (RGBl I, 923) zurückgeht, bereitet keine Schwierigkeiten, wenn unter die Scheidung nach ausländischem Recht auch die dort vorgesehene Trennung von Tisch und Bett fällt»
Da in der Vorschrift des Art« 17 Abs«. 4 EGBGB der Begriff der Scheidung nicht anders als in Art« 17 Abs« 1 EGBGB verstanden werden kann.,ergibt sich aus ihr, daß auch auf Trennung auf Grund eines ausländischen Gesetzes im Inland nur erkannt werden kann, wenn nach dem ausländischen Gesetz die Trennung und nach dem inländischen Gesetz die Scheidung dem Bande nach zulässig wäre. Daraus, daß es nach deutschem Recht die Trennung von Tisch und Bett nicht gibt, ist nicht zu schließen, daß auf sie erkannt werden könnte, ohne daß es auf das deutsche Eheauflösungsrecht überhaupt ankäme« Da der Ausspruch der Trennung eine dem Ausspruch der Scheidung dem Bande nach ähnliche Punktion hat und weitreichende Rechtswirkungen haben kann, wie sie auch bei einer Scheidung dem Bande nach eintreten können, und da die Vorschrift des Art» 17 Abs« 4 EGBGB eine besondere Ausgestaltung des in Art« 50 EGBGB enthaltenen Rechtsgrundsatzes für den Pall der Eheauflösung darstellt, kann ihre Anwendung in den Fällen der hier in Rede stehenden Art nicht unterbleiben« Nur wenn die Ehe nach deutschem Recht geschieden werden könnte, dürfen deutsche Gerichte sie nach ausländischem Recht trennen; das ergibt sieh aus dem Wortlaut und Sinn des Art. 17 Abs« 4 EGBGB (ebenso Soergel/Kegel Art» 17 EG Anm. 64)« Nicht zuzustimmen ist der Auffassung, daß es auf die Schein dungsmöglichkeit nach deutschem Recht nur dann ankott-me, wenn nach dem Trennungsstatut die Umwandlung der Trennung in eine Scheidung möglich sei, ohne daß ein« weitere gerichtliche Prüfung des Sachverhalts vorgenommen werde (so Süß JW 1938, 853p 856, und Gamill-scheg Festschrift für Dölle Band II 289, 298)«
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Sind mithin dem Wortlaut des Art» 17 EGBGB entscheidende Hindernisse für eine Gesetzesauslegung, wie sie gegenwärtigen Anschauungen und Wertvorstellungen und internationalen Bedürfnissen entspricht, nicht zu entnehmen, bietet vielmehr der Wortlaut und der Zusammenhang der Einzelbestimmungen der Vorschrift und deren Sinn die Möglichkeit, diesen Bedürfnissen Rechnung zu tragen und dabei auch dem deutschen ordre public die erforderliche Achtung zu sichern, so ist die dementsprechende Gesetzesauslegung gebotene
e) Der gerichtliche Ausspruch der Trennung von Tisch und Bett unterscheidet sich auch nicht so weitgehend von den nach dem deutschen Eherecht möglichen gerichtlichen Erkenntnissen, daß er aus diesem Grunde als unzulässig bezeichnet werden müßte« Daß er nur im Eheverfahren ergehen kann, wenn auch eine darauf gerichtete Klage in § 606 Abs«. 1 ZPO nicht ausdrücklich vorgesehen ist, ist schon gesagt worden,, Auch für den innerdeutschen Rechtsbereich hat die Rechtsprechung die Klage auf Feststellung des Rechts zu dem Getrenntleben, über die im Iheverfahren zu entscheiden ist, zugelassen (RGZ 150, 70; Senatsurteil DM ZPO § 511 Nr. 18). Zwar sind mit einer solchen Feststellung nicht die aus der Trennung von Tisch und Bett nach ausländischem Recht folgenden weiteren Rechtswirkungen verbunden. Doch ist der Ausspruch der Trennung von Tisch und Bett nicht etwas von dem Ausspruch der Scheidung oder der Feststellung des Rechts zu dem Getrenntleben so grundlegend Verschiedenes, daß er dem Ausländer,
der vielleicht dringend auf ihn angewiesen ist, deshalb vorenthalten werden müßte, weil' das deutsche Prozeßrecht keine ausdrücklichen Bestimmungen darüber enthält, in welchem Verfahren ein solches Klagebegehren zu verfolgen isto
Welche für das Eheverfahren geltenden Bestimmungen der Zivilprozeßordnung im einzelnen anwendbar sind, und inwieweit eine Anwendung dieser Bestimmungen wegen der Besonderheit des mit der Klage verfolgten Ziels ausgeschlossen ist oder Bestimmungen des Verfahrensrechts nur sinngemäß mit entsprechenden Veränderungen herangezogen werden können, läßt sich nicht allgemein sagen., Wenn die für das Eheverfahren erlassenen Vorschriften nicht sämtlich und uneingeschränkt bei einer Klage auf Trennung von Tisch und Bett passen, so ist daraus jedenfalls nicht die Folgerung zu ziehen, daß das deutsche Prozeßrecht für die Behandlung derartiger Klagen überhaupt kein sachgemäßes Verfahren zur Verfügung stelle„
5» Aus alledem ergibt sich, daß es der Prüfung bedarf, ob die Klägerin nach italienischem Recht die Trennung von Tisch und Bett verlangen kann, und ob die Ehe der Parteien nach deutschem Recht geschieden werden könnte«, Bas angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Be-i’ufungsgericht zurückzuvex’W eisen»
Bas Berufungsgericht wird gegebenenfalls auch Uber den Antrag der Klägerin befinden müssen*,
den Beklagten für schuldig an der Trennung zu erklären. Es besteht derzeit keine Veranlassung, zu der in der Rechtsprechung und im Schrifttum noch nicht abschließend geklärten Präge Stellung zu nehmen, unter welchen Voraussetzungen es geboten ist, in ein Urteil, durch das nach ausländischem Recht eine Ehe geschieden oder getrennt wird, einen Schuldausspruch aufzunehmen, und in eine Auseinandersetzung mit den darüber vertretenen Meinungen einzutreten.
Soweit nach italienischem Recht das über die Ti*ennungsklage erkennende Gericht noch andere Entscheidungen zu treffen hat, die sich auf die Folgen der Trennung beziehen, etwa über die Sorge für die bus d*r Ehe hervorgegangenen Kinder, kommen derartige Entscheidungen durch.das deutsche Prozeßgericht nur nach Maßgabe der §§
627 - 627 c ZPO in Betracht. Im übrigen fallen
solche Entscheidungen in den Verantwortungsbereich derjenigen deutschen Gerichte, die dafür nach den deutschen verfahrensrechtlichen Vorschriften zuständig sind«
Senatspräsident Raske Wüstenberg
Ascher ist er~ krankt und deshalb verhindert zu unterschreiben
Raske
Dr. Graf
von der Mühlen
