2. Gesetz: ZPO § 529 Rechtssatzs Ist für eine beklagte Partei bereits im ersten Rechtszug zweifelsfrei erkennbar, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf Tatsachen ankommen kann, für die der beklagten Partei Beweismittel zur Verfügung stehen, so kann das Berufungsgericht, auch wenn die beklagte Partei im ersten Rechtszug obsiegt, in der Unterlassung des Antritts von Beweisen durch diese Partei im ersten Rechtszug eine grobe Nachlässigkeit erblicken» Die Klägerin, die im Jahre 1948 zur Gewinnung von Zellwolle eine grössere Menge Holz benötigte, hat am 25, öeptember 1948 mit der Firma die von den Beklagten be- ihre Schuld mit 76 062,25 DLL Hierbei teilte sie der Klägerin mit, dass sie, da dieser Betrag «noch im Holz stecke« und noch eine gute Y/oile brauche, bis dieses Holz bezahlt sei, nicht in der Lage wäre, die Angelegenheit schon jetzt zu erledigen. nebst 5 % Zinsen seit dem 1,April 1950 erhoben, Während das Landgericht die Klage abgewiesen hat, ist ihr vom Berufungsgericht st.attgegeben worden, Dieses hat gleichzeitig einen von den Beklagten im Berufungsrechtszuge im tfege der Widerklage geltend gemachten Anspruch auf Zahlung eines Betrages von 20 299,76 DM abgewiesen, den die Beklagten als ihr Guthaben aus der Abrechnung des Holzeinschlags “Fall“ zu haben behaupten. Das Berufungsgericht hat als Vereinbarung der Parteien festgestellt, dass im Vertrage vom 25» September 1948 der Firma B^d^ bei den von ihr für die Klägerin getätigten Holzgeschäften eine Vergütung für ihre eigene Tätigkeit und die Erstattung ihrer Auslagen zugesagt worden sei, dass aber entgegen der Ansicht der Beklagten durch das Abkommen vom 20* Mai 1949 in Heidelberg und den Erklärungen der Parteien in dem nachfolgenden, im Urteil näher bezeichneten Schriftwechsel die gesamten Ansprüche der Firma einschliesslich des Anspruchs auf Erstattung von Auslagen mit einem Betrag von 50 000,— DM abgegolten sein sollten. 1«, Die Behauptung der Beklagten, dass die Parteien von vornherein mit einem Verlust aus dem Holzgeschäft gerechnet hätten, schliesst nicht aus, dass sie sich zur Abfindung sämtlicher Ansprüche der Firma auf die Zahlung eines festen Betrages von 50 000,— DM hätten verständigen können. Dass dies sinnlos gewesen wäre, ergeben die Ausführungen der Beklagten nicht, zu demal da nach dem von ihnen für den Einschlag im Porstamt behaupteten Zuschussbedarf von 25 500,— DM noch immer ein grösserer Betrag als Vergütung für die Tätigkeit und die Auslagen der Beklagten übrig blieb. Die Feststellung eines Kalkulationsirrtums war daher möglich, ohne dass das Berufungsgericht sich, wie dies die Revision verlangt, mit den ursprünglichen Erwartungen der Parteien von dem Holzgeschäft auseinandersetzen musste. Entgegen der Auffassung der Revision bestand für das Berufungsgericht auch kein Anlass, die Beklagte gemäss §*139 ZPO darauf hinzuweisen, dass die Möglichkeit gegeben sei, einen Kalkülationsirrtum der Beklagten bei der Vereinbarung der 50 000,— DM anzunehmenj denn diese Frage bildete ja d.en Gegenstand des Prozesses-, Ausserdem würde die im Falle eines solchen Hinweises von der Revision unter Beweis gestellte Behauptung, dass die Holzpreise weiter gesunken wären, nicht gegen, sondern gerade für einen solchen Kalkulationsirrtum sprechen,. Dass die Beklagten bei der Festlegung der Vergütung von 50 000,— DM der Klägerin möglicherweise ent-gegengekoramen sind, hat das Berufungsgericht nicht verkannt. dargetan, die bei der Auslegung der Vereinbarungen der Parteien durch das Berufungsgericht einen Verstoss gegen die Grundsätze von Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte erkennen lassen. Benn eine derartige Vermutung hat das Berufungsgericht nicht ausgesprochen, auch bildet sie nicht die Grundlage für die von ihm festgestellte Abänderung der Vereinbarung vom 25o September 1948. 4. Bie Auslegung, die das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Beklagten dem Abkommen vom 25, September 1948 gibt, hindert nicht, dass dieses Abkommen durch spätere-Vereinbarungen geändert werden konnte, 7. Bass ein versteckter Einigungsmangel im Sinne von § 155 BGB (Bissens) bei dem Abkommen in Heidelberg nicht vorliegt, hat das Berufungsgericht rechtlich bedenkenfrei festgestellt. 80 Der Schluss, den das Berufungsgericht aus dem Schreiben vom 30c Hai 1949 zieht, ist möglich und verstösst nicht gegen die Gesetze der Dogik. Hierbei hat es entgegen der Auffassung der Revision nicht übersehen, dass der Beklagte zu 2 nach seiner Rückkehr aus Heidelberg dem Zeugen erz&hlt haben soll, er habe die Klägerin gegen eine PauschalVergütung von 50 000,— DH von der Provisionszahlung entbunden, der Einschlag !,p^|« werde aber nach wie vor auf Rechnung der Klägerin weiter-geführfc. erheblich ansehen, und es konnte aus dem Gesamtverhalten der Beklagten den Schluss ziehen, dass weder ein Bissens noch ein Irrtum in den von ihnen der Klägerin gegenüber abgegebenen Erklärungen lag» 10« Bas'Berufungsgericht hat auch § 529 Abs 2 ZPO nicht verletzt« Zwar wird es im allgemeinen einer Partei, die im ersten R^chtszug obgesiegt hat, nicht als grobe Nachlässigkeit anzurechnen sein, wenn sie ihr mögliche Beweise in diesem Rechtszug nicht angetreten hat, Wie jedoch bereits das Reichsgericht in seiner Entscheidung J7# 39, 770 f ausgesprochen hat, gilt dies nicht unbedingt. Eine Ausnahme kann insbesondere sich dann ergeben, wenn es bereits im ersten Rechtszug für die beklagte Partei zweifelsfrei erkennbar gewesen ist, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die Tatsachen ankommen kann, für die der beklagten Partei Beweismittel zur Verfügung stehen. gewesen war, als Zeugin für die Unrichtigkeit der Behauptungen der Klägerin benannten, so konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoss der freien Überzeugung sein, dass ihre Nichtbenennung als grobe Nachlässigkeit den Beklagten anzurechnen war. Es trifft auch, nicht zu, wie dies die Revision meint, dass die Zeugin St^J^ bei ihrer Vernehmung im zweiten Rechtszug von ihren Aussagen im ersten Rechtszug abweichende Bekundungen gemacht hat, die nunmehr erst den Beklagten Anlass hätten geben können, ihrerseits Beweise anzutreten* Dieses Ermessen kann daher im Revisionsrechtszuge nur insoweit nachgeprüft werden, als das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Beeidigung übersehen oder sie missbräuchlich unterlassen hat (vgl OGHZ 1, 221), Zu einer derartigen Annahme besteht aber auch in Anbetracht des Umstandes, dass.die Parteien bei der Vernehmung vor dem Einzelrichter sich zur Präge der Beeidigung der Zeugin St^^P geäussert hatten, kein Anlass, Einer besonderen Begründung, weshalb das Gericht einen Zeugen nicht beeidet, bedarf es grundsätzlich nicht*
ö* Zf Für das Nachschlagewerk! Nicht für die amtliche Sammlung! 1. Gesetzs BGB § 135? ZPO § 549 Rechtssatz: Vereinbarungen individuellen atypischen Inhalts unterliegen einer Nachprüfung im Revisionsrechtszug nur insoweit, als gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind, 2. Gesetz: ZPO § 529 Rechtssatzs Ist für eine beklagte Partei bereits im ersten Rechtszug zweifelsfrei erkennbar, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf Tatsachen ankommen kann, für die der beklagten Partei Beweismittel zur Verfügung stehen, so kann das Berufungsgericht, auch wenn die beklagte Partei im ersten Rechtszug obsiegt, in der Unterlassung des Antritts von Beweisen durch diese Partei im ersten Rechtszug eine grobe Nachlässigkeit erblicken» Aktenzeichen: IV ZR 145/53 Urteil des BGH vom 18. Februar 1954 OLG München Verkündet am 18oFebruar 1954 Klett, Justizangest« als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes •In dem Rechtsstreit der Kaufleute Johann und Hans beide in Beklagten, Widerkläger, Berufungsbeklagten und Revisionskläger, - Prozessbevollmächtigters Rechtsanwalt gegen die Firma Drahtpolsterwerk Albert in E GmbH vertreten durch ihren Geschäftsführer, in S den Kaufmann Albert Klägerin, Widerbeklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, - Prozessbevollmächtigterg Rechtsanwalt Dr, hat der IV, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 11» Februar 1954 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Schmidt, der Bundesrichter Ascher, Johann-sen, Dr»v.Werner und Wüstenberg für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das an Verkündungs Statt am 20,/21c Mai 1953’zugestellte Urteil des 6, Zivilsenats des Oberlandesgerichts in München wird auf ihre Kosten zurückgewiesen» Von Rechts wegen Tatbestand s Die Klägerin, die im Jahre 1948 zur Gewinnung von Zellwolle eine grössere Menge Holz benötigte, hat am 25, öeptember 1948 mit der Firma die von den Beklagten be- trieben wird, eine Vereinbarung getroffen, die von dieser Firma folgendermaßen bestätigt worden ist; ”D Die Fa. Garmisch kauft für Sie laufend faser holzbrauchbares^Holz zur Zellstoffgewinnung auf, und liefert es an die von Ihnen zu benennenden Abnehmer, 2) Die Fa, B^BB^^ übernimmt für Sie in Einzelfällen den Einschlag solcher Hölzer un^^^fert das Holz ebenfalls an die von der Fa, t)B||BV zu benennenden Abnehmer, 3) Die Fa. Johann bBBBIP*1311^6*^ in beiden eigenen Namen, aber t'ur Rechnung der Fa 4) im Im Falle des Einschlages übernimmt die Fa, die Finanzierung des Einschlages. Die Abrechnungen und Überwachung, sowie die DurcMührung der Unterverträge übernimmt die Fa, welche hierfür ein Entgelt von DM int Torten DM je abgelieferten rm erhält. Die jeweils in Frage kommen-den Summen und Termine sowie der Modus wird in jedem Einzelfall gesondei't vereinbart 4 5) im Falle des Aufkaufes von Holz erhält die ^a.B^BHI ein Akkreditiv eingeräumt, zu dessen Lasten die^Aus-zahlungan die Lieferer des Holzes erfolgt, Herr B^BBB erhält für diese Tätigkeit eine Vergütung von DM in .Torten DM je angelieferten rm, ” Auf Grund dieses Abkommens übernahm die Firma am selben Tage einen Einschlag im Forstamt in Fall Uber 5 200 rm Hartfaserholz und 1000 rm Buchenfaserholz, wobei nähere Vereinbarungen, insbesondere Uber die zu zahlenden Vergütungen getroffen wurden« Die Klägerin gab zur Durchführung Während dieser Einschlag noch lief, fand am 20. Mai 1949 zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Beklagten zu 2) eine Besprechung in Heidelberg statt. Bei dieser wurde folgende Vereinbarung getroffen* PauschalVergütung von 50 000,— DM gezahlt. Das heisst* Diese 50 000^-^DM werden von dem Guthaben, welches die Firma bei der Firma hat,, abgerechnet. Mit dieser Pauschalvergütung sind sämtliche Ansprüche, die entstanden sind und entstehen werden, aus dem Faserholzgeschäft beiderseits abgegolten. Für das übr^e Guthaben der FirmatjMfc erhält die von der Firma einen Wechsel in Höhe von 35 000,— DM. Für aen dann noch ve^jj^lbenden Rest des Guthabens wird von der Firma B^^H^an die Firma Ü^BH^Bucheni'undholz von 26 cm 0 an aufwärts, zu dem Grundpreis von 60 DM frei Waggon, oder Kanteln zu dem Preis von DM 140. frei Waggon verladen, geliefert. Sollte die Firma nicht in der Lage sein^dieses Holz *zu lierern, so- zahlt die Firma bis spätestens 1.3.1950 den Rest in bar zurück.n Die Klägerin übersandte der Firma am 27.Mai 1949 einen Kontoauszug, der ohne Abzug der vereinbarten 50 000,— DM einen Saldo zugunsten der Klägerin in Höhe von 159 465,03 DM aufwies. Die Firma beanstandete mit Schreiben vom 30. Mai 1949 diesen Auszug und errech-nete ihrerseits unter Abzug der vereinbarten 50 000,— DM der getroffenen Vereinbarungen der Firma Vorschüsse. grössere «Für sämtlic die Firma ü ch^^^ge schäfte HUB bisher g e, die Herr B getätigt hat, W für eine 4 - ihre Schuld mit 76 062,25 DLL Hierbei teilte sie der Klägerin mit, dass sie, da dieser Betrag «noch im Holz stecke« und noch eine gute Y/oile brauche, bis dieses Holz bezahlt sei, nicht in der Lage wäre, die Angelegenheit schon jetzt zu erledigen. Sie bot ein 4-Monatsakzept über 36 062,23 DM an, damit das Konto nunmehr ein “rundes Darlehen“ aufweisen würde, was auf die Dauer der Holzlieferungen als “Betriebskapital” dienen müsste. Die Klägerin erklärte sich in einem Schreiben vom 15. Juni 1949 mit der Berechnung der Firma B^JP^ bis auf einen Posten von 6 831?80 DM für die Lieferung von 214 Decken einverstanden und bat, den Saldo dementsprechend, also abzüglich des Akzeptes mit 46 831,80 DM anzuerkennen. Eine Antwort auf dieses Schreiben erhielt die Klägerin nicht. Das Akzept über 36 062,23 DM ist von der Firma eingelöst worden. Sonstige Zahlungen und auch die Lieferung von Holz, das die Klägerin aufgab, sind nicht erfolgt. Die Klägerin hat daher Klage auf Zahlung eines Teilbetrages von 10 000,— DL! nebst 5 % Zinsen seit dem 1,April 1950 erhoben, Während das Landgericht die Klage abgewiesen hat, ist ihr vom Berufungsgericht st.attgegeben worden, Dieses hat gleichzeitig einen von den Beklagten im Berufungsrechtszuge im tfege der Widerklage geltend gemachten Anspruch auf Zahlung eines Betrages von 20 299,76 DM abgewiesen, den die Beklagten als ihr Guthaben aus der Abrechnung des Holzeinschlags “Fall“ zu haben behaupten. Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, begehren die Beklagten die Abweisung der Klage und eine Verurteilung der Klägerin entsprechend ihrer Y/ider-klage. - 5 ~ Entscheidungsgründe: . Das Berufungsgericht hat als Vereinbarung der Parteien festgestellt, dass im Vertrage vom 25» September 1948 der Firma B^d^ bei den von ihr für die Klägerin getätigten Holzgeschäften eine Vergütung für ihre eigene Tätigkeit und die Erstattung ihrer Auslagen zugesagt worden sei, dass aber entgegen der Ansicht der Beklagten durch das Abkommen vom 20* Mai 1949 in Heidelberg und den Erklärungen der Parteien in dem nachfolgenden, im Urteil näher bezeichneten Schriftwechsel die gesamten Ansprüche der Firma einschliesslich des Anspruchs auf Erstattung von Auslagen mit einem Betrag von 50 000,— DM abgegolten sein sollten. Die von der Revision hiergegen erhobenen Rügen sind nicht begründet - Bei den getroffenen Vereinbarungen handelt es sich um solche individuellen, atypischen Inhalts, Was daher mit ihnen erklärt ist, ist eine Frage, deren Beurteilung lediglich dem Tatrichter zusteht«, Eine Nachprüfung in der Revisionsinstanz ist infolgedessen nur insoweit möglich, als gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (vgl insbesondere OGH in NJW 1949 S 943 und die dort angeführte Rechtsprechung und Rechtslehre), Derartige Ver-stösse liegen bei der angefochtenen Entscheidung aber nicht vor. Eine Feststellung, wie sie .das Berufungsgericht trifft, ist derikgesetzlich möglich und verstösst weder gegen Erfahrungssätze noch gesetzliche Auslegungsregeln. Im einzelnen ist zu den Rügen der Revision folgendes zu bemerken; 1«, Die Behauptung der Beklagten, dass die Parteien von vornherein mit einem Verlust aus dem Holzgeschäft gerechnet hätten, schliesst nicht aus, dass sie sich zur Abfindung sämtlicher Ansprüche der Firma auf die Zahlung eines festen Betrages von 50 000,— DM hätten verständigen können. Dass dies sinnlos gewesen wäre, ergeben die Ausführungen der Beklagten nicht, zu demal da nach dem von ihnen für den Einschlag im Porstamt behaupteten Zuschussbedarf von 25 500,— DM noch immer ein grösserer Betrag als Vergütung für die Tätigkeit und die Auslagen der Beklagten übrig blieb. Die Feststellung eines Kalkulationsirrtums war daher möglich, ohne dass das Berufungsgericht sich, wie dies die Revision verlangt, mit den ursprünglichen Erwartungen der Parteien von dem Holzgeschäft auseinandersetzen musste. Entgegen der Auffassung der Revision bestand für das Berufungsgericht auch kein Anlass, die Beklagte gemäss §*139 ZPO darauf hinzuweisen, dass die Möglichkeit gegeben sei, einen Kalkülationsirrtum der Beklagten bei der Vereinbarung der 50 000,— DM anzunehmenj denn diese Frage bildete ja d.en Gegenstand des Prozesses-, Ausserdem würde die im Falle eines solchen Hinweises von der Revision unter Beweis gestellte Behauptung, dass die Holzpreise weiter gesunken wären, nicht gegen, sondern gerade für einen solchen Kalkulationsirrtum sprechen,. Dass eine Partei auch ein für sie wirtschaftlich ungünstiges Abkommen treffen kann, schliessen die Denkgepetze nicht aus. Es widerspricht dies auch nicht der Lebenserfahrung. Dass die Beklagten bei der Festlegung der Vergütung von 50 000,— DM der Klägerin möglicherweise ent-gegengekoramen sind, hat das Berufungsgericht nicht verkannt. Das Ausmaß des Entgegenkommens ist rechtlich unerheblich. 2. Entgegen der Ansicht der Revision sind keine Tatsachen dargetan, die bei der Auslegung der Vereinbarungen der Parteien durch das Berufungsgericht einen Verstoss gegen die Grundsätze von Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte erkennen lassen. Bas, was die Revision mit ihren Ausführungen erstrebt, ist nur eine andere, in der Revisionsinstanz nicht zulässige Würdigung der Erklärungen der Parteien. 3c Ber Hinweis der Revision darauf, dass Verzichte nicht zu vermuten sind, ist an sich richtig, er geht aber hier ins Beere. Benn eine derartige Vermutung hat das Berufungsgericht nicht ausgesprochen, auch bildet sie nicht die Grundlage für die von ihm festgestellte Abänderung der Vereinbarung vom 25o September 1948. 4. Bie Auslegung, die das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Beklagten dem Abkommen vom 25, September 1948 gibt, hindert nicht, dass dieses Abkommen durch spätere-Vereinbarungen geändert werden konnte, 5o Bie Frage, ob die Streitverkündung in den Prozessen Reindl und Kramer der Klägerin bekannt war und ob sie dies der Wahrheit zuwider bestritten hat, war für den Ausgang des Rechtsstreits nicht erheblich. Sie bedurfte daher keiner Würdigung durch das Berufungsgericht in den Urteilsgründen. 6. Bie Annahme des Berufungsgeriehts, dass der endgültige Saldo, nachdem die Vereinbarung in Heidelberg getroffen war, festgelegt:wurde, .jiöf*denkgesetzlich möglich und lässt auch sonst keinen Rechtsversto'ss erkennen. 7. Bass ein versteckter Einigungsmangel im Sinne von § 155 BGB (Bissens) bei dem Abkommen in Heidelberg nicht vorliegt, hat das Berufungsgericht rechtlich bedenkenfrei festgestellt. r 2f>. * Dass der Richter der ersten Instanz das Abkommen anders verstanden hat, nötigte das Berufungsgericht nicht, anzunehmen, dass die Parteien selbst, als sie das Abkommen schlossen, uneinig geblieben seien, ohne dass sie sich dessen bewusst geworden seien. Der Rechtsbegriff des Dissenses ist vom Berufungsgericht nicht verkannt. K » 80 Der Schluss, den das Berufungsgericht aus dem Schreiben vom 30c Hai 1949 zieht, ist möglich und verstösst nicht gegen die Gesetze der Dogik. Die Einwendungen der Revision hierzu sind in Wirklichkeit gleichfalls nur auf eine andere, in der Revisionsinstanz nicht zulässige Würdigung gerichtet. Dasselbe gilt von der Präge, ob die Beklagten auch schon vor dem 20. Hai 1949 als Eigenhändler aufgetreten sind und ob der Berufungsriehter aus dem Schreiben vom 17. Oktober 1949 grundsätzlich auf die Übernahme der Unkosten durch die Beklagten schliessen konnte. Die Schlussfolgerungen, die der Berufungsrichter aus diesem Schreiben gezogen hat, enthalten keinen Rechtsverstoss. 9« Unberechtigt sind auch die Rügen der Revision, dass . die erst unmittelbar vor Abschluss des Berufungsverfahrens benannten Zeugen nicht vernommen worden sind. Das Berufungsgericht hat, soweit es sich nicht um die Ehefrau des Beklagten zu 2 handelt, die in ihr /issen gestellten Tatsachen als wahr unterstellt. Hierbei hat es entgegen der Auffassung der Revision nicht übersehen, dass der Beklagte zu 2 nach seiner Rückkehr aus Heidelberg dem Zeugen erz&hlt haben soll, er habe die Klägerin gegen eine PauschalVergütung von 50 000,— DH von der Provisionszahlung entbunden, der Einschlag !,p^|« werde aber nach wie vor auf Rechnung der Klägerin weiter-geführfc. Das Berufungsgericht war aber nicht gehindert, i I i', i- ♦ -fi '4 - A trotz Unterstellung einer derartigen Aussage das Gesamtverhalten der Beklagten gegenüber der Klägerin im Hinblick darauf 5 dass bei der Besprechung in Heidelberg nicht zu- gegen war, im Sinne der Behauptungen der Klägerin zu würdigen« Gegenüber dem Verhalten der Beklagten, wie es sich vor allem aus dem Schriftwechsel nach dem 20«. Mai 1949 ergibt, konnte das Berufungsgericht auch die von ihm gleichfalls als wahr unterstellte Kontenführung der Firma als un- erheblich ansehen, und es konnte aus dem Gesamtverhalten der Beklagten den Schluss ziehen, dass weder ein Bissens noch ein Irrtum in den von ihnen der Klägerin gegenüber abgegebenen Erklärungen lag» 10« Bas'Berufungsgericht hat auch § 529 Abs 2 ZPO nicht verletzt« Zwar wird es im allgemeinen einer Partei, die im ersten R^chtszug obgesiegt hat, nicht als grobe Nachlässigkeit anzurechnen sein, wenn sie ihr mögliche Beweise in diesem Rechtszug nicht angetreten hat, Wie jedoch bereits das Reichsgericht in seiner Entscheidung J7# 39, 770 f ausgesprochen hat, gilt dies nicht unbedingt. Eine Ausnahme kann insbesondere sich dann ergeben, wenn es bereits im ersten Rechtszug für die beklagte Partei zweifelsfrei erkennbar gewesen ist, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die Tatsachen ankommen kann, für die der beklagten Partei Beweismittel zur Verfügung stehen. Im vorliegenden Fall war schon im ersten Rechtszug streitig, welche Vereinbarungen die Parteien in Heidelberg getroffen hatten, Bas Bandgericht hatte daher eine Beweiserhebung hinsichtlich der Behauptungen der Klägerin über den Inhalt des Heidelberger Abkommens durch Vernehmung der Frau Staiger angeordnet. Wenn daraufhin die Beklagten im ersten Rechtszug nicht die Ehefrau des Beklagten zu 2, die gleichfalls bei den Verhandlungen in Heidelberg zugegen 10 - gewesen war, als Zeugin für die Unrichtigkeit der Behauptungen der Klägerin benannten, so konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoss der freien Überzeugung sein, dass ihre Nichtbenennung als grobe Nachlässigkeit den Beklagten anzurechnen war. Es trifft auch, nicht zu, wie dies die Revision meint, dass die Zeugin St^J^ bei ihrer Vernehmung im zweiten Rechtszug von ihren Aussagen im ersten Rechtszug abweichende Bekundungen gemacht hat, die nunmehr erst den Beklagten Anlass hätten geben können, ihrerseits Beweise anzutreten* 11o Schliesslich ist auch die Rüge, dass § 391 ZPO ver- letzt sei, nicht begründet. Nach dieser Bestimmung steht die Beeidigung eines Zeugen im freien Ermessen des Prozeßgerichts. Dieses Ermessen kann daher im Revisionsrechtszuge nur insoweit nachgeprüft werden, als das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Beeidigung übersehen oder sie missbräuchlich unterlassen hat (vgl OGHZ 1, 221), Zu einer derartigen Annahme besteht aber auch in Anbetracht des Umstandes, dass.die Parteien bei der Vernehmung vor dem Einzelrichter sich zur Präge der Beeidigung der Zeugin St^^P geäussert hatten, kein Anlass, Einer besonderen Begründung, weshalb das Gericht einen Zeugen nicht beeidet, bedarf es grundsätzlich nicht* Die Revision musste daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückgewiesen werden. Schmidt Bundesrichter Ascher v, Werner .yüstenber* ist erkrankt, Bundesrichter Johannsen ist beurlaubt. Beide sind verhindert, das Urteil zu unterschreiben, Schmidt \
